Sentencia Penal Nº 30/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 39/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-12/003182

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2012/0003182

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 39/2012 - F

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 820/2012

Contra / Noren aurka: Jose Francisco y Jose Daniel

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR ELORZA BARRERA y BLANCA OLATZ GARCIA RODRIGO

Abogado/a / Abokatua: OSCAR DIAZ DE GUEREÑU CASTAÑEDA y BENITO GONZALEZ FUENTE

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección Segunda compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrados ha dictado el día seis de febrero de dos mil trece la siguiente:

SENTENCIA Nº 30/13

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 820/12, Rollo de Sala nº 39/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito contra la salud pública, contra Jose Francisco , nacido en Ecuador y vecino de Vitoria-Gasteiz, en situación ilegal en territorio nacional, de nacionalidad ecuatoriana, nacido el día NUM001 .1979, hijo de Adolfo , con NIE nº NUM002 con instrucción, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, en cuya situación continua, insolvente, defendido por el letrado D. Oscar Díaz de Guereñu y representado por la procuradora Dª Pilar Elorza Barrera, y contra Jose Daniel nacido en Rumanía, en situación de residencia legal en territorio nacional por ser ciudadano de la Unión Europea, y vecino de Vitoria-Gasteiz, nacido el día NUM003 .1973, hijo de Arturo y de Ofelia , con NIE nº NUM004 , con instrucción, con antecedentes penales no computables y en prisión provisional por esta causa, en cuya situación continua, insolvente, defendido por el letrado D. Benito González Fuente y representado por la procuradora Dª Olatz García Rodrígo, siendo parte el MINISTERIO FISCALrepresentado por el Sr. Fiscal D. Luis Ángel Goikolea Martín ;y Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscalal inicio del juicio oral cambió sus conclusiones definitivas relativas al acuado Jose Francisco , en el sentido de calificar los hechos relatados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 primero y segundo inciso CP , con la agravante de reincidencia y la atenuante prevista en el art. 21.2ª en relación al art. 20.2 CP , solicitando una pena 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 28.836,12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 meses de privación de libertad en caso de impago conforme art. 53.2 CP , interesando la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por un período de 10 años, para el caso de que se acuerde dicha sustitución.

El letrado del acusado y éste reconocieron los hechos y mostraron su conformidad con dicha nueva calificación y la pena solicitada.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, en relación al acusado Jose Daniel , calificó los hechos relatados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 primero y segundo inciso CP ,solicitando para el citado acusado la pena de 5 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 86.508,36 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 meses de privación de libertad en caso de impago conforme art. 53.2 CP .

Asimismo interesa, en todo caso, el decomiso de la droga incautada y de los teléfonos, prensa metálica y demás objetos incautados, por ser objeto e instrumentos del delito, de conformidad con los arts. 127 y 374 CP , debiendo ambos acusados abonar las costas del juicio.

TERCERO.-El letrado de Jose Daniel solicitó la absolución de su patrocinado, debiendo ser aplicada subsidiariamente la eximente incompleta de drogadicción.

Son hechos probados y así se declaran:

1.- El acusado Jose Francisco , nacido el NUM001 /79 en Ecuador, en situación de residencia ilegal en territorio nacional, con antecedentes penales derivados de sentencia de fecha 17/11/03 , firme en fecha 5/12/03 , dictada por la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid en la causa nº 12/03 (Ejecutoria 3/04) por la que se condenaba al citado acusado por delito de tráfico de drogas a la pena de 9 años de prisión, se dedicaba al tráfico de cocaína, adquiriendo la droga para su posterior reventa, vendiendo y/facilitando la cocaína, al menos en el mes de enero de 2012.

2. Jose Francisco y el acusado Jose Daniel , nacido el NUM003 /73 en Rumanía, también conocido como Fidel , en situación de residencia legal en territorio nacional, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 27/01/12 realizaron un viaje a Valencia, en el que adquirieron cocaína, y, una vez adquirida, retornaron a Vitoria, donde se repartieron la sustancia estupefaciente, con la intención de venderla o bien la vendieron.

3.- Asimismo, el día 30/01/12 los acusados concertaron otra cita en Valencia para adquirir cocaína, pero finalmente decidieron posponer el viaje, y el día 31/01/12 acudieron en el vehículo Seat Toledo matrícula WO-....-W , propiedad del acusado Jose Daniel , a dicha ciudad del Levante, dónde adquirieron de mutuo acuerdo una cantidad de cocaína, que luego se indicará, para su reventa, y retornaron a Vitoria-Gasteiz en el citado vehículo llevando consigo la citada droga.

4.- Los acusados fueron interceptados por agentes de la Ertzaintza actuantes sobre las 21:15 h del citado día 31/01/12, en la rampa de acceso al garaje de la c/ DIRECCION000 nº NUM005 de Vitoria-Gasteiz, cuando pretendían acceder a la plaza nº NUM006 que el acusado Jose Francisco tenía alquilada junto con su domicilio sito en c/ DIRECCION000 nº NUM005 - NUM007 NUM008 de Vitoria-Gasteiz.

En dicho vehículo del vehículo SEAT Toledo matrícula WO-....-W , aquellos agentes encontraron, oculta en el hueco que hay sacando la guantera de la zona del copiloto, un paquete de envoltura plástica conteniendo una sustancia de color blanco prensada, que tras su análisis y pesaje resultó ser cocaína con un peso de 492 gramos y una riqueza de 60,7%, con adulterante levamisol, que ha sido valorada en 28.836,12 euros, que habían adquirido en Valencia. Los acusados poseían la misma para su posterior venta.

5.- Dichos agentes ocuparon en el cuerpo del acusado Jose Francisco un teléfono móvil rojo Samsung y un teléfono móvil negro Sony Ericsson Xperia, que el acusado utilizaba para efectuar llamadas con motivo de su actividad de tráfico de drogas.

6.- En un registro efectuado en el domicilio del acusado Jose Francisco sito en c/ DIRECCION000 nº NUM005 - NUM007 NUM008 de Vitoria-Gasteiz, se hallaron entre otros, los siguientes objetos propiedad del citado acusado:

- Dos teléfonos móviles Samsung y Vodafone y dos tarjetas sim de Orbitel y Vodafone.

-Cuatro papeles con anotaciones.

-Una prensa metálica como un cajón con la que se hacen tabletas junto a dos lámparas de alto voltaje usadas para el secado rápido de sustancias, y una caja con otras muchas lámparas de esta clase.

-Teléfono Motorola gris con tapa.

-Teléfono I-phone.

-Teléfono Samsung.

-Teléfono Samsung.

-Tres móviles de marca Nokia modelos 6288, 1616 y sin identificar.

La prensa metálica referida era utilizada por el citado acusado para realizar tabletas de la droga que adquiría con objeto de manipular y preparar la misma para su reventa. Las anotaciones eran realizadas con motivo de su actividad de tráfico de drogas. Los teléfonos y tarjetas telefónicas referidos eran utilizados por el acusado para efectuar llamadas con motivo de su actividad de tráfico de drogas.

7.- En el registro corporal efectuado al acusado Jose Daniel se hallaron en su poder entre otros los siguientes objetos: un teléfono móvil rojo marca Samsung y un teléfono móvil negro Sony Ericsson Xperia, que el acusado utilizaba para efectuar llamadas con motivo de su actividad de tráfico de estupefacientes.

8.- La cocaína es sustancia estupefaciente gravemente perjudiciales para la salud, sometidas a control internacional, e incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

9.- Jose Francisco cometió los hechos referidos debido a la grave drogodependencia que padecía en aquél momento y de la que está en tratamiento.

10.- Jose Daniel era consumidor habitual de cocaína en el momento de los hechos y tenía levemente alterada su capacidad de conocer y querer a causa de ese consumo.

Fundamentos

PRIMERO.- CONFORMIDAD DE Jose Francisco

Este acusado antes de dar comienzo a las sesiones del juicio oral mostró su conformidad con los hechos y la nueva calificación que el Ministerio Fiscal formuló contra él.

Según el art. 784.3 LECr ., la defensa puede manifestar su conformidad con la acusación en los términos previstos en el art. 787 de dicho Cuerpo legal y dicha conformidad puede ser también prestada con el nuevo escrito que conjuntamente firmen las partes acusadoras y el acusado junto con su Letrado, en cualquier momento anterior a la celebración de las sesiones del juicio oral, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 787. 1 LECr .

Conforme a esta norma, antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en dicho acto, que no podrá referirse a hecho distinto ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excede de 6 años, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes de dicho precepto.

En este caso, el Ministerio Fiscal, el acusado y la defensa de éste han llegado a un acuerdo en el sentido de reconocer los hechos objeto de acusación, que se reflejan en el relato de hechos probados.

Este Tribunal ha oído al acusado y ha comprobado que su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias ( art. 787.2 LECr ., último inciso).

En todo caso, ha reconocido los hechos objeto de acusación, lo que de por sí es prueba de cargo suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, al margen de que la prueba practicada en el juicio oral también le incrimina y le hace responsable de la comisión de los hechos.

SEGUNDO. MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO

Se limita esta motivación a la comisión de un delito de tráfico de drogas por parte del otro coacusado Jose Daniel ( en adelante Arturo )

A) Sobre la aprehensión de la cocaína en el vehículo.

El acusado Arturo ha reconocido que el vehículo Seat Toledo era de su propiedad y consta en las actuaciones que así es.

Los agentes de dicho Cuerpo números NUM009 , NUM010 y NUM011 han depuesto en el plenario y han introducido en el debate del juicio oral dicha diligencia de investigación, convirtiéndola en prueba, sin que se haya opuesto ninguna causa de ilicitud de la misma.

El propio acusado ha admitido la licitud del registro del vehículo, llevado a cabo por agentes de la Ertzaintza y asistido aquél por su letrado, y no hay motivo alguno para entender que se pudo manipular el vehículo, lo que ninguno de los acusados (y en particular Arturo ) han alegado.

En realidad, este acusado simplemente ha negado que tuviera conocimiento de que en el interior del vehículo, en un lugar-hueco escondido de la guantera, se hallara la cocaína, aduciendo en su descargo que fue el otro coacusado el que debió meter la droga en ese sitio, cuando tuvo en su poder dicho coche en Valencia, que habría abusado de su confianza.

El otro acusado ha negado esa imputación y ha manifestado en el juicio oral que Arturo tuvo en todo momento bajo su posesión el vehículo Seat, en Valencia y en otros lugares, y, asumiendo su responsabilidad también respecto de la posesión de la droga (para venderla), ha indicado que fue este acusado quien metió la droga en tal lugar, poseyéndola ambos.

Pues bien, esta Sala no ha creído en modo alguno esa versión exculpatoria de Arturo , porque no está avalada por ninguna otra prueba y no se ajusta a máximas de experiencia que una persona ajena al vehículo, como era el coacusado que ha reconocido los hechos, pudiera introducir la droga en ese hueco oculto sin que el propietario se diera cuenta de tal acción, aparte de que, como indicaremos en el siguiente apartado, al analizar las escuchas telefónicas, ambos acusados hablaron de la selección del vehículo Seat para el viaje a Valencia que tuvo lugar el día 31 de enero de 2012 y de hallar un hueco oculto en el que meter la droga, y este acusado aceptó la proposición que en tal sentido le hizo Jose Francisco .

Aunque el acusado ha puesto mucho énfasis en tratar de convencer a este Tribunal de su inocencia, negando que tuviera conocimiento de la existencia de tal droga en el interior del vehículo, si conocía a Jose Francisco de la cárcel de Nanclares de la Oca, en donde estaba cumpliendo una condena por tráfico de drogas, no parece muy razonable, y, por ende, verosímil, que le dejara el vehículo a aquél, sin ninguna precaución, y posteriormente, en el remoto caso (no asumido) de que le devolviera el vehículo no controlara si podría haberle metido contra su voluntad esa droga.

Además, por un sentido mínimo de autodefensa, parece lógico que hubiera ya esgrimido ese desconocimiento ante el Juzgado de Instrucción, en su primera declaración como detenido, en la que, sin embargo, nada dijo en tal línea exculpatoria, aduciendo simplemente unos problemas de medicación, que no se han justificado, para prestar declaración.

Esa cantidad de droga (492 gramos) con una riqueza del 60,7%, y un valor de 28.836, 12 euros, lo que se ha acreditado a través de la prueba documental (folio 340), testifical (agente NUM012 en el plenario) y pericial (folio 338 y agente número NUM013 en el plenario), que se hallaba, además, escondida en el vehículo, no tenía racionalmente otro destino que la venta por parte de los dos acusados y en especial Arturo , como reconoció Jose Francisco , y se infiere según máximas de experiencia en lo que respecta a este último acusado.

No se ha alegado un autoconsumo, que tampoco podría haberse aceptado como justificación de la posesión lícita, teniendo en cuenta, reiteramos, la cantidad y la pureza de la cocaína aprehendida en el vehículo del acusado.

Esta sola coposesión justifica que este acusado sea considerado responsable del delito objeto de imputación, puesto que, insistimos, su única o principal finalidad era su venta a otras personas.

B) Sobre el resultado fáctico inferible de las intervenciones telefónicas

Hemos deslindado o separado el examen de las intervenciones telefónicas del hallazgo de la droga, aunque ambos temas están íntimamente vinculados.

Los agentes llevan a cabo esa aprehensión como consecuencia de las intervenciones telefónicas, cuya validez y legitimidad constitucional no se ha puesto en cuestión por el acusado y su defensa, y no existen razones para hacerlo, y ese hallazgo de droga alumbra las conversaciones mantenidas entre ambos acusados en los días previos a dicho acto.

El resultado de tales intervenciones ha sido introducido en el debate del plenario mediante la declaración en dicho acto de los agentes que participaron en las escuchas y las trascribieron (agentes números NUM009 , NUM014 , NUM015 , NUM016 ); consta en las actuaciones (folios 59 y 205) certificaciones de la Secretaria Judicial, señalando que las trascripciones realizadas por la Policía coinciden con el contenido de las grabaciones, y es más los propios acusados, y en particular Jose Daniel , ha admitido haber realizado con el otro acusado las conversaciones que constan en las actuaciones (folios 8-10; 12-15 y 16-22), y lo que ocurre es que este último ha pretendido dar al resultado obtenido otra interpretación.

En las conversaciones ocurridas en los días 27 y 28 de enero de 2012, a pesar de su lenguaje críptico, se puede inferir que efectivamente el día 27 de enero de 2012 fueron ambos acusados a Valencia a coger- adquirir droga y la trajeron a Vitoria-Gasteiz.

Así, el día 27 de enero de 2012 (folios 8-10) se refleja en las conversaciones cómo Jose Daniel , que como él reconoce procede de Valencia y conoce esta ciudad (había estado allí encarcelado y había trabajado allí), va dando indicaciones a Jose Francisco sobre cómo moverse en aquella ciudad, y lo que es más relevante el día 28 de enero de 2012 (folios 12-15) Jose Daniel pregunta a aquél sobre la calidad de algo (' estuve esperando...que me digas algo...cuéntame rápido'), y Jose Francisco le responde que ' que sí, que sí, de puta madre' y a su vez Jose Daniel se refiere a una 'botella', ' que empezó a cantar' intentando convencer al Tribunal que era una botella de tequila, que se supone iba a consumir en la cárcel, pero no lo hace tomando en consideración el resto de las conversaciones y el propio hallazgo de la droga.

Más tarde (página 13) asume dicho acusado que cuando hablan entre ellos de 'los otros 50' o ' los 50' y 'tú te quedas con los otros 50', ' yo me responsabilizo solamente por 300' se están refiriendo a droga, pero en realidad se justifica en que Jose Francisco le procuraba algunas veces cocaína y en esta ocasión, aquél le dio 5 gramos para su consumo y le guardó otros 5 gramos.

Jose Francisco , por el contrario, indica que era Arturo él que le iba a proporcionar 50 gramos, lo que tendría sentido cuando por ejemplo aquél le dice ' me van a hacer falta los otros 50, creo' y Jose Daniel responde ¿cuándo?, y a continuación aquél señala 'mañana, mañana...'.

No tiene sentido o lógica, y por ello es rechazable esta versión, que Jose Daniel hable en esta forma tan críptica o abstracta, si sólo estaba comprando droga a Jose Francisco , porque la adquisición no es delictiva, como aquél bien conoce, y podría haber dicho directamente 'dame' o 'te compro', etc., sin recurrir, reiteramos, a ese oscuro lenguaje.

En cuanto a la distribución de la droga entre otras personas, se puede inferir de la expresión que Arturo hace tal día en el sentido de que ' tenemos que...repartir pa que vea la peña'.

A falta de una explicación alternativa plausible, según el contenido de tales conversaciones, a la luz de lo ocurrido el día 31 de enero, se puede inferir razonablemente que el día 27 de enero de 2012 fueron a Valencia a comprar o coger droga que luego vendieron o iban a vender en Vitoria- Gasteiz.

Más relevante es la conversación del día 30 de enero (folios 16-22), y en este caso el acusado que niega su responsabilidad también reconoce aquélla con Jose Francisco y no niega su resultado (transcrito y expuesto en el plenario), pero pretende darle otro alcance.

En ella observamos que ambos acusados hablan sobre el viaje del día 31 de enero de 2012; Jose Francisco le propone a Jose Daniel llevar el vehículo Seat (propiedad de éste) porque es más seguro y que 'hay que buscar un hueco o algo', lo que aquél acepta.

Como expusimos más arriba, este concreto pasaje de esa conversación hace totalmente increíble la versión de Jose Daniel según la cual no sabía que la droga iba escondida en el vehículo de su propiedad cuando fueron detenidos en Vitoria- Gasteiz por agentes de la Ertzaintza.

Más tarde hablan de metros (los 5, los 90 metros).También señala Jose Daniel que 'se queda con 10 metros y esto...y luego ya hasemos los cálculos'. Más tarde refiere a Jose Francisco que ' cuenta con 75, 80 metros', y aquél le responde 'entonces me los pasas, mañana los pasamos...' y responde Jose Daniel '75, 80 metros' a lo que contesta Jose Francisco ' tenlos listos y me los traes mañana, vale, pero tráemelos temprano, para yo poder hacer las cosas temprano'.

A este respecto, el acusado cuya culpabilidad analizamos no ofrece ninguna explicación creíble sobre qué significaba en tal contexto la palabra 'metros', y no se dedica a ninguna actividad, profesión, etc. que dé sentido o explique a esa palabra, y, sin embargo, en el marco de la comunicación anterior y lo ocurrido el día 31 de enero con el hallazgo de la droga, queda claro que los metros es ' cocaína' y cuándo se refieren a una cantidad de metros, son gramos de cocaína, que Jose Daniel proporciona a Jose Francisco .

Las tarjetas, que también son aludidas en las comunicaciones, podrían tener un fin lícito, pero también se podría entender que ese uso de tantas tarjetas y teléfonos, que también fueron incautados en la operación policial, tiene que ver con el tráfico ilícito de droga, que, como es sabido, son utilizados por los narcotraficantes para evitar que se puedan capturar las comunicaciones que mantienen con proveedores y compradores.

En conclusión, el resultado de estas conversaciones refuerzan el hallazgo de cocaína en el vehículo propio de Jose Daniel , en el sentido de que éste el día 27 fue a Valencia a buscar droga, junto con el otro acusado, como éste reconoció, y a su vez la aprehensión de la droga y demás efectos el día 31 de enero de 2012 permiten inferir que tales diálogos realizados los días 27 y 28 de enero se refieren a transacciones (adquisiciones y ventas de cocaína) por parte de ambos acusados que actuaron de común acuerdo.

TERCERO.- JUICIO DE SUBSUNCION

Los hechos declarados probados cometidos por los dos acusados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud conforme al art. 368 CP

Según lo motivado en el anterior fundamento de derecho, es diáfano que los acusados cometieron un delito previsto en los artículos 368, porque la venta habitual y la posesión preordenada a la venta se incardinan en tales normas, sin necesidad de mayor argumentación ni referencia jurisprudencial alguna.

Al haber vendido y tener la intención de vender cocaína, se debe subsumir la conducta de aquéllos en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, porque aquélla, como es notorio y conocido, lo genera, y esto no precisa de mayor motivación.

CUARTO.-PARTICIPACION- AUTORIA

Del referido delito de tráfico de drogas que causan grave daño son coautores ambos acusados conforme al art. 28 CP , según la motivación expuesta en los dos anteriores fundamentos de derecho.

Ambos actuaron de común acuerdo (supuesto de coautoría) adquiriendo cocaína para revenderla o la vendieron en los días previos al día 31 de enero de 2012, y ambos poseían la cocaína incautada ese día para venderla a terceras personas.

QUINTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

La agravante de reincidencia

Consta en la documentación obrante en las actuaciones (folios 189-190) y en el Rollo (folios 64-79) y ha admitido Jose Francisco en el juicio que fue condenado por la Audiencia Provincial de Madrid por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud por sentencia de 17 de noviembre de 2003 , como se señala en el ' factum', por lo que se debe aplicar imperativamente la agravante prevista en el art. 22.8ª CP .

La atenuante de drogadicción

En relación a Jose Francisco , procede la aplicación de la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2ª CP en relación con el art. 20.2º CP , porque el Ministerio Fiscal en el acuerdo alcanzado postuló la misma, de acuerdo con la jurisprudencia del TS sobre el principio acusatorio en estos casos, que obliga a aceptar tal atenuante por parte del tribunal sentenciador.

En lo que concierne a Arturo , es de aplicar la atenuante simple de drogadicción, conforme al art. 20.2ª CP en relación con el art. 21.2ª CP y el art. 21.7ª CP , de acuerdo con la prueba practicada.

Así, en primer lugar, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología y el informe forense realizado al acusado (folios 333- 336 y 134-135 del Rollo de Sala), ratificado y aclarado en el plenario, en los dos o tres meses anteriores al corte de mechón de cabello que se le realizó a tal acusado, que tuvo lugar el día 28 de febrero de 2012, se constató que había tenido un consumo repetido de cocaína, es decir, en los meses de noviembre, diciembre y enero consumió dicha sustancia de manera habitual.

Además, según los informes- documentos aportados a la causa (folio 105 y 165 del Rollo de Sala) desde el día 24 de febrero de 2012, es decir, al poco de ingresar cautelarmente en prisión, comenzó un tratamiento de deshabituación en el centro penitenciario de Araba- Álava con una evolución irregular (denotadora de un consumo vigente de droga).

Este consumo de droga, por lo demás, muy similar al del otro acusado, al que el Ministerio Fiscal ha admitido la aplicación de una atenuante de drogadicción, nos permite inferir que el acusado cometió los hechos influenciado por tal consumo de drogas, sin que dicho consumo, según el informe forense, haya anulado (eximente completa) o haya afectado seriamente (eximente incompleta) sus facultades cognitivas y volitivas, no constando que realizara la conducta antijurídica descrita bajo un síndrome de abstinencia.

Ese consumo repetido, que, según el acusado, puede datar de los años 2003- 2004, puede razonablemente haber limitado levemente su capacidad de querer o conocer y de actuar conforme a esa comprensión, y, por ello, conforme a la jurisprudencia del TS, es posible la aplicación de tal atenuante analógica de drogadicción a dicho acusado, máxime cuando, reiteramos, al otro acusado con parecidos consumos de droga y situación se le ha aceptado que tenga virtualidad, y un elemental aplicación del principio de igualdad ( art. 14 CE ) ha de llevar a la misma conclusión jurídica, teniendo en cuenta que, reiteramos, los datos son los mismos (consumo reiterado en ambos acusados en meses previos al mes de enero de 2012).

SEXTO.-JUICIO DE INDIVIDUALIZACIÓN

A) Sobre el delito cometido por el acusado Jose Francisco

Se le ha de imponer la pena que ha sido objeto en el pacto alcanzado entre Ministerio Fiscal y defensa del acusado y éste mismo, conforme al art. 787.1 LECr ., al concurrir los requisitos establecidos en dicho precepto.

En ejecución de sentencia resolveremos sobre la eventual expulsión de la condena, conforme al art. 89.1 CP , puesto que podría justificar razones de arraigo u otras que no conlleven la expulsión, como prevé dicha norma para penas inferiores a 6 años.

B) Sobre el delito cometido por el acusado Jose Daniel

En cuanto a la disometría de la pena, la pena prevista para el delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud es de 3 años a 6 años y multa del tanto al triplo del valor.

Por otro lado, como concurre la atenuante analógica de drogadicción, procede, conforme al art. 66.1.1ª CP , aplicar la pena en la mitad inferior.

Teniendo en cuenta la cantidad de droga aprehendida y que el acusado venía dedicándose a la venta de cocaína previamente, estimamos proporcional la imposición de una pena de 4 años de prisión, inferior a los 5 años y 6 meses solicitados por el Ministerio Público.

Consideramos que no procede la pena mínima (3 años) por la cantidad de droga incautada, relativamente importante, y porque, reiteramos, a finales del mes de enero se dedicaba a vender droga, y la pena solicitada por el Ministerio Público no podría imponerse ex. art. 66.1.1ª CP y sería en todo caso desproporcionada, si tenemos en cuenta que casi es la pena máxima fijada por el art. 368 CP .

En cuanto a la multa, en línea con lo solicitado e impuesto al otro acusado, la Sala estima procedente la imposición de la pena de una multa del tanto de 28.836, 12 euros, con arreglo a lo dispuesto en el art. 52.1 y 2 CP , tomando en consideración principalmente la situación económica del culpable, que no consta con fehaciencia, aunque es de inferir razonablemente que no puede ser positiva, si consideramos que en el momento de ocurrir los hechos se hallaba cumpliendo una pena privativa de libertad (en régimen de semilibertad) y está en prisión cautelar por esta causa.

Desde la perspectiva del principio de igualdad, aunque el otro acusado se hubiera conformado, no tiene justificación que se pueda imponer una pena de multa del tanto o del triplo de la multa.

Conforme al art. 53.2 CP , fijamos una responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses, teniendo en cuenta la pena impuesta.

Ex. art. 56.1.2ª CP procede igualmente la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- COSTAS

Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr , se han de imponer a los acusados las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Condenamos a Jose Francisco , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante simple de drogadicción, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 28.836, 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 meses de privación de libertad para el caso impago.

En ejecución de sentencia se resolverá sobre la sustitución de dicha pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

2.- Condenamos a Jose Daniel , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de drogadicción, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 28.836,12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad para el caso de impago.

3.- Los dos acusados pagarán las costas procesales.

4.- Se decreta el comiso de la droga, que será destruida inmediatamente, incluso aunque no sea firme la sentencia, y del dinero y demás efectos incautados que se reflejan en el relato de hechos probados, a los que se les dará el destino legal.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.