Sentencia Penal Nº 30/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2632/2013 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

rollo enjuiciamiento 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

S E N T E N C I A Nº 30/2013

Rollo n.º 2632/2013

Procedimiento: Procedimiento Abreviado n.º 81/2011

Juzgado de Instrucción n.º 2 de Sevilla

Magistrados:Javier González Fernández, presidente

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Enrique García López Corchado

Sevilla a 8 de mayo de 2013

Antecedentes

Primero.-Han sido partes en este proceso:

1.- El Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. D.ª M.ª Dolores Muñoz de la Torre.

2.- El acusado D. Desiderio , nacido en Sevilla el NUM000 /1954, hijo de Manuel y Carmen, con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa, declarado insolvente, representado por la procuradora D.ª M.ª de los Ángeles Llorca Granja y defendido por la letrada D. Valme Campos Jiménez.

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar el día 7/05/2013.

Tercero.- En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero inciso primero y párrafo segundo del CP del que era autor el acusado para el que solicitó, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 en relación al artículo 66 del CP las penas de un año seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30 € con diez días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y abono de las costas así como comiso de la droga, dinero y walki-talki intervenidos.

Cuarto.-La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas, solicitando su absolución.

Sobre las 18'00 horas del día 24/03/2011, el acusado D. Desiderio , en la calle Escultor Sebastián Campos de esta Ciudad, vendió por diez euros dos papelinas de unas sustancias que luego pesadas y analizadas resultaron ser una de ellas 55 miligramos de cocaína con una pureza del 99'7 % y la otra 72 miligramos conteniendo un 10% de heroína base, teniendo ambas en el mercado ilícito un valor de 15 €.

Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban en la zona y observaron la transacción practicaron la detención del acusado al que le intervinieron 165 € en metálico procedente del ilícito comercio al que se dedicaba y un walkie talkie.

Al momento de los hechos, el acusado era consumidor habitual de heroína y cocaína y está sometido en la actualidad a tratamiento de deshabituación con metadona en el Centro Provincial de Drogodependencia del Polígono Sur.

D. Desiderio estuvo privado de libertad por esta causa los días 24 y 25/03/2011 y 25 y 26/10/2012.

Fundamentos

Primero.-Los hechos que declaramos probados tras las pruebas practicadas son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño del artículo 368 del CP del párrafo primero inciso primero y párrafo segundo del CP del que es responsable en concepto de autor ( artículos 27 y 28 del CP ) D. Desiderio al concurrir los elementos configuradores de dicho tipo de injusto y esta acreditada su intervención.

A la realidad de los hechos que declaramos acreditados en el precedente relato se llega tras haber tenido oportunidad en el acto del plenario de someter a la inmediación y contradicción necesarias las declaraciones del acusado y de los agentes del cuerpo Nacional de Policía intervinientes en las diligencias, lo funcionarios con carnés profesionales NUM002 y NUM003 puestas en relación con el resto de las diligencias.

El enjuiciado, pese a declararse inocente, reconoció en la vista los hechos que se le atribuían, esto es, la realidad de la venta realizada la tarde del día 24/03/2011 en la calle Escultor Sebastián Santos de esta Capital de dos papelinas que tenía.

Por su parte, los funcionarios de la policía explicaron la intervención que tuvieron en las diligencias policiales que culminaron con la detención del acusado, la incautación de la droga en manos del tercero al que habían visto abordar a D. Desiderio tras apearse de un vehículo y entregarle éste, a cambio de un billete de diez euros, un envoltorio de papel de aluminio que recogió después de haberse introducido en el portal de uno de los bloques de vivienda allí existente y salir con el mismo.

En cuanto al contenido de dicho envoltorio, las sustancias que fueron ocupadas, consta en autos los correspondientes análisis que acreditaban se trataba una de ellas de cocaína y la otra de una mezcla de heroína, cafeína y paracetamol (folios 28 a 30, 39 a 41) .

En definitiva y concluyendo la realidad de los hechos la confirman la confesión del autor (plenamente válida como prueba y puede citarse sobre el particular la reciente STS 335/2013 de 15 de abril sobre la misma), las testificales y las periciales no impugnadas de contrario.

Segundo.-En consonancia con la versión del Sr. Desiderio , su defensa, que no cuestiona la transacción realizada, utiliza como argumento para solicitar la absolución de su patrocinado el de las mínimas dosis psicoactivas de sustancias que se vendieron, que no llegaban a representar ningún peligro para la salud pública, citando en su informe sentencias del Tribunal Supremo y acuerdos del Pleno que fijan en determinados porcentajes de concentración las cantidades por debajo de las cuales se estiman irrelevantes penalmente las conductas por no suponer un auténtico atentado contra el bien jurídico protegido por el precepto.

Ciertamente que el Tribunal Supremo en su acuerdo de pleno no jurisdiccional de 3/02/2005 vino a mantener como dosis mínimas psicoactivas las que se establecían en el informe que el Instituto Nacional de Toxicología de fecha 22/12/2003 remitió, que para el caso de la cocaína se estableció en 50 miligramos ( STS 234/2013 de 19 de marzo ) y para la heroína, por su mayor toxicidad en 0'66 miligramos o 0'00066 gramos de heroína ( STS 473/2012 de 12 de junio ó 981/2012 de 11 de diciembre se hacen eco del mismo).

En el supuesto de autos tanto en el caso de la cocaína (muy pura) como en el de la heroína, se superaban ambas cifras con creces, en particular respecto a esta última sustancia.

No puede por consiguiente dicho argumento, que debe ser siempre aplicado con la necesaria cautela, servir para justificar un pronunciamiento absolutorio que los hechos por su entidad no permiten, razón ésta y todas las expuestas que nos llevan a resolver en consecuencia.

Tercero.-Ha concurrido a favor del acusado la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP .

La Sra. Fiscal en el acto del plenario introdujo tal circunstancia modificativa que no podía ir en su apreciación más allá dada la carencia de prueba en tal sentido, y que fue apreciada teniendo en cuenta los datos proporcionados por el acusado respecto a su adicción, en tratamiento con antagonistas a opiáceos, lo que pudo acreditar con la presentación de la medicación que se le prescribe y dispensa de forma semanal por el centro de adicciones.

Cuarto.-De acuerdo con lo establecido en los artículos 127 , 128 y 374 CP , decretamos el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas y del walki talki, y el comiso del dinero incautado al que se dará el destino legal.

Quinto.-De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECR , imponemos al acusado el pago de las costas.

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos al acusado D. Desiderio como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias ya referido concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción a las penas de un año seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de catorce euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia y costas del juicio.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que el acusado ha estado privado preventivamente de libertad.

Decretamos el comiso del dinero intervenido y el comiso y destrucción de las sustancias ocupada.

Imponemos también al acusado el pago de las costas.

Ratificamos el auto de insolvencia dictado en fase de instrucción.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Notifíquese a las partes y al acusado personalmente.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en única instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.