Sentencia Penal Nº 30/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 9/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 01 16 41/ 42, RDSI 956011696-97-98. Fax: 956011703

NIG: 1101243P20100000762

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 9/2012

Asunto: 300231/2012

Procedimiento Origen: Diligencias Previas 612/2010

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº1 DE CADIZ

Negociado: 05

Contra: Arsenio y Felicisimo

Procurador: FERNANDO LEPIANI VELAZQUEZ y ZAMBRANO VALDIVIA, CLARA

Abogado: MANUEL DOMINGUEZ BAEZ y ANTONIO G BEARDO GUTIERREZ

Ac.Part.: Obdulio y Carlos Daniel

Procurador: CARLOS JAVIER DOMINGUEZ RODRIGUEZ

Abogado: JOSE BLAS FERNANDEZ ESCOBAR

SENTENCIA

Nº30/2013.

Presidente Ilmo. Sr.

D MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

Magistrados Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA RUBIO ENCINAS

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

Proc. Abreviado 9/2012

Juzgado instructor: Juzgado de Instrucción número 1 de Cádiz .

En Cádiz , a 25 de Enero de 2013.

Visto en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 9/2012 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Cádiz . El procedimiento se siguió contra Arsenio , DNI NUM000 , hijo de Manuel y Carmen , nacido en Chiclana de la Frontera el día NUM001 /1926 , con domicilio en Cádiz en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , escalera NUM003 , piso NUM004 , representado por el procurador Sr. Lepiani Velázquez y defendido por el letrado Sr. Domínguez Báez ; y contra Felicisimo , DNI NUM005 , hijo de Bautista y Caridad , nacido en Guadix ( Granada ) , el NUM006 /1933 , con domicilio en Sevilla , AVENIDA000 nº NUM007 , NUM008 , representado por el procurador Sra. Zambrano Valdivia y defendido por el letrado Sr. Beardo Gutiérrez .

Personados como acusación particularlos hermanos Obdulio Y Carlos Daniel , con DNI NUM009 y NUM010 , respectivamente , representados por el procurador Sr. Domínguez Rodríguez y defendidos por el letrado Sr. Fernández Escobar .

Intervino el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Bosco Anet.

Fue designado ponente el Magistrado D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA quIen , tras la correspondiente deliberación y votación , ha redactado esta sentenciaque recoge el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que las presentes actuaciones se iniciaron en base denuncia escrita formulada por el Ministerio Público de26/3/2010 , que dieron lugar al dictado , por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz del Auto de 26/5/10 por el que se acuerda la incoación de diligencias previas , nº 612/10 y la práctica de diligencias . Por Auto de 4/3/11 se acuerda la continuación y conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado y el traslado al Ministerio Público para calificación , resolución que fue recurrida en reforma y apelación siendo confirmada en las dos instancias . Por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación , al igual que por la acusación particular personada , tras el que se dictó Auto de apertura de juicio oral el 8/8/11. Las defensas formularon escrito solicitando la absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

Tras la recepción de las actuaciones en la Secretaría de esta Sección Tercera ,el pasado día 26/3/12 , se dictó Auto de 30/3/12 por el que se decidía sobre la pertinencia o no de la prueba propuesta , señalándose por diligencia de ordenación la fecha del juicio oral , que tras varias suspensiones terminó celebrándose el pasado 22/1/2013.

Llegado el día y hora señalado se celebró el acto del plenario donde tras escuchar a los acusados se practicó la prueba propuesta , admitida y no renunciada con el resultado que obra en el soporte de grabación unido a las actuaciones . Las acusaciones elevaron a definitivas sus respectivos escritos de acusación confeccionados en los siguientes términos : se consideran los hechos constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.6 del CP vigente a la fecha de los hechos ; responsables en concepto de autores Arsenio y Felicisimo , en quienes no incurriría circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal ; para cada uno de los cuales se solicita la imposición de una pena de 3 años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota día de 12 € , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP , más costas incluidas las de la acusación particular . Así como que sean condenados a indemnizar , conjunta y solidariamente a los hermanos Obdulio Carlos Daniel en la cantidad de 654.657,4 € , más intereses . Las defensas solicitaron la absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

Tras los informes y el derecho a la última palabra el Sr. Presidente del Tribunal declaró visto para sentencia y concluso el acto del plenario.

Después de la preceptiva deliberación y votación , quedaron los autos en poder del magistrado ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal .

Probado y así se declara que los hermanos Obdulio y Carlos Daniel adquirieron por herencia la finca urbana sita en C/ DIRECCION001 nº NUM011 de Cádiz en el año 2000 . El acusado , Felicisimo , mayor de edad y sin antecedentes penales , por entonces dedicado de manera ocasional a la actividad inmobiliaria , concertó con los hermanos por documento privado la venta del inmueble en 24.000.000 pts , así como el otorgamiento de apoderamiento por escritura pública para que pudiera ser trasmitida a tercero en nombre de aquellos por quien designare el acusado. Este contactó con el también acusado Felicisimo , mayor de edad y sin antecedentes penales , interesado en la compra de la finca , transmisión que se terminó negociando en 31.000.000 pts. y que se materializó haciendose uso del poder dado , entregando el precio pactado el comprador-acusado del que se hizó entrega a los hermanos salvo una pequeña cantidad retenida , a expensas de su liquidación , para honorarios notariales y gastos.

No consta acreditado que los hermanos Obdulio Carlos Daniel a la fecha de la negociación y venta padecieran un déficit intelectual con merma de sus facultades cognitivas tal que , conocido por los acusados y con intención de ser utilzado en provecho propio , les hubiera impedido a aquellos conocer si el precio recibido era o no sensiblemente inferior al de mercado según el estado de conservación del inmueble y demás circunstancias del mismo , especialmente del régimen de inquilinato que le afectaba . Valor de mercado que no ha quedado acreditado cuál era a la fecha de la operación .

Fundamentos

PRIMERO.-Que los hechos que se declaran probados , una vez valorada en conciencia la actividad probatoria desplegada en el acto del plenario ( Art. 741 LECrim . ) se concluye no son constitutivos de infracción penal alguna por lo que los acusados deben ser absueltos del delito por el que vienen siendo acusados.

Concretamente las acusaciones , pública y particular , imputan a los Sres. Arsenio y Felicisimo la comisión , como autores materiales y directos ( Art. 27 y 28 CP ) , de un delito de estafa agravado tipificado en los artículos 248 y 250.6 de CP vigente a la fecha de los hechos , preceptos en los que se tipifica como tal la conducta de los que ' con ánimo de lucro , utilizaren engaño bastante para producir error en otro , induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno' . Agravándose la respuesta punitiva cuando ' revista especial gravedad , atendiendo al valor de la defraudación , a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima'. Del relato de sus respectivos escritos de acusación se colige que la conducta que se les atribuye es la de haberse concertado para adquirir una finca urbana que por herencia habían recibido los hermanos Obdulio Carlos Daniel , por un precio notoriamente inferior al de mercado , prevaliéndose del déficit intelectual que estos padecen que les habría impedido conocer el perjuicio que dicho desplazamiento patrimonial les hubo causado. Las defensas sostienen que dichos hermanos , lejos de tener a la fecha de la transacción ( año 2000 ) dicho déficit , eran plenamente conscientes de los términos de la transacción fruto de una negociación en la que , se dice , son ellos los que fijan el precio , negando que los problemas que pudieran tener no le impedían llevar a adelante un negocio de alimentación abierto al público , ni eran reconocibles a simple vista por cualquiera que pudiera tener relación con ellos. Por tanto es objetivo primordial de la actividad probatoria de cargo de las acusaciones la acreditación , sin el menor atisbo de duda , que los hermanos tenían sus capacidades cognoscitivas mermadas a la fecha de la negociación y posterior formalización de la venta de una finca de su propiedad , extremo que era conocido por los acusados y que estos utilizaron precisamente en su beneficio para conseguir de aquellos su consentimiento en celebrar un contrato de compraventa que de otra forma nunca hubieren formalizado.

La prueba practicada sobre este particular se concreta en las periciales realizadas por los médicos y psicólogos forenses , obrantes a los folios 545 a 572 , de las actuaciones , que han sido ratificadas y ampliadas por sus autoras en el acto de plenario como prueba pericial conjunta , por tanto sometida a contradicción . En estos se parte del reconocimiento , acreditado documentalmente en autos , de un Grado de Minusvalía del 96% por la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social , que tiene Obdulio desde el 28/3/2006 ; así como del Grado de Minusvalía del 48% que tiene también reconocido su hermano Carlos Daniel desde el 7/12/2005. Aclarando los peritos que mientras que el primero tiene un déficit cognoscitivo , es decir , que empieza en un determinando momento vital y se desarrolla de manera progresiva en el tiempo ; el segundo lo que padece es un déficit intelectual , es decir , un retraso mental que arrastra desde su nacimiento . Esto permite a los especialistas asegurar , cuando son preguntados en relación con sus capacidades a la fecha de los hechos enjuiciados , año 2000 , que entonces Carlos Daniel ya presentaba un 'estado mental leve' , con una inteligencia por debajo de la normalidad , siendo su situación de 'vulnerabilidad' . De hecho se ha podido constatar que dicha situación entre ellos quedaba compensada por el reparto de tareas y actividades que se habían dado. Mientras que Carlos Daniel se dedicaba más a las tareas de carácter físico , 'almacenero' ( término por él mismo utilizado ) , Felicísimo se dedicaba a las tareas en las que el intelecto primaba ( el despacho con proveedores y clientes , cuentas , actividad bancaria ..., papeleo en suma ) .

Ahora bien , cuando se les pide que emitan su dictamen respecto a la afectación de capacidad que pudiera tener Obdulio en el años 2000 las peritos coincidieron en indicar que ellas no pueden hacer más que una 'mera estimación' que les lleva a conjeturar que , dado que en el año 2006 se le reconoce un grado de minusvalía del 96% , 'es muy improbable' que no estuviera ya afectado en el 2000 aunque se ignora en qué grado y , por ello , es imposible decir si de existir dicha afectación la misma sería perceptible o no por cualquier persona que pudiera relacionarse con él. Pues , apuntan , desconocen el momento vital en el que comienza su deterioro.

En las actuaciones existente algunos rastros de personas que necesariamente tuvieron relación con Obdulio y que no hacen constar que presentara merma de capacidades , al menos aparente , cuando su función , la que estaban ejerciendo en esos momentos , les exigía cerciorarse de tal extremo. Nos estamos refiriendo a dos notarios ante los que otorgó distintos documentos públicos y a una magistrada que lo nombró tutor de su tía y ante la que tuvo que rendir cuentas en varias ocasiones. Concretamente antes los notarios Sres. Gutiérrez Alviz y Fernández de Córdoba , con ocasión de la escritura de aceptación de herencia de 17/8/2000 y escritura de poder notarial de 15/1/2001 , respectivamente , incorporados mediante fotocopias obrantes en distintos tomos de las actuaciones y que no han sido impugnados . Y ante la titular del Juzgado de Primera Instancia nº dos de esta ciudad , Sra. Carranza Herrera , en el seno del procedimiento de Incapacitación nº 672/03 , debidamente testimoniado bajo la fe judicial a los folios 336 a 343 , seguido contra Graciela , tía de los hermanos Carlos Daniel Obdulio , que concluye con la Sentencia de 30/11/2004 donde se declara legalmente incapaz a la citada señora y se nombra como tutor de la misma a Felicísimo , a quien se le hizo saber el nombramiento para su aceptación y las obligaciones que con ello contraía , entre ellas la de dación de cuantas a la autoridad judicial de manera anual , lo que implica necesariamente un contacto continuo en el tiempo que efectivamente se produjo , dando fe la secretaria judicial por diligencia obrante al folio 343 de la rendición de cuentas de la tutela periódica . Circunstancia que nos lleva a considerar que a la fecha de los hechos e incluso unos pocos años después , si Obdulio padecía algún tipo de deterioro intelectual , este no era perceptible a los ojos de terceros que pudieran tener una relación esporádica y superficial con él , incluso cuando formaba parte de su cometido cerciorarse de que contataba con unas plenas facultades mentales . Lo que lleva al ánimo de la sala la duda más que razonable sobre la hipótesis de las acusaciones que lejos de ser refrendadas se han visto huérfanas de la prueba clara y contundente que sería exigible para que alcanzara la categoría de hecho probado.

Los testimonios de los hermanos , dado el estado de deterioro evidente que padecen y que se pudo constatar en el acto del plenario , nada aportan sobre el particular , como tampoco las declaraciones prestadas en la fase de instrucción donde dicha afectación ya era evidenciada con la negación , por ejemplo , de extremos acreditados o la admisión de datos contradictorios , así niegan haber recibido parte alguna del precio y sin embargo recuerdan haber ido al banco a ingresar los documentos de pago del parte del mismo , etc. Otros testimonios de cargo , como los de los Sres. Roman y Cornelio , lejos de avalar la postura de las acusaciones han puesto en entredicho que las mermas de facultades de los hermanos , por entonces , fueran evidentes y , en ningún caso , en la persona de Obdulio . Destacando que han regentado un negocio de comestibles durante muchos años de manera eficiente . También apuntaron que la decisión de la venta de la finca parte de los hermanos y la tía que convivía con estos , el segundo de los testigos incluso apunta que creía recordar que el precio lo había señalado la Sra. Graciela y que el definitivamente fijado les pareció adecuado al estado de deterioro de la finca que precisaba de reformas a las que los hermanos no podían hacer frente por falta de liquidez , además de los problemas de inquilinato que tenía.

En definitiva , que la premisa fáctica sobre la que las acusaciones construyen el engaño bastante , como elemento del tipo penal que se imputa , no ha quedado acreditada , lo que hace decaer por su propio peso la tesis de la artimaña que se atribuye a los acusados para hecerse cone la finca propieedad de aquellos por un precio sensiblemente inferior a mercado.

Precisamente , contectado con esto último , se desea apuntar en sede de valoración de la prueba pericial de tasación practica en el plenario y obrante a los folios 315 y ss. , el escaso por no decir nulo valor que a la misma se otorga como prueba del valor de mercado que tendría la finca sita en C/ DIRECCION001 nº NUM011 de Cádiz a fecha 2000 . es decir , diez años antes de la fecha en la que dicha pericia se realiza . El perito explicó a requerimiento de las partes que visitó el inmueble en cuestión siendo su opinión sobre el estado de conversación que presentaba 'desde el exterior' ( como se indica en el propio informe ) la que alcanzó accediendo tan sólo al patio interior y escalera , admitiendo que no estuvo en ninguna de las viviendas , por lo que desconoce totalmente el estado de las mismas. Admitió también a preguntas de la defensa que no consultó en los departamentos competentes ya del ayuntamiento ya de la Junta de Andalucía , por lo que desconocía la existencia del procedimiento iniciado por la Oficina de Rehabilitación del Casco Histórico de Cádiz , Consejería de Obras Públicas y Trasporte de la Junta de Andalucía , en marzo del 2008 , donde se afirma que la finca se encuentra 'en muy mal estado de conservación , presentando situaciones de infravivienda' ( folio 632 ) ; o el Exp. 2908/09 de la Sección de Urbanismo , Negociado C. y D.U. del Excelentísimo Ayuntamiento de Cádiz , donde se indica que 'se comprueba que el estado de muros de la vivienda se encuentra en muy mal estado , por humedades y filtraciones' ( folio 633 ) por lo que se acuerda requerir a la propiedad para que realice obras de seguridad. Expediente que por fecha de incoación , año 2009 , nos sitúa unos pocos meses antes de la fecha en la que el perito tasador gira su visita a la finca. Quien también admitió no haber consultado si quiera el valor fiscal de la finca ni el catastral , asegurando que no aportan información relevante alguna para la tasación que le fue encomendada. En cualquier caso , resultó cuando menos desconcertante , el alegato exculpador que de manera espontánea hizo el perito ante el cariz que estaba tomando el interrogatorio al que estaba siendo sometido , al dar a entender que para el importe ridículo de sus honorarios bastante había hecho . Huelga hacer mayor comentario.

De todo lo expuesto y razonado resulta que en modo alguno se puede dar por acreditada la conducta típica que se imputa a los acusados , por lo que el sentido de nuestro pronunciamiento no debe ser otro que el absolutorio con todos los pronunciamientos favorables .

SEGUNDO.-Que en aplicación de los dispuesto en los artículos 123 y 124 CP , procede la declaración de las costas procesales de oficio .

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Arsenio y a Felicisimo del delito de estafa agaravada que se le imputaba por el Ministerio Fiscal y la acusación particular sostenida por Obdulio y Carlos Daniel .

Se declaran las costas procesales de oficio .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casaciónante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS EL SECRETARIO

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.