Sentencia Penal Nº 30/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1039/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de enero de 2014.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 225/2013, con número de registro general 1039/13 de la causa número 165/2012, seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO en el JDO. DE LO PENAL N. 6 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes, de la una y como apelante/s D./Dña Jesús Carlos representado/a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dña BEGOÑA PINTADO GONZÁLEZ y defendido/s por el/los Letrados/s D./Dña PERDIGON RODRÍGUEZ y POBAR BARROSO y como apelado la Sr. Gregoria , representada por la Procuradora de los Tribunales la Sra. MANDILLO BLANQUEZ y defendida por el/la Letrada/o la Sr. VIRGOS MULLER y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 4 de julio de 2013, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Arcadio como autor criminalmente responsable de un delito de ACOSO SEXUAL, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 MESES DE MULTA CON CUOTA DE 6 EUROS con aplicación de lo dispuesto en el art 53 del CP .

Que debo CONDENAR y CONDENO a Arcadio como autor criminalmente responsable de una falta de VEJACIONES , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 DIAS DE MULTA CON CUOTA DE 6 EUROS con aplicación de lo dispuesto en el art 53 del CP .

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Arcadio de un delito de ACOSO SEXUAL del que venía siendo acusado ,

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Arcadio de un delito de COACCIONES del que venía siendo acusado .'

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

' Jesús Carlos , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad ,nacido el día NUM001 /1969, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, había montado un negocio de peluquería para que trabajara como dueña Gregoria a la cual había ayudado economicaménte y avalado en su puesta en marcha . El negocio era 'Peluquería Salón Omaira', sito en la calle El Perdón nº 51 de Santa Cruz de Tenerife. El jefe del negocio realmente era Arcadio pues era el que se encargaba de dar el visto bueno cuando venían empleados como sucedió en el momento en que se incorporó al negocio Salome que había sido contratada como empleada . El acusado venia continuamente a controlar la peluquería , quien entraba o salía . Como Jesús Carlos tenía el negocio de 'Compro oro ' ,en las cercanía, mandaba clientes suyas para que le hicieran tratamientos gratis . Jesús Carlos tenía la costumbre de coger el dinero de la caja cuando se le antojaba sin dar explicaciones a Gregoria llevándose amenudo la recaudación , o parte de ella , con el pretexto de pagar los gastos que había asumido en el montaje del negocio . Cuando doña Salome , se despidió y firmó el finiquito fue con Jesús Carlos con quién trató el tema del despido .

En definitiva Jesús Carlos era el dueño y asumía perfectamente su condición de jefe. Además , Jesús Carlos tenía más de cuarenta años mientras Gregoria sólo contaba con dieciocho , así que aquella sentía que era su jefe y debía hacer lo que decía en el negocio pues estaba allí gracias a él .

Entre los días 11 de abril de 2011 y el 30 de abril de 2011 el acusado , comenzó a realizar distintos comportamientos respecto a Gregoria , al enterarse de que ella había comenzado una relación con un chico. En concreto, le decía a Gregoria que debía llevar uniforme con pantalones cortos y camisa con escote.

En muchas ocasiones no determnidas se presentaba en la peluquería y le decía ''dame un besito' o '¡qué guapa vienes hoy'¡.

A Gregoria , desde que se enteró de que tenía pareja, el imputado la llamaba a su local y tras mandar a su empleado a la peluquería para que estuvieran solos, le decía 'te quiero', que daba igual la edad que el amor lo podía todo, que el chico con el que estás te deja con hambre, asegurándole incluso que le pagaría una operación de pecho. En una ocasión, estando Gregoria tecleando en el ordenador, se le acercó el imputado y le comenzó a tocar la pierna, y al decirle ella que la dejara en paz, le contestó él 'si no estás conmigo, márchate de la peluquería'; además el acusado intentaba siempre quedarse a solas con Gregoria en el cuartito de estética y allí le decía 'te quiero'. En otra ocasión, encontrándose Gregoria en la peluquería en compañía de un amigo, el imputado llegó y les dijo 'esto parece un burdel si quieren cierren y márchense' y otro día que a Gregoria le faltaban unos 90 euros para pagar el alquiler, Jesús Carlos al saberlo le ofreció a ésta 500 euros si se acostaba con él, de tal forma que al negarse la chica, volvió a hacerle una segunda oferta de 1.000 euros si accedía, y al obtener de nuevo una negativa el imputado le dijo 'pues búscate la vida'.

En otra ocasión le mandó un sobre con un preservativo en su interior.

El día 2 de mayo de 2011 , alguien cambió las cerraduras al negocio no pudiendo acceder doña Gregoria al mismo para desempeñar su trabajo. Como consecuencia Gregoria también terminó abandonando finalmente el local y su actividad laboral .

A Salome , la empleada en una ocasión le dijo 'qué tetas tienes' y la cogío en peso y cuando éste la apartó le dijo ,' no te pongas tonta', y llegó a comentarle a Salome , refiriéndose a Gregoria ' Gregoria no folla, aquí el que no folla se va a la calle, no voy a mantener a nadie, la estoy cansando hasta que se quiera ir, un mes más aguanta'.

Los demás hechos no han sido probados .'

TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D./Dña. Jesús Carlos , dándose traslado al Ministerio Fiscal, se elevaron estas actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por la defensa de la parte recurrente ( Arcadio ) la revocación de la sentencia, que le condenaba como autor de un delito de ACOSO SEXUAL sobre D.ª Gregoria a pena de 10 meses multa y falta de VEJACIONES respecto de Dñª Salome , a pena de 10 días multa y cuota en ambas penas de 6 €., al tener resumidamente acreditado que el hoy recurrente, Jesús Carlos , de 44 años y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, abrió un negocio en que trabajara Gregoria , de 18 años, como empleada y entre los días 11 y el 30 de abril ambos de 2011 el hoy recurrente, sabiendo que Gregoria había iniciado relación con un chico, le decía que debía llevar uniforme con pantalones cortos y camisa con escote. Procuraba que estuviera sola en la peluquería o en el cuartito de estética y le decía 'te quiero' , ''dame un besito' , '¡qué guapa vienes hoy'¡. que no importaba la edad en el amor o que el chico con el que estaba la dejaba con hambre. Además le aseguraba que le pagaría una operación de pecho. En otra ocasión le mandó un sobre con un preservativo en su interior. En una ocasión, estando Gregoria tecleando en el ordenador, se le acercó el imputado comenzando a tocarle la pierna y al decirle ella que la dejara en paz dijo 'si no estás conmigo, márchate de la peluquería'; En otra ocasión llego el recurrente estando Gregoria en la peluquería acompañada por amigo y les dijo 'esto parece un burdel si quieren cierren y márchense' . Otro día. Faltándole a Gregoria 90 euros para pagar el alquiler, Jesús Carlos le ofreció primero 500 y después 1000 euros si se acostaba con él y negándose en ambas ocasiones el recurrente le dijo 'pues búscate la vida'. El recurrente dijo en una ocasión, a la empleada, Salome , 'qué tetas tienes' cogiéndola en peso y al apartarse esta le dijo ,' no te pongas tonta' y en otra ocasión dijo a Salome ' Gregoria no folla, aquí el que no folla se va a la calle, no voy a mantener a nadie, la estoy cansando hasta que se quiera ir, un mes más aguanta'. El 2-V-11 tras ser cambiadas las cerraduras al negocio, por persona indeterminada, no pudiendo acceder doña Gregoria al mismo para desempeñar su trabajo, le llevo a abandonar el local y su actividad laboral .

El hoy recurrente (hechos resumidos) solicitando que se dicte otra en que se revoque la sentencia con absolución alegando como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba pues siendo contradictorias las declaraciones entre recurrente y recurrida (además de por la testigo Salome ) por ser parciales y no haberse motivado adecuadamente la incidencia de las pruebas corroboradores que son evidentemente parciales por ser depuestas por familiares directos (madre y hermana) amiga y novio de la supuesta víctima del acoso por el que fue condenado, a cuya pretensión se opuso la representación de la recurrida, D.ª Gregoria , solicitando la confirmación de la sentencia recurrida y se condenase en costas procesales a la recurrente.

SEGUNDO.- Argumenta el recurrente error en la valoración de las pruebas, en particular respecto de la credibilidad que el juez de instancia concedió a la declaración de la presunta víctima a efectos de declarar probados los hechos que a la postre resultaron incriminatorias para el recurrente. Se plantea así en esta alzada la problemática de la suficiencia o no de la declaración de la víctima o de un único testigo para destruir la presunción de inocencia que constitucionalmente se reconoce a todo acusado y, superando el principio ''in dubio pro reo'', fundamentar una sentencia de condena. La doctrina elaborada sobre esta cuestión es sobradamente conocida. Parte de la superación del viejo principio 'testigo único testigo nulo' existente en tiempos de la valoración tasada de la prueba, por el principio de que 'la existencia de una única prueba de cargo no coloca a los tribunales ante la necesidad de dictar una sentencia absolutoria' que consagra la doctrina jurisprudencial de las últimas décadas, sin embargo cuando solo hay una prueba de cargo, y ésta es testifical, la jurisprudencia exige una cuidada y prudente valoración a fin de ponderar su credibilidad.

Es sobradamente conocida la exigencia de concurrencia en el testimonio en cuestión de una serie de pautas que puedan dotarlo de credibilidad; entre ellas, la ausencia de incredibilidad subjetiva (que no concurran elementos que puedan inducir a pensar en la posibilidad de que en el testigo concurra algún fin espurio, como la enemistad o el interés), la verosimilitud del testimonio (que no sea incoherente o que no contradiga datos periféricos u objetivos) o la persistencia de la incriminación (que no se observen injustificadas contradicciones u omisiones a lo largo de las sucesivas intervenciones del testigo en la causa penal). Pautas, en realidad (y salvo que consideremos que la declaración de la víctima es el único reducto de la 'prueba tasada' en nuestro Ordenamiento Procesal Penal), más que como requisitos objetivos que debe cumplir el testimonio para su suficiencia probatoria, deben entenderse como reglas de 'sana crítica' o de 'sentido común' (la 'conciencia' del Tribunal a que se refiere el artículo 741 LECrim ) que la psicología del juzgador utiliza consciente o inconscientemente para dotar de credibilidad a la declaración. Podríamos decir sin ese casuismo que una sola declaración testifical es suficiente para fundar una sentencia condenatoria cuando el Juzgador ante el que se presta 'se la crea' ya que por creerla cierta es precisamente por lo que decide declarar como hechos probados aquellos que resultan de esa declaración.

Por tanto no debemos revisar si formalmente concurren o no todas o algunas de las pautas o reglas dogmáticas de credibilidad (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio, persistencia de la incriminación, u otras pues se trata de una lista abierta) sino comprobar si el juzgador valoró la prueba y concedió credibilidad a la declaración; si así lo hizo el juzgador de instancia poco margen le queda al juzgador de apelación: Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el órgano que conoce de la apelación penal no puede modificar el relato de hechos probados que el juzgador de instancia motivó en pruebas practicadas ante él en el acto del juicio (particularmente declaraciones) valorando dichas pruebas de forma distinta a como lo fueron por aquel (es decir, concediéndole distinta credibilidad a aquellas declaraciones), ya que si así lo hiciere estaría quebrantando el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, particularmente las garantías de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba. Podemos recordar, entre otras que así lo declaran, la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 de 18 de septiembre que, apartándose de la línea jurisprudencial anterior, inicia esta nueva doctrina, que luego se reitera en las posteriores SSTC 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; 68/2003, de 9 de abril ; 118/2003, de 16 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 10/2004 y 12/2004 de 9 de febrero ; 28/2004 de 4 de marzo ; 40/2004 de 22 de marzo ; 50/2004 de 30 de marzo ; 75/2004 de 26 de abril , 94/2004 , 95/2004 y 96/2004 de 24 de mayo , 128/2004 de 19 de julio , ó 192/2004 de 2 de noviembre entre otras. Únicamente podría el Juzgador de Apelación comprobar la contradicción entre el resultado de la valoración de la prueba presencial (sea el testigo único, sean varias declaraciones) y otros datos de la causa respecto de los que la posición del juzgador de instancia y la del de apelación sean iguales, particularmente las pruebas no presenciales documentadas y, en caso de apreciar contradicciones, declarar erróneamente valorada la prueba por aquel modificando la declaración de hechos acreditados y, en consecuencia, la conclusión de la sentencia apelada.

Teniendo presente esta doctrina, puede pasarse al análisis de las distintas cuestiones, implícitamente planteadas, por los recurrentes como es la animadversión o mala interpretación e su actitud sumamente cariñosa, lo cual no concuerda con las declaraciones y actuaciones atribuidas al recurrente que contenidas al Fundamento Jurídico TERCERO. Pero a mayor abundamiento y sin perjuicio del análisis de la prueba y sus requisitos constitucionales llenados en la sentencia de instancia y que deberían bastar a la condena que se impugna se ha de significar que las corroboraciones por la Juez 'a quo' haber existido tanto de familiares como de novio y amigos, lo son no sólo de en cuanto a los hechos como testigos indirecto o de referencia de la propia declaración de la victima Gregoria (Madre, hermana y novio) sino de la actitud de preocupación por estos advertida al serles relatados los hechos que la juez declara probados. Además es apreciación directa , y no de referencia, del cambio de actitud 'brusquedad' del acusado apreciado por al testigo Vanesa tras el cambio operado en Gregoria al iniciar nueva relación (con Victor Manuel ), además de la apreciación directa de la testigo Salome respecto de las manifestaciones y actitudes que presenciaba por su propia relación laboral. Razones todas ellas que no pueden llevar sino a confirmar la resolución recurrida, desestimado el argumento, de yerro, alegado en relación a la valoración de la prueba.

TERCERO.- A tenor de lo establecido en el Art. 123 del Código Penal se declaran de oficio las costas procesales. Solicitando la representación de la recurrida, D.ª Gregoria , se condene en costas a/los recurrente/s, tras desestimar su pretensión a las costas habidas en esta instancia. No se estima procedente su inclusión a cargo del recurrente. Ello por no ser estas concebidas como una sanción, sino como una necesaria contribución al resarcimiento de los gastos causados con carácter necesario, y por tanto, sólo resultan indiscutidas cuando la intervención de la parte resulte relevante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998 y 22 de febrero de 2000 ). No se estima que así ocurra en el presente supuesto, pues en el presente recurso, la argumentación presentada en el recurso no habría dado lugar a otro que el resultado obtenido, aún sin la intervención del recurrido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Carlos , contra la referida sentencia de 4 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.