Sentencia Penal Nº 30/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 32/2012 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 6ª/6.

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.03.1-11/901942

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.046.43.2-2011/0901942

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 32/2012 - B

Atestado nº./ Atestatu-zk.: 553A110371

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: DETENCION ILEGAL DE MENOR /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 23/2011

Contra / Noren aurka: Juan Luis

Procurador/a / Prokuradorea: SANDRA PEREZ ALBA

Abogado/a / Abokatua: ENEKO URRUTIA ALBONIGA

Acusación particular / Akusazio partikularra: Victoria

Procurador/a / Prokuradorea: JONE MIREN URIBARRI ORTIZ DE BARRON

Abogado/a / Abokatua: RIKARDO GALDOS OLAZAR

SENTENCIA Nº 30/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

Dña. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de mayo de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa RPE 32/12, dimanante del Procedimiento Abreviado 23/11 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gernika, en la que figura como acusado D. Juan Luis , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Sra. Dª. Sandra Pérez Alba y defendido por el Letrado Sr. D. Eneko Urrutia Alboniga;

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Ane Otegui Llona, que ha formulado acusación, y ha ejercitado la acusación particular Dª Victoria ha estado representada por la Procuradora Sra. Dª Jone Uribarri Ortiz de Barron y ha sido defendida por el Letrado Sr. D. Ricardo Galdos Olazar.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº4 de Gernika se incoaron Previas 318/11, en virtud de denuncia y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se acordó transformarlas en el procedimiento abreviado nº 23/11, antecedente de esta causa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito de detención ilegal en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 163.1 , 165, 16 y 62 del Código Penal ; conceptuó responsable penal en concepto de autor conforme al artículo 28 CP al acusado D. Juan Luis ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se le impusiera las penas de tres años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al abono de las costas.

TERCERO.- El Letrado de la acusadora particular, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la libertad en grado de tentativa en su modalidad de detención ilegal y secuestro de los artículos 163 y 164 del Código Penal en relación con el artículo 165 del mismo Texto Legal ; conceptuó responsable penal en concepto de autor conforme al artículo 28 CP al acusado D. Juan Luis ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se le impusiera las penas de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, indemnización por daños morales en la cantidad que se solicitará una vez emita el forense el informe requerido y al abono de las costas.

CUARTO.- El Letrado del acusado, emitiendo las mismas conclusiones, mostró su disconformidad con las conclusiones de las acusaciones y solicitó la absolución su defendido.

UNICO.-Se declaran probados que día 6 de mayo de 2011 sobre las 19.20 horas, encontrándose en las inmediaciones del Bar Trastes sito en la calle Pablo Picasso nº2 de Gernika, el acusado D. Juan Luis , mayor de edad, de nacionalidad rumana y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, junto con una mujer con la que mantenía una relación sentimental, actuando de común acuerdo y con ánimo de privar de libertad ambulatoria al niño Epifanio de 23 meses de edad que se encontraba jugando en el lugar, cometieron los siguientes hechos: la mujer, acompañada en todo momento del acusado, agarró al niño del brazo intentándole llevar en dirección opuesta a donde se encontraba la madre del niño Dª Victoria , quien al percatarse de ello se dirigió a la citada mujer, le quitó el niño y le llevó a la terraza del bar donde estaba ella con unas amigas, a pesar de lo cual, momentos después la citada mujer y el acusado se dirigieron de nuevo al niño Epifanio , que jugando se había alejado unos metros, la mujer cogió a Epifanio en brazos y el acusado y la mujer intentaron llevarse al niño abandonando el lugar en dirección distina al lugar donde estaba su madre, no consiguiendo su propósito debido a la intervención de Dª Victoria , quien al ver que la mujer se llevaba a su hijo en brazos, se dirigió a ella, le arrebató al niño Epifanio y volvió con él a la terraza donde estaban sus amigas, manteniendo a su hijo con ella a partir de ese momento. El acusado y la mujer que le acompañaba siguieron a Dª Victoria y se sentaron en una terraza contigua, a escasos metros de ella, donde permanecieron, la mujer mirando continuamente al niño Epifanio , hasta que aparecieron unos policías municipales, momento en que el acusado y la referida mujer abandonaron el lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos probados es fruto de la convicción a que llega el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim ., tras ver y valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral así como las diligencias de instrucción reproducidas de forma efectiva en dicho acto.

La testigo Dª Victoria en la declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que en el momento de autos se encontraba en la terraza de un bar sito en la calle Picasso, junto con dos amigas y los hijos de todas ellas estaban jugando en las inmediaciones, seis niños, el mayor de ellos de siete años de edad, la citada calle era peatonal, en la misma había numerosos bares con terrazas y dado que hacía buen tiempo estaba llena de gente con niños, en un momento dado oyó un grito de su hijo Epifanio , se giró y vio a una mujer de nacionalidad rumana que agarraba a Epifanio del brazo izquierdo y tiró de él tres veces en dirección a las vías del tren, contraria al lugar donde se encontraba ella, y Epifanio intentaba zafarse, ella se acercó al sitio donde estaba su hijo y tras preguntar a la mujer rumana qué hacía con su hijo, contestándole la mujer rumana que quería darle al niño un pincho de tortilla, cogió a su hijo en brazos y se dirigió con él a la terraza donde estaba con sus amigas, mientras la mujer rumana le decía que ella tenía un hijo en Rumania, contestándole ella 'pues te lo traes', dejó a Epifanio con su hermano y los demás amigos que estaban jugado y les dijo a las amigas con las que estaba que tenían que estar más al cuidado de los niños, momentos después vio que la mujer rumana cogió en brazos a Epifanio , se puso de espaldas al lugar donde estaba ella para irse con el niño en dirección contraria a donde se encontraba ella, por lo que dio un grito y salió se acercó corriendo hacia la mujer rumana, cuando alcanzó a la mujer le dio por detrás en el hombro, la mujer se giró y ella le quitó a Epifanio y volvió con su hijo en brazos a la mesa de la terraza donde estaba con sus amigas, momento en que vio que la mujer rumana junto con un hombre rumano se sentaban en una mesa de la terraza del bar de al lado a la que estaba ella con Epifanio , permaneciendo la mujer rumana girada y mirando constantemente a Epifanio , mientras que el hombre rumano estaba mirando hacia las vías del tren y no pidieron consumición alguna, que ella hasta ese momento no se percató de la presencia del varón rumano ya que durante los hechos anteriores centró toda la atención en su hijo y la mujer rumana, finalmente aparecieron unos agentes de la Policía Municipal y su amiga María Dolores que estaba con ella en la terraza se acercó a los mismos y les contó lo sucedido y le aconsejaron que denunciara los hechos, cuando María Dolores estaba hablando con los policías municipales, el hombre y la mujer rumanos abandonaron el lugar sigilosamente y se dirigieron hacia las vías del tren, si bien los policiales municipales a los que se había dirigido su amiga María Dolores dijeron que el hombre rumano era conocido de la zona y la mujer rumana acababa de llegar.

La testigo Dª María Dolores en la declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que estaba en la terraza del bar con Victoria y otra amiga y los hijos de ellas estaban jugando, que la calle estaba llena de gente con niños ya que hacia buen tiempo, que ella no se percató del primer incidente, solo se dio cuenta de que Victoria se fue y al volver dijo que había que vigilar a los niños, de repente Victoria grito 'qué hace ésta' y salió corriendo, ella vio que la mujer rumana tenía cogido en brazos a Epifanio y a su lado estaba el hombre rumano y que ambos se dirigían hacia la zona de Correos, Victoria llegó donde estaban y le dio a la mujer rumana en el hombro por detrás, la mujer se giró y Victoria le quitó a Epifanio , Victoria le dijo algo a la mujer y el hombre estaba a un paso de la mujer rumana, Victoria volvió con Epifanio a la terraza donde estaban ellas y se sentó con el niño y la pareja de rumanos la siguió y se sentó en una mesa al lado de donde estaban ellas, la pareja de rumanos estaba sola en la mesa y no pidió nada y durante todo el rato la mujer estuvo girada mirando a Epifanio que lo tenía cogido Victoria y cuando vio a los policías municipales ella se levantó y fue a contarles los sucedido, en ese momento vio que el hombre y la mujer rumanos se levantaron y se fueron hacia las vías del tren, los policías municipales les dijeron que fueran a denunciar los hechos a la Ertzaintza.

Los agentes de la Policía Municipal de Gernika con números profesional NUM000 y NUM001 manifestaron en las declaraciones que prestaron en el acto del juicio oral que se acercó a ellos una mujer y les contó lo sucedido y vieron que la pareja de rumanos se levantaba de la mesa en la que estaba sentados y abandonaban el lugar, que les conocían y sabían que vivían en un vehículo que tenían estacionado en el parking de Astra y que el vehículo funcionaba pues cambiaba de lugar de estacionamiento dentro del parking, manifestando el agente nº NUM000 que sabía que la pareja de rumanos se iba a dirigir al vehículo por lo que con otro compañero fueron al lugar donde tenían estacionado el vehículo y encontraron al hombre y a la mujer rumanos en el interior del vehículo por lo que procedieron a su detención.

Por último ha de señalarse que en la declaración que prestó en el acto del juicio oral el acusado manifestó que la tarde de autos estuvo en una terraza con su novia y otros compatriotas con los que estuvo hablando y no se dio cuenta de lo que hizo su novia, que pidieron consumiciones, que cuando estaba en la terraza no vio policías sino que a los policías les vio diez minutos después de haber abandonado la terraza, cuando se encontraba junto con su novia en el interior de vehículo en el que vivían, manifestando que el vehículo estaba en estado de funcionamiento.

La declaración que prestó en el acto del juicio oral la testigo Dª Victoria es coherente con la prestó en el Juzgado de Instrucción y resulta corroborada por la declaración que prestó en juicio oral la testigo Dª María Dolores , cuya declaración testifical fue coincidente con la que esta testigo prestó en el Juzgado de Instrucción. Estas testigos ninguna relación tenían ni tienen con el acusado y no se aprecia en las testigos dato alguno del que se pueda inferir un mínimo indicio de que hayan declarado guiadas por un móvil espurio. Las citadas testigos prestaron declaración en el juicio oral de forma firme y seria, sus declaraciones son persistentes y coherentes entre si, sin que se oponga a la coherencia entre las declaraciones de las testigos que Dª Victoria manifestara que no se percató de la presencia del varón rumano hasta el momento en que se ella sentó en la terraza con su hijo cogido en brazos y en una mesa cercana se sentó la mujer rumana junto con dicho varón, toda vez que la citada testigo manifestó que con anterioridad a ese momento ella sólo había estado pendiente de su hijo y la mujer rumana que le agarraba y cogía, que era lo que tenía en la cabeza, no prestando atención al resto de las personas que les rodeaban, explicación lógica y racional dado que la preocupación de la testigo era su hijo y que la citada mujer no se llevara al niño y es en el momento en el que la testigo tiene a su hijo seguro con ella y ella se encuentra en la terraza con sus amigas cuando está en condiciones de percibir lo que sucede alrededor y de apreciar la presencia del varón, siendo así que la testigo Dª María Dolores que ignoraba lo que pasaba, al oír el grito de Dª Victoria y ver que salía corriendo, miró en la dirección en la que salió corriendo Dª Victoria y vio no solo a la mujer con el niño sino también que al lado de la mujer se encontraba un varón rumano, que dicho varón y la mujer que llevaba a Epifanio en brazos se iban juntos en dirección opuesta al lugar donde se encontraban ellas, que el varón estaba al lado de la mujer cuando Dª Victoria le arrebató el niño y le gritó y que cuando Dª Victoria con su hijo cogido en brazos se dirigió a la terraza en la que estaban ellas, la mujer rumana que le había cogido el niño y el varón rumano que la acompañaba, siguieron a Dª Victoria y se sentaron en la mesa de una terraza que estaba al lado de su mesa, resultando ser dicho varón rumano el acusado. Corrobora las declaraciones de dichas testigos el hecho de que la testigo Dª María Dolores cuando aparecieron en el lugar los agentes de la Policial Municipal inmediatamente se levantó de la mesa y se dirigió a ellos para contarles lo sucedido y les indicó al ahora acusado y la mujer con la que se encontraba como autores de los hechos, momento en que el acusado y la mujer con la que estaba se levantaron de la terraza y abandonaron el lugar, resultando esto confirmado por las declaraciones que prestaron en el acto del juicio oral los agentes de la Policía Municipal de Gernika nº NUM000 y NUM001 , testigos imparciales y objetivos que confirmaron que Dª María Dolores se dirigió a ellos, les contó lo sucedido y les indicó al acusado y a la mujer con la que estaba sentado en la terraza como autores de los hechos, viendo los agentes de la Policía Municipal que en ese momento el acusado y la mujer se levantaron de la terraza y abandonaron el lugar. Corrobora también las declaraciones de las testigos Dª Victoria y Dª María Dolores y el extremo manifestado por ésta última de que el acusado estaba con la mujer cuando ésta tenía cogido en brazos al niño y se iban en dirección opuesta al lugar donde se encontraba la madre, que el propio acusado reconoció en el acto del juicio oral que la mujer con la que estaba sentado en la terraza era su novia y vivían juntos en el vehículo de él, que llegaron juntos al lugar de autos y se fueron juntos, habiendo sido corroborado el hecho de que el acusado y la mujer vivían juntos en el coche del acusado por el testigo agente de la Policía Municipal nº NUM000 el cual declaró que sabía que el acusado y la mujer vivían en el vehículo del primero que lo tenía estacionado en el parking de Astra y que cuando vio que abandonaron la terraza sabía que iban a ir al vehículo por lo que se trasladaron al lugar en el que estaba estacionado y allí encontraron al acusado y la mujer y procedieron a su detención.

Por todo ello, este Tribunal considera que las declaraciones de tales testigos Dª Victoria y Dª María Dolores son fiables, creíbles y verosímiles y las reconoce valor. De las declaraciones testificales de Dª Victoria y Dª María Dolores resulta debidamente acreditado que el acusado acompañaba a la mujer rumana que agarró al niño de brazo y tirando de él intentaba llevarle en dirección opuesta a donde se encontraba la madre del niño y que, después de haber sido separada del niño por la madre de éste, la mujer rumana y el acusado se dirigieron de nuevo al niño Epifanio que estaba jugando con otros niños, la mujer cogió a Epifanio en brazos y el acusado y ella, tomando una dirección opuesta a la que se encontraba la madre del niño, pretendieron abandonar el lugar llevándose al niño, hechos de los que de manera de manera inequívoca se infiere que el acusado y la mujer que estaba con él actuaron de común acuerdo y que su intención era llevarse al niño Epifanio con ellos -lo que no consiguieron debido a la intervención de la madre del niño-, máxime teniendo en cuenta que, tal como reconoció el propio acusado, el acusado y la mujer eran novios y vivían en el vehículo del acusado que estaba en estado de funcionamiento, lo que corroboraron los policías municipales que declararon como testigos, siendo el citado vehículo el único lugar al que podían ir el acusado y la mujer, quienes vivian juntos en el mismo, y, de hecho, cuando el dia de autos abandonaron la terraza se fueron al citado vehículo.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de detención ilegal de un menor de edad en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 163.1 y 165 del CP en relación con los artículos 16 y 62 del mismo Texto Legal .

El artículo 163.1 CP castiga al particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad. Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de 'encerrar' o 'detener' que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 de la CE . La libertad deambulatoria se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado (encierro) o se le impide moverse en un espacio abierto (detención) ( STC 178/1985 y SSTS 3-10-1996 , 6-6-1997 y 12-5-1999 , entre otras muchas). Tal como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de octubre de 2009 : 'La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que 'el delito de detención ilegal supone la privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante' ( STS núm. 812/2007, de 8 de octubre ). En sentido similar la STS núm. 790/2007, de 8 de octubre , especificando que el delito se consuma cuando según los verbos 'encerrar' y 'detener', se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos también se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad (ver en este sentido la Sentencia de 28 de noviembre de 1994 ). Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce. El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico 'encierro'. Y que esa privación de libertad sea ilegal. 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.'

La STS 79/2009, 10 de febrero , recordó que '... no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto, bastando con que el acusado tenga una idea clara de la ilicitud de su conducta ( SSTS 1964/2002, 25 de noviembre , 135/2003, 4 de febrero ), esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente, de la misma forma que la detención admite varias formas comitivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia ( STS 53/1999, 18 de enero ), ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo ( STS. 1045/2003, 18 de julio ) incluido el intimidatorio ( STS. 1536/2004, 20 de diciembre ) y los procedimientos engañosos ( STS 8 octubre 1992 ).

Por ultimo, la reciente sentencia de fecha 16-2-2011 declara 'esta Sala , si bien con carácter excepcional, ha admitido la posibilidad de formas imperfectas de ejecución cuando el acusado practica todos los actos que deberían llevar a la efectiva privación de libertad y, sin embargo, el menoscabo de la libertad ambulatoria no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Este ha sido el criterio proclamado en la STS 79/2009, 10 de febrero , que en un supuesto muy similar al presente, referido al infructuoso intento de introducir a la víctima en la parte trasera de una furgoneta, estimó la existencia de una tentativa de detención ilegal. En términos similares, la STS 1758/2003, 23 de diciembre , aceptó esa calificación jurídica. En definitiva, se trata de supuestos en los que el sujeto activo, colmando las exigencias del tipo subjetivo, esto es, actuando dolosamente con el fin de privar de libertad a un tercero, practica actos dirigidos a ocasionar el efectivo menoscabo de su libertad ambulatoria y, sin embargo, ya sea por la reacción de la víctima, ya por la ayuda de terceras personas, el resultado final no llega a producirse.'

En el presente caso concurren todos los elementos para calificar los hechos como constitutivos de un delito de detención ilegal de un menor de edad en grado de tentativa ya que el acusado junto con una mujer realizaron todos los actos dirigidos a privar de libertad ambulatoria al niño durante el espacio de tiempo mínimo relevante y no lograron este resultado debido a la intervención de la madre del niño.

TERCERO.- Del delito de detención ilegal en grado de tentativa es responsable penal en concepto de autor el acusado D. Juan Luis por la participación personal, voluntaria y material que tuvo en la comisión de los hechos ( artículo 28 CP ).

El Código Penal tiene un concepto amplio de autor, según el cual no solo es autor el que materialmente ejecuta la acción típica vertebrada del delito, sino también los que inducen o colaboran de forma necesaria.

Tal como recuerda la sentencia de fecha 16-2-2012 , lo decisivo en la coautoría -en línea de lo afirmado en las SSTS 434/2007, 16 de mayo EDJ2007/70224 y 850/2007, 18 de octubre - es precisamente que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud de lo que se ha llamado el reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Se basa, pues, la coautoría en una singular forma de división del trabajo para la realización del proyecto criminal compartido. De ahí que, en el aspecto subjetivo, imponga una vinculación entre los intervinientes en forma de resolución común, asumiendo cada cual, dentro del plan conjunto, una tarea parcial, pero esencial, que le presenta como cotitular de la responsabilidad por la ejecución de todo el suceso. En el aspecto objetivo, resulta indispensable que la aportación de cada uno de los coautores alcance una determinada importancia funcional, de modo que las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. Y en el plano subjetivo precisa una decisión conjunta que, como venimos insistiendo, no exige para su apreciación que aquélla se genere en fase preejecutiva. A diferencia de lo que acontece con los supuestos de coparticipación, la coautoría porta en sí misma su contenido de injusto, y no lo deriva del hecho ajeno. Dicho con otras palabras, la coautoría constituye autoría para cada interviniente.

En el presente caso, la existencia de ese proyecto criminal compartido, fluye con naturalidad de los hechos pues el acusado estaba con la mujer rumana cuando ésta cogió en brazos al niño Epifanio y con ella y el niño abandonaba el lugar en una dirección opuesta al lugar donde se encontraba la madre, hecho inequívoco de que el acusado y la mujer pretendían llevarse con ellos al niño, privándole de libertad deambulatoria y de la compañía de sus padres pero es que, a mayor abundamiento, el acusado y la mujer eran novios y vivían en el vehículo del acusado, llegaron al lugar de autos juntos y se fueron juntos cuando Dª María Dolores después de ocurrir los hechos de autos se dirigió a los policías municipales a contarles lo sucedido, siendo el vehículo del acusado el unico lugar al que podían dirigirse tanto el acusado como la mujer que le acompañaba, como así lo hicieron cuando se fueron de la terraza, datos estos que también son indicativos de la actuación conjunta del acusado y la mujer. El acusado participó en la decisión conjunta del plan y tuvo el dominio sobre el hecho al estar con la mujer cuando ésta agarró y cogió en brazos al niño para llevárselo y al intentar abandonar el lugar con la mujer y el niño, no teniendo otro lugar a donde ir que al vehículo del acusado. Con su presencia el acusado apoyó la acción de la mujer que era encargada de coger al niño según lo convenido y dio una apariencia de normalidad a la sustracción del menor en un lugar que estaba lleno de padres con niños.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito del artículo 164 CP toda vez que en el presente caso no concurre el requisito que exige el tipo de haber exigido alguna condición para poner en libertad a la persona.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 CP procede rebajar en un grado la pena correspondiente al delito consumado dado el grado de desarrollo de la acción y la persistencia en la acción ya que si bien no se consiguió el resultado pretendido debido a la intervención de una tercera persona, en dos ocasiones se ejecutó toda la acción que podía haber causado ese resultado si no hubiese sido por intervención de una tercera persona. Dentro del grado inferior, procede fijar la pena en la mitad inferior por lo que se impone una pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

QUINTO.-Huelga hacer pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil derivada de la criminal, toda vez que en sus conclusiones definitivas la acusación particular no formuló de manera concreta su pretensión indemnizatoria, con indicación del perjudicado, la causa de pedir y la indemnización solicitada.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal se imponen las costas procesales al acusado incluidas las de la acusación particular.

SEPTIMO.-No habiendo variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta al acordar la prisión provisional y dada la pena de prisión a la que se condena al acusado, se infiere un riesgo de fuga del acusado, quien carece de arraigo en España, por lo que se acuerda el mantenimiento de la prisión provisional del acusado mientras la sentencia no sea firme y hasta límite máximo de la mitad de la pena impuesta previsto en el artículo 504. 2 LECRIM .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Juan Luis como autor de un delito de detención ilegal de un menor de edad en grado de tentativa a las penas de tres años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condenay al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda el mantenimiento de la prisión provisional del acusado mientras la sentencia no sea firme y hasta límite máximo de la mitad de la pena impuesta previsto en el artículo 504. 2 LECRIM .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber su derecho a recurrirla, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.