Sentencia Penal Nº 30/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3034/2013 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.03.1-11/001792

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.074.43.2-2011/0001792

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 3034/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 359/2012

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003

Apelante/Apelatzailea: Jose Francisco

Abogado/Abokatua: Mª BELEN SANCHEZ SANCHEZ

Procurador/Prokuradorea: JOSEFA LLORENTE LOPEZ

Apelado/Apelatua: Luis María , Luis Pedro y MINISTERIO FISCAL

Abogado/Abokatua:Mª LOURDES BERECIARTUA REMENTERIA

Procurador/Prokuradorea: BEATRIZ LEZAUN ABAD

SENTENCIA Nº 30/2013

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. Mª DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a ocho de abril de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 3034/13 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito de lesiones, falta de coacciones y falta de hurto, en el que figura como apelante Jose Francisco , representada por la Procuradora Sra. Llorente Lopez y defendido por el Letrado Sr. Sanchez Sanchez, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y Luis María y Luis Pedro , representada por la Procuradora Sra. Lezaun Abad y defendida por la Letrado Sr. Bereciartu Rementeria.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2.012 , que contiene el siguiente FALLO:

' Condeno a D. Jose Francisco como autor de un delito de lesiones a la pena de siete meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo; y, como autor de una falta de lesiones, a la pena de un mes y quince días de multa con una cuota diaria de seis euros. Así mismo se le condena a indemnizar al Sr. Luis Pedro en la cantidad de 1.682 euros y a D. Luis María en la suma de 916 euros.

Condeno a D. Luis Pedro como autor de una falta de lesiones a una pena de un mes y diez días de multa con una cuota diaria de seis euros y a indemnizar al Sr. Jose Francisco en la cantidad de 230 euros.

Por último, absuelvo al Sr. Luis María de los delitos y faltas por los que venía siendo acusado en esta causa así como de las responsabilidades civiles que de ellos pudieran derivar.

Todo ello, con expresa imposición de costas a los condenados.'

SEGUNDO.-

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jose Francisco se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal, Luis María y Luis Pedro . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 8 de febrero de 2013, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3034/13, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 19 de marzo de 2.013, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-

En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:

Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Se acepta de manera expresa la declaración de hechos probados que contiene la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alega errónea valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, debe aplicarse de manera rigurosa el principio in dubio pro reo e igualmente, la eximente de legítima defensa del art. 20-4 del C.Penal en favor del Sr. Jose Francisco y se debe revocar la resolución recurrida y dictar otra en que:

'En la que se absuelva de todos los cargos a D. Jose Francisco condenando a Luis María Y D. Luis Pedro como autores de un delito de lesiones previsto en el artículo 147.1 del código penal con la agravante muy cualificada de los artículos 22.2 en relación a los artículos 22.1 y 22.5 del código penal a cada uno de ellos con la pena de 3 años de prisión, y a abonar a D. Jose Francisco con el importe de 18.726,14 € en concepto de indemnización por las lesiones físicas y mentales causadas.

Igualmente procede condenar a D. Luis María Y D. Luis Pedro como autores de una falta de coacciones y amenazas prevista en el artículo 620 del código penal , a cada uno de ellos, con la pena de 20 días e multa a 12€/días.

E igualmente procede condenar a D. Luis María Y D. Luis Pedro como autores de una falta de hurto prevista en el artículo 623 del código penal , a cada uno de ellos con la pena de localización de 12 días más 99 € correspondiente a la factura del móvil que le robaron.

SEGUNDO.-En la resolución recurrida se señala que se aprecian numerosas lagunas y vaguedades en la declaración del apelante que no explican los partes médicos de los otros dos acusados y por otro lado , las manifestaciones de los Sres. Luis Pedro Luis María son coincidentes con los informes médicos y , además, admiten lo que les perjudica por lo que condena al apelante por un delito de lesiones y a Luis Pedro por una falta de lesiones y absuelve al otro imputado.

TERCERO.-Con carácter previo se señalara que aun cuando la alegación sustancial del recurso se circunscribe a la errónea valoración de la prueba no puede dejara de enunciarse que la presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 , etc.).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el T.S , establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Igualmente , la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica (SS.T.C. 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87, 2-7-0, 4-12-92, 3-10-94), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29-1-90 ).

Con carácter general la prueba de cargo compete a las acusaciones, pública o privada, y fundamentalmente sera la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

Más concretamente la sentencia del TS de 30-4-2002 enuncia las exigencias que debe reunir la prueba de indicios para ser tenida en cuenta de forma procesalmente correcta:

1) Que estén plenamente acreditados.

2) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

3) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

4) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

5) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí', añadiendo que 'en cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

CUARTO.-En el acto del juicio el Sr. Jose Francisco manifiesta que llegó a la huerta sobre las cuatro y media y cuando estaba dejando la bicicleta, el Sr. Luis Pedro se tiró sobre él, le tiraron y le inmovilizaron e hicieron de él lo que quisieron pegándole y agrediéndole, que los otros acusados iban en coche, conducía Sr. Luis María , el Sr. Luis Pedro se bajó en marcha y le dió un puñetazo en la mandíbula y le tiró al suelo, y se tiró sobre él, le puso boca abajo; luego vino el padre, éste le cogió por atrás y el hijo por los hombros.

Intentó defenderse en lo que pudo, queriéndose levantar, no pudo apartarlos pués estaba boca abajo.

No sujetó a Luis Pedro de la mano.

Acudió ese mismo día al médico, entre las lesiones que el médico pone, no hay lesión en la mandíbula, el golpe salió al otro día, tuvo que ir el día siguiente a urgencias, no al de cabecera y éste le dijo que no le podía hacer informe porque lo había hecho el médico anterior.

Y cuando fue al forense le llevó todos los informes que tenía, en el forense tampoco aparece lesión en la mandíbula, lo negó, ya se le había quitado, él ya no tenía la marca.

Las relaciones con los otros acusados eran buenas, lleva tres años haciéndole la vida imposible.

Había aparcado la bicicleta cuando llegaron los otros acusados y directamente le dió un puñetazo.

El Sr. Luis Pedro le estaba dando y el padre sujetándole, y empezó a pedir auxilio y le soltaron, cogió bicicleta y se fue a casa.

Cuando se soltó iba a sacar el móvil para llamar y se lo arrebató Luis Pedro , que no ha aparecido el móvil en la huerta.

Reconoce el número del mismo que dió en la Ertzaintza, ha vuelto a trabajar y va con su mujer.

Tenía las cervicales cogidas, le agarró del cuello Luis Pedro y el padre de los genitales, pero en urgencias no sabe si se lo dijó estaba nervioso no sabía ni lo que decia.

Iba a la huerta sobre esa hora y sabe que está sólo en la huerta el Sr Luis María , el hijo sólo ha ido dos veces a la huerta.

Cuando se vuelve estaba mirando hacia el rio ,le hicieron barrera, fueron dos contra él, se sintió indefenso, le trata un psicológo, se siente mal, tiene ansiedad, alguna vez ha ido solo pero tiene miedo.

Se llevaban bien y de la noche a la mañana mal.

El Sr. Luis María refiere que mantiene su declaración y que es lo que pasó, fue al atardecer a la huerta y le faltaba el remolque y miró en la chabola y estaban las máquinas y llamó al hijo, el hijo le dijo de ir a la Ertzaintza y le dijo que no.

El día de los hechos el día 17 a las 4:30 de la tarde quedó con el hijo que iba a ir para sacar el remolque, estaba el Sr. Jose Francisco y salió su hijo que iba conduciendo al coche y le dijeron que estas viendo lo que has hecho y se puso nervioso y que le habían dicho estaba ahí el remolque, y él estaba con la duda, no lo podía ver el remolque y el hijo le dijo que rayaste el coche y no te dijimos nada, se quería escapar y empujó a su hijo y su hijo le agarró del cuello y le echó al suelo y le fue a separarle y le dió una patada.

Que tienen sospechas de que les ha rayado el coche, le han acusado del remolque, son conjeturas suyas.

El 17 de junio llamó a su hijo para ir a por el Sr. Jose Francisco porque pensaban había tirado el remolque al rio , sufrió los daños en la rodilla le golpeó Jose Francisco , su hijo lo deja en duda

El asegura que le pegó Jose Francisco .

La lesion 16:30 horas no va denunciar a la 10 de la noche fue al médico con el hijo, él no quería denunciar y el médico le dice pase para que le vea, reciben la llamada de la Ertzainza de que les había denunciado y estaban en el hospital, estaban solos el día de la agresión.

A D. Jose Francisco él no le propinó ningún golpe solo quería separarlos.

No pensó que les iba a meter en juicio.

Cuando fueron allí no fueron pensando en encontrarse con Jose Francisco .

Sr. Luis Pedro se ratifica en su declaración, el día 17 salió de trabajar y fueron con una polea pensaron remolque en el río y al llegar le vieron de espaldas al río y se bajó del coche su puso a su lado y el dijo admirando tu obra , como sabes le han dicho nadie lo sabía , y luego que lo había visto.

Sabía que les había rayado el coche, hizo referencia a eso y fue a ver lo rayones y les dijo os vais a enterar y le empujó y se echó la mano al bolsillo y con miedo fue a echar su mano a la mano izquierda, pero el Sr. Jose Francisco le agarró del dedo y él le agarró del cuello se fueron contra una pared y se cayeron al suelo, el declarante estaba encima, no le pegó ningún golpe, le dijo estate tranquilo y cuando se calmó le soltó y fue hacia su huerta y se fue.

Sacaron el remolque y luego fueron a urgencias, el no podía mover el dedo, el Sr. Jose Francisco le sujetó del dedo.

Su padre acudió a separar y no vió la patada, no vió su padre sujetar a el Sr. Jose Francisco .

No llegó a ver si le agarron de los genitales estaba debajo suyo el Sr. Jose Francisco .

Le agarró del dedo, era él solo con Miguel Ángel , su padre estaba detrás.

Le ven de pie mirando el río, él estaba enfrente, se puede entender que estaba acorralado pero no era con intención.

Penso que iba a sacar una navaja y echó su mano a su mano.

Le agarra y le tira al suelo.

Cuando fueron al lugar de los hechos fueron a recuperar el carro y se encuentran al otro acusado, no tuvo intención de propinarle una paliza sólo quería inmovilizarle, cuando se echó la mano al bolsillo tenía razones para pensar que podía sacar un objeto, otra vez le amenazó con un guadaña y echó la mano como acto reflejo.

Ni él ni su padre le pegaron una paliza, no tiene marcas, si se están pegando dos personas no sabe como puede coger un móvil, fueron a urgencias y les mandaron a Mondragón a hacerle unas placas a él cuando les llamé la Ertzaintza.

Tampoco puede perderse de vista las manifiestaciones de los mismos, en la denuncia el Sr. Jose Francisco manifiesta que:

'Los hechos han ocurrido sobre las 16:30 horas del día 17 de junio de 2011, momento que el denunciante se ha dirigido en bicicleta a la huerta situada en el barrio Mekolalde s/n de Bergara (GIPUZKOA), cuando ha aparcado la bicicleta, se le han acercado los autores y sin mediar palabra, D. Luis Pedro le ha agarrado del cuello al denunciante, tirándole al suelo, diciéndole que le iba a matar y porque había tirado un remolque propiedad de D. Luis María al río.

Una vez en suelo le han empezado a dar golpes con la mano por todo el cuerpo, tanto D. Luis María como D. Luis Pedro . Así mismo, cuando el denunciante ha cogido el teléfono móvil para llamar pidiendo auxilio, D. Luis Pedro se lo ha quitado.

Una vez ocurrido los hechos, el denunciante se ha dirigido al centro de salud de Bergara a curarse las heridas'

En el informe médico del mismo consta:

- 'Erosiones en area frantotemporal dcha.

- Erosiones en ambos codos.

- Contusión de hombro derecho.

- Contusión dorsolumbar'.

En la denuncia del Sr Luis María consta:

'Los hechos han tenido lugar sobre las 16:30 horas del día 17 de Junio de 2011, cuando el denunciante acompañado de su hijo D. Luis Pedro , fueron a la huerta que tiene en la C/ Mekolalde s/n, observando como un remolque de su propiedad se encontraba tirado en el río, y en el mismo lugar y mirando hacia el río se encontraba D. Miguel Ángel . El denunciante indica que esta persona tiene una huerta contigua a la suya.

El denunciante ante estos hechos y ante la presencia en el lugar de D. Miguel Ángel observando el remolque en el río, le pide explicaciones, indicando D. Miguel Ángel que el no sabe que ha ocurrido, que el no había tirado el remolque al río.

En el momento de la discusión D. Miguel Ángel empuja, al hijo del denunciante D. Luis Pedro , cogiéndole este a su vez del cuello a D. Miguel Ángel , cayendo los dos al suelo. El denunciante indica que al ir a separarlos recibió una patada en la rodilla por parte de D. Miguel Ángel .'

En el parte médico se recoge que presentaba 'erosión en región supraciliar izda. y contusión en 1/3 inferior de muslo dcho.', folio 19.

En la denuncia de D. Luis Pedro se recoge que:

'Sobre las 16:15 horas del día 17 de Junio de 2011, el denunciante junto con su padre, se han dirigido a la huerta de su padre, comprobando que en la huerta de su padre y mirando al río Deba se encontraba el referido Miguel Ángel . Debido a que por la configuración del terreno, un montículo de tierra, era imposible ver el remolque en el río, sin saber que estaba allí, mucho menos desde la huerta del referido Miguel Ángel . Por lo que ha pensado que esta persona podía haber sido el que había tirado al río el remolque.

El denunciante le ha preguntado a Miguel Ángel si había tirado el remolque al río, contestando éste que él no había sido, al preguntarle si él no había sido como sabía que estaba allí el remolque, contestando que se lo habían dicho, al preguntarle sobre quien era el que se lo había dicho, manifestó que lo había visto él.

El citado Miguel Ángel cada vez se iba poniendo más nervioso, por lo que el denunciante le ha dicho que había sido él quien había tirado el remolque al río, así como el que había rayado el coche de su padre, en ese momento Miguel Ángel le ha empujado con ambas manos en el pecho del denunciante, luego Miguel Ángel ha metido la mano en el bolsillo delantero izquierdo, y debido a que el denunciante tiene conocimiento de que esta persona, la cual es muy conflictiva, ha debido de agredir a alguien con una navaja, ha pensado que igual iba a sacar una navaja, por lo que le ha sujetado agarrándole con ambos brazos, forcejeando ambos, cayendo al suelo ambos, Miguel Ángel le ha cogido fuertemente del dedo pulgar de la mano derecha, dejándole el dedo lesionado, el denunciante le decía a Miguel Ángel que estuviese tranquilo, finalmente cuando ha visto algo más tranquilo a Miguel Ángel ha dejado de agarrarle, Miguel Ángel se ha montado en su bicicleta y tras amenazarles, no recuerda exactamente las palabras, pero diciendo que ya se van a enterar, se ha marchado del lugar.

Mientras estaban enzarzados el denunciante y Miguel Ángel , el padre del denunciante ha intentado separarles, y parece que en ese momento Miguel Ángel también ha propinado una patada en la pierna al padre del denunciante.

Tanto el denunciante como su padre, han acudido al ambulatorio de Bergara (GIPUZKOA), y desde allí les han remitido al Hospital Comarcal del Alto Deba de Arrasate (GIPUZKOA). Aporta copia de parte de asistencia médica. A medida que va pasando el tiempo el denunciante, al enfriarse va notando molestias por todo el cuerpo, de golpes y esfuerzos a los que se ha visto sometido en el enfrentamiento con Miguel Ángel '

En el informe médico se le diagnóstica 'esguince trapecio-metacarpiano', folio 27.

En el Juzgado el Sr Jose Francisco manifiesta que:

'Que el 17 de junio de 2011 bajaba el declarante con la bicicleta a la chabola y de pronto se cruzó con un vehículo en el que Luis María y Luis Pedro . De pronto Luis Pedro se tiró del coche en marcha, se avalanzó sobre el declarante y le propinó un puñetazo en la mandíbula y luego bajo Luis María , pusieron al declarante boca abajo y el padre le agarró por detrás de sus partes para que no se moviera y Luis Pedro mientras le propinaba puñetazos en los hombros tirándole de la cabeza hacia detrás. Que no es cierto que el declarante empujara a Luis Pedro . Que no pegó ninguna patada al Sr. Luis María en la rodilla. Que Luis María apareció cuando ya Luis Pedro le tenía en el suelo. Que desconoce como se han podido causar las lesiones sufridas por Luis Pedro y Luis María , que el hijo pudo hacerse daño al golpearle y de Luis María desconoce como se ha podido lesionar. Que no llevaba ninguna navaja en el bolsillo, que únicamente llevaba un móvil y que intentó cogerlo para llamar a su mujer para llamar a la ertzaintza. Que entonces Luis María le dijo a Luis Pedro que le quitara el teléfono. Que sepa el declarante en ningún momento agarró a Luis Pedro del dedo. Que en ningún momento los amenazó. Que ellos fueron los que le amenazaron. Que el declarante tan pronto como le soltaron cogió la bicicleta y se fue hacia casa. Que el declarante no empujó el carro de Luis María al río'.

El Sr Luis María declaró que:

'Que el 17 de junio de 2011 fue junto a su hijo Luis Pedro a la huerta ya que la víspera observó que le faltaban unos bidones y el remolque. Que el día 17 fue por la mañana a la huerta y vió que el carro estaba en el río. Que cuando llegó con su hijo a la huerta vió a Jose Francisco mirando desde las huertas al remolque que estaba en el río. Que el declarante salió del coche y preguntó al Sr. Jose Francisco que es lo que hacía allí. Que no es cierto que su hijo saliera primero del coche. Que únicamente se preguntó a Jose Francisco por la existencia del carro en el río. Que Jose Francisco pegó un empujón a su hijo y su hijo no pegó al Sr. Jose Francisco . Que su hijo agarró del cuello al Sr. Jose Francisco porque en un principio éste le empujó. Que el declarante no golpeó al Sr. Jose Francisco . Que el declarante fue a separar a su hijo y el Sr. Jose Francisco y entonces éste le pegó una patada en el muslo. Que en ningún momento agarró al Sr. Jose Francisco de los genitales. Que no amenazó al Sr. Jose Francisco . Que no cogió el teléfono del Sr. Jose Francisco , que no vio si su hijo lo cogió'.

D. Luis Pedro en sede judicial refiere que:

'Que el día 17 de junio de 2011 fue a la huerta con su padre en el coche de él, que iba conduciendo el declarante. Que la noche anterior le llamó su padre diciéndole que le faltaban unos bidones y el remolque. Que al día siguiente lé volvió a llamar su padre diciéndole que el remolque estaba en el río. Que a la tarde fueron a la huerta con cuerdas y poleas para sacar el remolque. Que cuando estaban llegando a la huerta vieron a Miguel Ángel que estaba mirando hacia al río al lugar donde se encontraba el carro. Que se bajaron del vehículo los dos a la vez y el declarante dijo al Sr. Jose Francisco 'qué admirando tu obra', que el Sr. Jose Francisco se giró y les vió. Entonces el Sr. Jose Francisco les dijo que no sabía nada, a lo que el declarante le preguntó '¿como sabías que el carro estaba ahí? y le contestó el Sr. Jose Francisco 'me lo han dicho', a lo que le preguntó 'quién te lo ha dicho', manifestando el Sr. Jose Francisco lo he visto desde ahí, indicando una zona desde la que es imposible ver el carro. Entonces el Sr. Jose Francisco se vió apurado. Que entonces le comentó al Sr. Jose Francisco que sabían que había sido él el autor de unos daños ocasionados al coche de su padre en el garaje, pero que como no tenían pruebas que no le habían denunciado, a la vez que le señalaba las marcas que tenía el vehículo. Entonces el Sr. Jose Francisco intentó salir del lugar, propinando un empujón al declarante diciendo al tiempo 'ahora os vais a enterar' mientras echaba la mano al bolsillo. Entonces el declarante pensó que el Sr. Jose Francisco iba a sacar una navaja y le agarró una mano con la suya y con la otra le sujetó del cuello. A la par el Sr. Jose Francisco le agarró del dedo de la mano. Entonces forcejeando se fueron contra la pared de la chabola y de ahí al suelo. Que lo que trataba era inmovilizar al Sr. Jose Francisco . Que no es cierto que pegara al Sr. Jose Francisco un puñetazo en la mandíbula. Que lo tenía agarrado de una mano y del cuello por lo que es imposible que pudiera propinarle un puñetazo. Que en ningún momento su padre agarró al Sr. Jose Francisco de los genitales. Que cuando le tenía en el suelo inmovilizado dijo al Sr. Jose Francisco que se estuviera quieto ya que sino la iban a tener. Que entonces se acercó su padre a separarlos y en ese momento el Sr. Jose Francisco propinó una patada a su padre en el muslo. Que en ningún momento golpeó al Sr. Jose Francisco . Que no vió, ni cogió un teléfono al Sr. Jose Francisco '.

Dado que el apelante alude a la concurrencia de la eximente de legítima defensa debera de señalarse que ello obliga a determinar la génesis de los hechos , dado que la legítima defensa , tanto como eximente completa o incompleta, requiere el elemento de la agresión ilegítima que ha de actuar como desencadenante de la reacción del acometido.

Para concluir sí dicho elemento se produce la agresión ha de ser objetiva, requiriendo la realidad misma de la agresión de modo que la agresión ilegítima supone y exige un peligro real y objetivo con potencia de dañar ( T.S. sentencia de 6 de octubre de 1993 ) y que ha de ser, además, actual e inminente, así como la realidad racional del medio empleado para repelerla, que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo ( T.S. sentencia de 9 de diciembre de 1999 ).

También anunciar que en situaciones de riña mutuamente aceptada se excluye la apreciación de la legítima defensa como causa de justificación, como reiteradamente ha mantenido la Jurisprudencia en resoluciones entre otras de 17 de Septiembre de 1.993 y 27 de Enero de 1.998.

Aunque las mismas resoluciones han mantenido que la situación de riña no exonera a los Tribunales del deber de averiguar la génesis de la misma, determinando quién la inició, de tal manera que no aparezca como reñidor, quien fuera únicamente víctima de un ataque injusto limitándose a repeler la agresión, así como a fijar, no sólo la forma de iniciación, sino su desarrollo.

Una agresión ilegítima por una de ellas o, en su caso, ante una riña mutuamente aceptada en un clima en que ambos contendientes se situan al margen de la protección legal al ser protagonsitas de un enfrentamiento que va incrementando la violencia inicial y desencadena sucesivos lances, de manera que ninguno de los contendientes se aparta voluntariamente de ellos y por ello, no puede esgrimir ni alegar la legítima defensa, pués ambos se convierten en recíprocos agresores ( T.S. sentencias de 4 de febrero de 1.993 y 2 de diciembre de 2.005 ).

En el supuesto de autos ha quedado evidenciado que se produce una discusión entre las partes en el curso de la cual en que no ha podido determinarse cual fue la inicial agresión , puñetazo como alega el apelante por parte de Luis Pedro en su declaración en el juzgado y en el jucio o que le ha agarrado del cuello como refiere en la denuncia, frente a la manifestación de que empujó a Luis Pedro y que Luis Pedro le agarró del cuello , con posterior caída , unido a la única lesión que presenta Luis María determina que nos hallemos prima facie ante un supuesto de riña mutuamente aceptada , coherentes con el relato fáctico que proporcionan los apelados y por todo ello , debe confirmarse la resolución recurrida.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Jose Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián de fecha 4 de diciembre de 2012 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.