Sentencia Penal Nº 30/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 44/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 4449/2012

Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid

Rollo de Sala PA nº 44/2013

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 30/2014

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos. Sres. de la Sección 2ª

MAGISTRADOS

Dª. CARMEN COMPAIRED PLO

Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

Dª MARÍA JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL

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En Madrid a 28 enero 2014.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa nº 4449/2012, rollo de Sala nº 44/2013 PA, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Pio , nacido en Parla (Madrid), el NUM000 1970, mayor de edad con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por la presente causa desde el 30 junio 2012, tras haber sido detenido el día 29 junio mismo año; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilustrísima Sra. Doña Rosa María Hernando García, y dicho acusado, representado por el Procurador Don Noel de Dorremochea Guiot y defendido por la Letrada Dña. Susana Moreno Pedranjas, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscalcalificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso 1 º Y 2º(sustancia que causa grave daño a la salud) del Código Penal en su redacción conforme a la ley 5/2010, por considerarla más favorable al reo, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Pio , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando para el citado, la imposición de la pena de dos años y 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40 euros con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago,así como al pago de las costas procesales causadas. Asimismo solicitó, el comiso de la droga.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, se manifestó en el juicio oral en desacuerdo con los hechos que se le imputaban, solicitando la libre absolución.

Probado y así se declara que el día 28 junio 2012, sobre las 21: 15 horas, los agentes de Policía Local con carnets profesionales: NUM001 ; NUM002 ; NUM003 ; y NUM004 quienes realizaban labores de su clase por orden de la superioridad, debido a las fiestas del orgullo gay o fiestas MADO, en el Barrio de Chueca (Madrid), observaron, a la altura Plaza Vázquez de Mella , a un varón corpulento y con camisa, caminando con paso ágil y con actitud nerviosa y vigilante. Por dicho motivo y por si pudiera estar inmerso en algún ilícito penal, fue vigilado, observando los agentes cómo a escasos metros, a la altura de la CALLE000 NUM006 se detuvo y mirando hacia todos los lados, llamó al telefonillo de dicho inmueble, accediendo a su interior. Que dicho varón, el que resultó ser Carlos José , tras escasos minutos, salió de dicho portal, siendo interceptado por los agentes actuantes quien tras identificarse y realizar un registro de sus pertenencias, encontraron en su poder: un bote conteniendo líquido al parecer 'POPPER'; un blíster con cuatro pastillas de color verde, al parecer Viagra; una bolsita de color azul conteniendo una sustancia el parecer cocaína. Se procede a levantar por los agentes acta denuncia por infracción administrativa de tenencia de estupefacientes, manifestando Carlos José a los agentes que la papelina la acababa de comprar en la CALLE000 Nº NUM006 . Piso NUM007 . Puerta NUM008 .

La sustancia incautada debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 816 g con un 22,9% de pureza. No detectándose sustancias de abuso en el resto de la sustancia incautada. La sustancia hubiera alcanzado un valor de 25, 77 euros en el mercado ilícito.

Ante las manifestaciones vertidas, los agentes realizan una espera discreta en la zona, con el fin de comprobar si los hechos eran ciertos, observando los agentes cómo Marco Antonio se persona en la vivienda mencionada, y como Pio , cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y con antecedentes penales, entregó al mismo, a cambio de una cantidad de dinero, una bolsita que contenía al parecer sustancia estupefaciente.

Tras comprobar que la bolsita en posesión de Cristobal se trataba de cocaína, procedieron a la detención del acusado cuando salió de su domicilio minutos después.

La citada sustancia tras ser analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 845 µg con una pureza del 22.4%, sustancia que habría alcanzado un valor de 26,10 euros en el mercado ilícito

Consta que Pio ha sido condenado por Sentencia firme de 22 marzo 2011, por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid , por delito contra la salud pública a la pena de un año y 11 meses de prisión, causa en suspenso por tres años desde el 23 mayo 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Valoración de la prueba

La prueba practicada en el acto del Juicio oral consistió en: declaración del acusado; declaración de los agentes de policía local números NUM002 ; NUM003 ; NUM004 ; NUM005 ; declaración del testigo Carlos José ; Cesareo ; Desiderio , informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología, no impugnado de contrario que como documental, fue dado por reproducido a instancia del Ministerio Fiscal y documental obrante a los folios (1 a 20, 24 a 27, 30, 39 a 42, 61, 62, 64, 69 a 71, 82, 84 a 87, 90, 91, 93, 94).

Los agentes de policía NUM002 ; NUM003 ; NUM004 ; NUM005 declararon en el plenario cómo 'realizaban labores de su clase por orden de la superioridad, debido a las fiestas del orgullo gay o fiestas MADO, en el Barrio de Chueca (Madrid), y como observaron, a la altura Plaza Vázquez de Mella , a un varón corpulento y con camisa, caminando con paso ágil y con actitud nerviosa y vigilante. Por dicho motivo y por si pudiera estar inmerso en algún ilícito penal, fue vigilado, observando cómo a escasos metros a la altura de la CALLE000 NUM006 se detuvo y mirando hacia todos los lados, llamó al telefonillo de dicho inmueble accediendo a su interior. Que dicho varón, el que resultó ser Carlos José , tras escasos minutos, salió de dicho portal, siendo interceptado por los agentes actuantes quien tras identificarse y realizar un registro de sus pertenencias, encontraron en su poder: un bote conteniendo líquido al parecer 'POPPER'; un listado con cuatro pastillas de color verde, al parecer Viagra; una bolsita de color azul conteniendo una sustancia el parecer cocaína. Razón por la que levantaron acta denuncia por infracción administrativa de tenencia de estupefacientes, manifestando Carlos José que lo acababa de comprar en la CALLE000 Nº NUM006 . Piso NUM007 . Puerta NUM008 . '

El agente de Policía Local NUM002 es contundente a la hora de expresar cómo realizó la vigilancia y cómo presenció la venta de la sustancia ' el dicente se subió una ventana en el hueco de las escaleras. Vio con una persona desnuda dio una bolsita, la que después resultó ser cocaína, a cambio de billetes. Da la noticia los compañeros que están abajo, que les paran y encuentran la bolsita que dicen que había visto y procedieron a la detención de esta persona. La ventana donde estaba el dicente no es ventana, es un hueco queda la zona de la escalera, al pasillo donde hay varias puertas de vecinos y una de las puertas era la que ha mencionado y vio con claridad la entrega. La persona que dice que estaba desnudo está seguro es la que luego detiene. Bajaron un par de personas y bajó también esta persona. Y se la detuvo abajo. Mantiene la vigilancia esperando que saliera este señor. Ratifica al atestado policial el motivo de apostarse en el portal fue porque al señor que habían parado antes le encuentran sustancia y les dijo que la había comprado en ese piso, NUM007 NUM008 , que por ello vigilaron un tiempo. Con anterioridad no habían hecho vigilancias en ese piso'.

La declaración del agente de Policía Local NUM003 corrobora, la declaración prestada por el agente reseñado con anterioridad, afirmando cómo ' participó la detención del Señor Jon . Estaban realizando servicio de paisano por zona de Chueca y ven a un varón corpulento en una actitud que les llama la atención. Le siguen y a la altura de la CALLE000 NUM006 entra en el portal y al poco tiempo sale. Se le para y en el cacheo se intervino: cocaína, Viagra y Pope'. La citada manifestación viene ratificada, por el acta de incautación, obrante en al folio 18 que como documental obra unida las actuaciones, la que fue dada por reproducida en el acto del plenario. El agente continúa declarando cómo: ' Preguntaron de donde la sacó y manifestó que la sacó de la CALLE000 NUM006 . NUM007 . NUM008 . Se remite al atestado. Vigila su compañero. Se quedan fuera en la vía pública para ver quién accedía al portal y compañeros dentro pará ver a qué piso iban. Dos jóvenes acceden. Pasan las descripción a los de dentro. Y cuando salen a poca distancia le paran. Un chico llevaba en el pantalón 1 g de cocaína, que coincidía envoltorio de color con el que llevaba el señor grueso. Y la información la pasan a los agentes del interior del portal. Mantenían conversación con los compañeros que estaban dentro. El comprador segundo eran los dos chicos. El dicente da la descripción de los chicos que entran a los agentes de dentro. En relación con el segundo comprador en que llamaban a la dirección que les había dado el señor grueso del principio. Ratifica el atestado. No vio la detención. Interceptaron en la calle Fuencarral al segundo comprador, paran a Cristobal . No recuerda el nombre se remite al atestado recuerda que en el chico que llevaba pantalón tipo bañador y la sustancia'.

Los testimonios de los agentes anteriormente expuestos, se complementa con las prestadas por la de los agentes NUM003 y NUM005 , quienes declararon en el acto del plenario ratificando las vigilancias, la incautación de las papelinas y las manifestaciones vertidas por los transeúntes respecto a la compra de la sustancia en el domicilio.

Los agentes no conocían al acusado, circunstancia ésta que reconoce el propio acusado en su declaración. Por lo que no existe duda sobre la veracidad de sus manifestaciones al no conocerse ningún tipo de relación entre partes que haga dudar al tribunal del testimonio vertido.

Carlos José declara en el plenario 'haber sido interceptado por la policía y cómo le ocuparon una bolsita de cocaína'.

No obstante, en una declaración confusa y contradictoria dijo: ' no es cierto que dijese a los agentes en la CALLE000 NUM006 NUM007 . NUM008 . Le cachearon y manifestó que la sustancia la adquirió en el primer piso, sólo eso. Realmente entró la finca con la sustancia, no es que comprara allí nada. Pero en ese momento que le entraron varias personas de esa forma y le preguntaron se quedó un poco... salió del número seis de la CALLE000 . Realmente iba un piso de ese número a la segunda planta. Cuando en la calle le preguntaron después de cachearle que de dónde venía dijo que venía del NUM007 . El dicente había quedado con una persona en el segundo piso. No llegó a estar con él había quedado con un chico de compañía. Le había citado. Habían hablado la noche anterior para quedar ahí por la tarde. No conoce a Pio . No cree que le conozcan como ' Luis Francisco '. El dicente no fue a vender cocaína al piso NUM007 de la CALLE000 . El dicente estaba saliendo del portal iba a cruzar la calle Hortaleza, casi ya había cruzado, le entraron, le pararon y le cachearon...'

El testigo se contradice en sus manifestaciones e incluso dijo no conocer a Pio , cuando el mismo Pio reconoce que conoce a Carlos José . No reconoció en el acto del plenario haber puesto en conocimiento de la policía el lugar donde dijo haber comprado la droga. Sin embargo, los agentes de policía realizan la vigilancia en la vivienda que les ha puesto de manifiesto Carlos José , dado que los agentes no conocen a ninguno de los dos; y en el acto del plenario todos los agentes confirman las manifestaciones vertidas por el mismo respecto al lugar donde ha comprado la droga incautada.

El acusado en su declaración reconoció como su domicilio se encuentra sito en la CALLE000 nº NUM006 de Madrid. Piso NUM007 . Puerta NUM008 , corroborando así las manifestaciones vertidas por los agentes respecto a la vivienda vigilada. También reconoció conocer a Carlos José . Sin embargo, dijo conocerle por otro nombre ' Luis Francisco ', estando seguro de que se trataba de la misma persona. Sobre esta persona dijo que fue a su domicilio a venderle cocaína.

Así pues, la declaración de los agentes de policía, respecto a que la persona sospechosa, Carlos José acudió al domicilio de Pio , viene ratificada por el hecho de que no conociendo los agentes a Pio , comprueban que éste vive en el citado domicilio y que conoce a Carlos José .

El acusado niega haber vendido cocaína a Carlos José . Por el contrario afirma que esta persona era la que le vendía a él. Sin embargo, a la salida del citado domicilio, Carlos José es sorprendido con una papelina de cocaína en bolsa azul, de similares características, por su peso y su análisis cuantitativo, según consta en el informe, obrante en las actuaciones a los folios 69 y 70 de las actuaciones, a la incautada con posterioridad a Cristobal del que la policía afirma haber presenciado la compra a Pio .

El citado Cristobal no compareció al acto del juicio oral por vivir en Dubai, según escrito presentado por el mismo, obrante al folio 92 del Rollo. No obstante, la policía asevera como Don Cristobal reconoce haber comprado la cocaína en el citado domicilio.

El acusado sí reconoce que hizo una venta en su domicilio. Sin embargo, afirma tratarse de una entrada de la Willy party del orgullo, negando haber vendido cocaína a las personas que fueron a su casa. Reconoce que en el momento en que ocurrieron los hechos se encontraba en el interior de su vivienda celebrando una fiesta con siete personas más.

La prueba pericial, obrante a los folios 69 a 71 de las actuaciones, respecto al análisis de la sustancia incautada constata que la venta que se produjo fue de cocaína, el citado análisis fue incorporado a las actuaciones como documental, a instancia del Ministerio Fiscal, al no ser impugnado de contrario por las partes. Igualmente el informe pericial obrante al folio 84 a 87 respecto al valor de la droga aprehendida, fue incorporado a las actuaciones como documental.

La defensa del acusado, afirma existir una contradicción en la declaración de los agentes, al decir que la bolsita incautada a Cristobal , era de color verde, cuando la misma era de color azul. Sin embargo tal manifestación, resulta claramente irrelevante. El color de la papelina azul o verde, puede haber sido confundido por el agente, dado que por la experiencia de este tribunal en su actuación en otras diligencias, respecto al color de las papelinas, permite deducir que el color de las papelinas suele ser de color azul verdoso, por lo que las manifestaciones del agente no suponen contradicción alguna. No existiendo duda alguna de que las papelinas incautadas son las dos de color azul, porque así se refleja en el atestado y en concreto en el oficio de remisión obrante al folio 18 y en el informe pericial obrante al folio 69.

Así pues de la prueba practicada el Tribunal llega a la clara convicción de que Pio , quien posee antecedentes penales por un delito contra la salud pública, es decir, no es ajeno a la venta de sustancias, a la vista de los antecedentes penales obrantes en la causa, folio 26 y 27 de las actuaciones. El día 28 junio 2012 vendió a Cristobal , una papelina con un peso neto de 845 mg de una pureza del 22, 4% a cambio de dinero. Hecho este visto por los agentes de policía que llevaban a cabo la vigilancia del domicilio del acusado, donde se llevó a cabo la venta de la sustancia estupefaciente incautada, en concreto en la puerta de entrada de la CALLE000 NUM006 . Piso. NUM007 Puerta NUM008 . Vigilancia que llevaban a cabo tras ser interceptado Carlos José , tras salir del citado domicilio en posesión de una papelina que dijo haber comprado en el citado domicilio.

Los agentes de policía declararon de forma unívoca, convincente, sin contradicciones, siendo corroboradas sus manifestaciones por la incautación de la sustancia estupefaciente analizada.

De lo expuesto, y valorada la prueba en conciencia por este tribunal, a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM , resulta claramente probado los hechos declarados en el relato fáctico de la presente sentencia.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368. 1 y 2 del Código Penal . Al haberse producido la venta de sustancia, en concreto cocaína, conforme se describe en el relato fáctico de la presente sentencia. Por cuanto la posesión pre ordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61-, constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados.

Es un hecho paradigmático constitutivo de la tipicidad descrita en el artículo 368 del código penal . La realización de actos de venta como acto de tráfico mediante precio ( STS 675/2008, de 20 octubre ).

La venta ilícita de drogas supone un acto de favorecimiento, en cuanto implica la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida ( STS 884/2003, 13 junio ; 569/2004, de 3 mayo ; 990/2006 de 16 octubre ).

El hecho de realizar una sola venta, trasmitiendo una dosis de droga, configuran este delito ( STS 1216/99 de 20 julio ; 826/2005 de 24 junio ; 792/2008 de 4 diciembre ).

La venta al menudeo, en la actualidad viene tipificada en el artículo 368. 1 y 2 del código penal . Lo que supone la aplicación del subtipo atenuado.

Los funcionarios policiales afirman haber visto la transacción de la papelina por dinero, interviniendo al comprador la papelina con la sustancia vendida, cuyo análisis pone de relieve el tráfico de sustancias. El delito se comete con cualquier transmisión, al favorecer o facilitar el consumo o tenencia para estos fines ( STS 675/2008 de 20 octubre .)

El acto de vender es indicativo de la previa posesión para tráfico. Si varios policías vieron vender al acusado una pequeña cantidad de droga y detuvieron acto seguido al comprador y el vendedor, es claro que había poseído la droga para su ulterior venta ( STS 1545/2002 de 28 septiembre )

TERCERO.- Autoría del delito.

Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Pio a tenor del art. 28 del Código Penal .Teniendo en cuenta la participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos conforme resulta acreditado de la prueba practicada en el juicio oral, valorada en conciencia por este tribunal. Los testigos propuestos por la defensa negaron la venta de la sustancia por el acusado. Sin embargo, sus manifestaciones no desvirtúan la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Dado que tanto Cesareo como la pareja del acusado Desiderio , relatan la detención de los mismos una vez salieron del domicilio. Sin embargo, ambas declaraciones no desvirtúan el acto de venta que presenciaron los agentes de policía en la puerta del domicilio del acusado a quien reconocieron los agentes sin género de dudas como la persona que vendió la papelina. Circunstancia que resulta claramente corroborada por la vigilancia llevada a cabo y por las declaraciones imprecisas y contradictorias del testigo Carlos José , quien fue la persona que destapó la venta que se venía produciendo en el domicilio reseñado.

CUARTO.- Aplicación de pena

En el presente supuesto, a tenor de lo establecido en el artículo 22. 8 del Código Penal , concurre la agravante de reincidencia, a la vista de la documental obrante en las actuaciones en la que consta como el acusado posee antecedentes penales, al haber sido condenado por sentencia firme, de fecha 22 de marzo de 2011, por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid , por delito contra la salud pública a la pena de un año y 11 meses de prisión, causa que quedó en suspenso desde el 23 mayo 2012 notificada el 31 mayo 2012.

No obstante, la aplicación del artículo 368. 2 del Código Penal permite al tribunal aplicar la pena inferior en grado y consecuentemente se aplicará, a tenor de lo establecido en el artículo 66. 3 del código penal en la mitad superior,de un año seis meses a tres años y multa de forma proporcional, por aplicación de la agravante de reincidencia, considerándose ajustada a derecho la pena mínima de prisión de dos años, 3 meses y un día, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena( art. 56 del CP ), y multa de 20 euros, atendiendo al valor de la droga incautada. Se rebaja proporcionalmente la multa al igual que la pena privativa de libertad impuesta por las razones expuestas ( artículo 52 del Código Penal ), con arresto sustitutorio en caso de impago de dos días de privación de libertad , a tenor de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .

QUINTO - Costas y comiso

Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, art. 123 del Código Penal por lo que el acusado deberá abonar las costas derivadas del presente procedimiento.

Asimismo procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida ( art. 374 del CP ).

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado Pio , como responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 2 años y 3 meses y un díade prisión,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de dos días de privación de libertady el pago de las costas derivadas del presente procedimiento.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada, así como la destrucción de la misma, una vez firme la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena se abonará al acusado el tiempo de detención sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia.