Sentencia Penal Nº 30/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 893/2013 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

CANTABRIA

Rollo de Sala número: 893/2013.

SENTENCIA Nº 000030/2015

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D.ª Almudena Congil Diez.

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En Santander, a dos de Febrero de dos mil quince.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CUATRO DE LOS DE SANTANDER, seguido con el número 199/2013, Rollo de Sala número 893/2013, por un delito de Quebrantamiento de condena, con la intervención de Ministerio Fiscal, contra D. Sabino , en calidad de acusado , representado por el Procuradora de los Tribunales D.ª María Cruz Nistal Herrera y asistido por el Letrado D. Luis P. Richardson Gómez, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia. Es parte apelante en esta alzada D. Sabino y parte apeladael Ministerio Fiscal , en la representación que ostenta de este último D. Jesús Cabezón Elías.

Es Ponente de esta resolución el Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª Almudena Congil Diez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CUATRO DE LOS DE SANTANDER, se dictó sentencia en fecha 27 de junio del año 2013 , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

D. Sabino , mayor de edad, ha sido condenado: en sentencia de 24 de junio de 2008, por un delito de lesiones; en sentencias de 17 de septiembre de 2009 y de 18 de febrero de 2010, por delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar; en sentencia de 21 de junio de 2010, por un delito contra la seguridad vial; en sentencia de 14 de octubre de 2010, por delito de violencia en el ámbito familiar. Por auto de 13 de marzo de 2013 , dictado en atención a la orden de protección tramitada en DP 160/2013 del Juzgado de Violencia sobre La Mujer, de Baracaldo, se le impuso la prohibición de acercarse, a menos de cien metros, a Dña. Delfina , a su domicilio o a cualquier lugar en que ésta se encontrare, así como comunicar por ella por cualquier medio, todo ello durante la tramitación de aquel procedimiento y en tanto no se dictare sentencia firme y ejecutoria, estando vigente dicha prohibición al día seis de junio de 2013. Ese día, sobre las 17:40h. fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional, en compañía de Dña. Delfina , en la avda. de Candina de esta ciudad, mientras mantenían una discusión.

FALLO:

Que debo condenar y condeno a D. Sabino como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito consumado de quebrantamiento de condena, ya definido, concurriendo la circunstancia de reincidencia,

1). A la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y

2). Al pago de costas.'.

SEGUNDO.- D. Sabino , interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 (al que remite el 976.2), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia de condena D. Sabino como autor de un delito de quebrantamiento de condena se alza en apelación dicho condenado alegando los siguientes motivos de oposición:

En primer lugar, se alega error en la valoración de la prueba, afirmando que el Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo en fecha 13 de marzo de 2013 que se afirma quebrantado, carecía de advertencia alguna de que su incumplimiento pudiera ser constitutivo del delito de quebrantamiento de medida cautelar. Asimismo, discrepa de la afirmación contenida en la sentencia de que el acusado se encontrara manteniendo una discusión con D.ª Delfina .

En segundo lugar, alega error en la aplicación del derecho, alegando error de prohibición, por cuanto el acusado actuó en la creencia errónea de que podía estar en compañía de D.ª Delfina .

Finalmente, interesa la apreciación del atenuante de actuar bajo la influencia de las bebidas alcohólicas o a causa de su adicción a dichas sustancias de los artículos 20 y 21 del Código Penal .

Por todo ello interesa la libre absolución del recurrente.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: La sala, tras examinar con detenimiento las actuaciones y visionar la grabación de lo acontecido en el acto del juicio oral cuyo DVD se acompaña a la causa, obtiene la misma conclusión plasmada por la juez de instancia en su sentencia, la cual debe por ello ser respetada, al entender que en el presente caso, tal y como así lo recuerda la reciente sentencia del TS de fecha 28 de marzo de 2012 con cita de la sentencia del TS 97/2012 de 24 de febrero, se ha practicado prueba con aptitud suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba la acusado, encontrándonos con que la prueba practicada además de haber sido obtenida a través de medios de prueba válidos y legalmente practicada con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, también ha sido racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonablesque se acomoden al resultado de la prueba práctica.

Así pues, intentando dar respuesta a las cuestiones alegadas por el recurrente, tal y como así se ha expresado nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2010 , debe de ponerse de manifiesto, que el tipo objetivodel delito del artículo 468.2 del Código Penal sólo requiere la existencia de un mandato judicial del que sea destinatario el autor. En el presente caso, la concurrencia de dicho elemento objetivo ha quedado plenamente acreditada a la vista del Auto dictado en fecha 13 de marzo de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo , que obra en la causa a los folios 52 a 57. Auto que fue dictado al amparo de lo dispuesto en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el que se concedió Orden de Protección a favor de D.ª Delfina , imponiendo al hoy acusado la prohibición de acercarse a menos de 100 metros a la misma, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que la misma se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento. Consecuentemente, el tipo subjetivode dicho artículo, es decir el dolo o elemento intencional, sólo presupone el conocimiento por parte del sujeto de la existencia del mandato judicial del que se es destinatario, así como el conocimiento de que con su conducta lo incumple. En este contexto, es por tanto en el que debe analizarse si en el presente caso el acusado ha conocido la existencia y vigencia de dicha medida cautelar y las consecuencias de su incumplimiento o si por el contrario actuó en la creencia de que dicho mandato carecía de vigencia, concurriendo por tanto el error de prohibición que invoca.

Así pues, lo cierto es que tal y como así se afirma la sentencia recurrida, la sala entiende que ha quedado plenamente acreditado que el acusado era perfecto conocedor no sólo de la existencia de la anteriormente mencionada orden de protección que le prohibía acercarse y comunicarse con D.ª Delfina , sino también de su vigencia el día 6 de junio de 2013 en que sucedieron los hechos. Tal conclusión probatoria, resulta del hecho acreditado de que en la parte dispositiva de la propia orden de protección obrante la causa, además de advertir al acusado de que su incumplimiento podría dar lugar a la adopción de la medida cautelar de prisión provisional (folios 56) también se añadía la expresión 'sin perjuicio de las responsabilidades penales que del incumplimiento pudieran resultar', constando acto seguido al folio 58 que dicha resolución le fue notificada personalmente al acusado, el mismo día de su fecha, advirtiéndole nuevamente y de forma expresa en dicho requerimiento de la responsabilidades que el incumplimiento pudieran resultar, lo que evidencia que el mismo necesariamente tuvo que ser consciente de que su incumplimiento traería necesariamente consecuencias en la esfera penal. Asimismo, no puede desconocerse que la hoja histórico penal del acusado obrante a los folios 26 y siguientes, evidencia, que el mismo ya había sido condenado con anterioridad, no por uno, sino hasta por tres delitos de quebrantamiento de condena o medida cautelar como el enjuiciado en esta causa, lo que hace aún menos creíble la afirmación del recurrente de que desconocía cuáles eran las consecuencias anudadas al incumplimiento de dicha orden de protección, al tener ya una amplia experiencia judicial al respecto.

TERCERO: Acreditado pues que el acusado era perfecto conocedor, tanto de la existencia de la mencionada orden de protección que le prohibía acercarse y comunicarse con D.ª Delfina , como de las consecuencias penales anudadas a su incumplimiento, debe analizarse si puede estimarse acreditado que el mismo actuó en la creencia de que dicha medida cautelar no se encontraba en vigor al haber sido retirada a solicitud de la beneficiaria. Al hilo de lo anterior, tan sólo recordar que el artículo 14 del Código Penal exige para su apreciación una prueba plena sobre tal errónea creencia, que ha de ser un comportamiento excepcional, y que ha de ser valorado de acuerdo con las características propias del caso concreto sometido a la valoración del Tribunal. Por otra parte, el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. ( STS 767/2009, de 16 de julio ).

En lo concerniente al error de prohibición, que es el alegado por el recurrente - dice la STS de fecha 2 de abril del año 2.009 - toda norma, y concretamente, la norma penal, contiene varias funciones. La denominada función de valoración, consistente en que la norma valora de forma negativa un concreto hecho, desde el momento en que el legislador penal la incluye en un catálogo de conductas negativas para la convivencia social. En segundo término, la función de sanción, por la que se comunica al juez que en el caso de que concurra el supuesto tipificado lo reprima con la consecuencia que ha señalado. Y en tercer término, la norma contiene una función de determinación por la que se ordena a los ciudadanos que realicen o se abstengan de realizar una conducta. Existe error de prohibición cuando el autor cree que actúa lícitamente. Doctrinalmente, se ha distinguido entre un error de prohibición directo, el que recae sobre la norma de prohibición, o indirecto, el que recae sobre la esencia, límites o presupuestos de las causas de justificación. Con esta relevancia dada al error, el Estado, titular del ius puniendi se muestra partidario a reconocer que determinadas circunstancias de ausencia de socialización tengan cierta relevancia en la responsabilidad penal, siempre que ello no suponga negar vigencia objetiva a las normas objetivas, pues esa vigencia no puede depender de creencias u opiniones subjetivas individuales. Lo determinante en el error de prohibición es el conocimiento de la antijuridicidad, no el reconocimiento de la antijuridicidad por un sujeto, esto es, que el sujeto conozca que su conducta es antijurídica, no que la acepta como antijurídica.

La jurisprudencia de la Sala 2ª sobre el error de prohibición ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor crea que la sanción penal era de menor gravedad y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida, de suerte que únicamente se excluye, o atenúa la responsabilidad cuando se cree obrar conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad. Por otra parte, el presupuesto del error de prohibición debe ser alegado y racionalmente expuesto, inverosímil, y por lo tanto inadmisible, la invocación del error de prohibición cuando se trata de 'infracciones de carácter natural o elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada'.

Al hilo de la doctrina anteriormente expuesta, lo primero que llama la atención de la sala es que el recurrente en su inicial declaración en calidad de imputado al folio 37, pese a estar debidamente asistido de Letrado, declaró literalmente ' que tiene prohibición de acercarse a Delfina por una resolución del juzgado de violencia sobre la mujer de Barakaldo, y ayer por la tarde estaban juntos en una furgoneta ', negando tan sólo haber mantenido con ella ninguna discusión, circunstancia esta última que por lo demás resulta irrelevante para la comisión del delito que nos ocupa. Por tanto el imputado en este momento, pudiendo hacerlo, no alegó estar en la creencia de la cancelación o perdida de vigencia de dicho mandato judicial, reconociendo por el contrario con toda claridad su existencia y vigencia, debiendo a juicio de la sala prevalecer dicha versión inicial sobre la más interesada ofrecida en el acto del plenario donde con un claro ánimo de defensa ya alegó que Delfina le dijo que 'estaba todo arreglado' y que él la creyó, en referencia a que Delfina había retirado dicha orden de protección. De igual modo, nos encontramos con que el agente del Cuerpo Nacional de Policía que interceptó al acusado en compañía D.ª Delfina , en el acto de plenario manifestó que ninguno de los dos negó la existencia de la orden de alejamiento, afirmando por el contrario que la mujer les confirmó su existencia, sin que se haya contado en el plenario con el testimonio de D.ª Delfina , la cual no compareció al acto de la vista para corroborar la versión del acusado. De igual modo, el acusado no ha manifestado haber desplegado ningún tipo de conducta tendente a comprobar si efectivamente la mencionada medida cautelar había sido retirada, actividad que le era plenamente exigible atendidas las circunstancias concurrentes. Por todo lo anterior, la sala al igual que la Magistrada de lo penal, entiende que no procede estimar la concurrencia de dicho error, ni como vencible, ni como invencible.

CUARTO.- Finalmente, en relación con la apreciación de la eximente o atenuante de alcoholismo o drogodependencia que se interesa, lo cierto es que como es bien sabido no basta con padecer alcoholismo o toxicomanía para gozar de la exención o atenuación pretendida. La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Más recientemente, las recientes SSTS de fecha 26 de febrero de 2013 y de 3 de diciembre de 2013 , exponen que respecto a la ingestión de bebidas alcohólicas debe de recordarse que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir. En efecto en relación al consumo de alcohol, debe diferenciarse entre alcoholismo y embriaguez. El primero implica una intoxicación crónica y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental, ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo casouna afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la alteración la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma ( SSTS. 6/2010 de 27 de enero y 1424/2005 de 5 de diciembre ). Así la STS. 632/2011 de 28 de junio , con cita de las SSTS. 625/2010 de 6 de julio , 713/2008 de 13 de noviembre , distingue las siguientes situaciones 'a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa, esto es, debe producir una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impide al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal y no se hubiese previsto o debido prever su comisión, b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos, esto es, cuando la embriaguez, sin privarla de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión , c) cuando no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos y han influido en la realización del hecho delictivo; y d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica por la vía del artículo 21.7 del Código Penal .

Al hilo del anterior doctrina, lo cierto es que en el presente caso, vistos los informes emitidos por el centro Reto que obran a los folios 85 y 90-92 de la causa y lo declarado por D. Moises , responsable del acusado en el centro Reto de Gijón en el que ingresó al día siguiente de suceder los hechos, lo único que puede estimarse acreditado es que el mismo ingresó en dicho centro con la finalidad de someterse a un programa de rehabilitación y reinserción, desconociéndose la intensidad de su adicción y lo que es más importante si la misma había causado algún tipo de alteración en las bases de su imputabilidad, máxime cuando que el agente del cuerpo nacional de policía que le detuvo, manifestó en el plenario que el mismo no presentaba síntomas de embriaguez. En esta situación, la sala al igual que la juez de lo penal no puede apreciar exención ni atenuación alguna.

QUINTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley , en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenada cuya petición fuere totalmente desestimada.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO íntegramenteel recurso de apelación interpuesto por D. Sabino , contra la sentencia de fecha 27 de junio del año 2013, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CUATRO DE LOS DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el número 199/2013, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla misma, condenando al acusado al pago de las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.