Sentencia Penal Nº 30/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 166/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 166 de 2.014.-

PROCED. ABREVIADO Nº 23/13 del J. Instrucción nº 6 de Granada.-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granada (J.R. nº 5/14).-

La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

- SENTENCIA Nº 30 -

ILTMOS. SRES.:

DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ

DOÑA ROSA MARÍA GINEL PRETEL

DOÑA Mª MARAVILLAS BARRALES LEÓN

En la ciudad de Granada, a veintidós de enero de dos mil quince.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 23/13, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral nº 5/14, por un delito de estafa, siendo partes, como apelante Pura representada por la Procuradora Dña. MaríaPilar Fernández Madero y defendida por la Letrada Dña. Angela Oliveros Delgado, y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARÍA GINEL PRETEL, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 26 de Marzo de 2.014 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Pura , mayor de edad y sin antecedentes penales, llevada de la pretensión de lucrarse ilícitamente a costa del prójimo, y creando en su entorno una apariencia de solvencia y seriedad personal en realidad inexistente, contactó en el mes de marzo con la operadora telefónica MOVISTAR con sede central en Madrid y dedicada al mercado de telefonía y comunicaciones, para suscribir la contratación de línea de telefonía móvil que incluirían la entrega material de varios soportes o terminales que los incorporaría la acusada a su peculio personal en perjuicio de la empresa de comunicaciones por un valor total de 1.659'23 €, aportando la acusada y para obtener tales, documentación bancaria y la identificativa personal y además mediante voz grabada correspondiente a la llamada Bárbara , suplantando así a ésta última para así, eludir el pago final de las cantidades correspondientes a facturación de consumo y gastos de gestión, llegando la mercantil telefónica a reclamar de la misma su pago, sin que la acusada haya reintegrado aún lo debido.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pura como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a un año de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a que indemnice a MOVISTAR en 1659,23 euros y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Pura alegando vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, e infracción de norma, art 248 del CP ausencia de erro bastante para producir el engaño.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 15 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida condena a la recurrente como autora de un delito de estafa y frente a dicha condena se alza la condenada interesando ser absuelta y alegando para ello vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, e infracción de norma, art 248 del CP por ausencia de error bastante para producir el engaño.

El primer motivo de recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo ha de ser desestimado. Manifiesta la recurrente que existe un déficit probatorio toda vez que la grabación del acto de contratación de los aparatos telefónicos no ha sido reproducida en juicio oral y sobre la misma no se ha practicado pericial alguna, y tampoco se ha comprobado la autoría de la firma de los albaranes de entrega de los aparatos telefónicos, ni la titularidad de la cuenta bancaria a la que se vincularon los teléfonos. Y además el domicilio de recepción de los terminales fue el de la madre de la recurrente, respecto de la cual se archivaron las diligencias.

A pesar de que Pura los hechos y pone de manifiesto estas deficiencias en el acerbo probatorio, hay que entrar en el estudio de la prueba practicada para comprobar si es suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria. Pura todos los hechos manifestando que fueron amigas (intenta dar a entender que entre ellas hubo una relación intima, lo que Bárbara niega, manifestando la misma que la relación sólo fue de amistad), relación que se rompe en el año 2.010 y que esto es una venganza por parte de Bárbara . Sin embargo Bárbara manifiesta que fueron amigas y por ello Pura acceso a su casa, siendo ella, Bárbara la que corta la relación de amistad sin volver a ponerse en contacto con ellas, y cuando Movistar comienza a reclamarle a ella un dinero, ella, en principio no hace caso, hasta que un despacho de abogados contacta con ella para efectuarle la reclamación, y como ella no había contratado nada, acudió a la Comisaria de Policía denunciando los hechos para que procedieran a su averiguación; de esta forma la policía comienza a investigar y solicita de Movistar la grabación del acto del contrato y albaranes de entrega y demás documentación, y Movistar se los remite y comprueban, que los terminales fueron entregados en el domicilio de Pura , y Bárbara , tras escuchar la grabación, manifestó que reconocíala voz de Pura dicha conversación, contratando los terminales y suplantando su identidad, ratificando todo esto en el acto del juicio oral. Tambiénel agente de policíanº NUM000 que escucho la grabación, manifestóen juicio oral, que, aunque no se realizo pericial sobre la voz, y el no es perito de voces, ha estado siete años en intervenciones telefónicas, escuchándolas, y tiene cierta experiencia en ello, y tambiénidentifico la voz de la grabación con la de Pura .Y consta además que Sagrario es la usuaria de una de las líneas telefónicas para la que se compro una terminal la nº NUM001 , teléfono que ha facilitado, como suyo, en la Comisaria de Policía en algunas denuncias que constan interpuestas por ella, (al menos lo ha utilizado desde el 8 de Junio de 2.003 hasta el 12 de Mayo de 2.010, habiéndolo facilitado en cuatro ocasiones a la policía, como consta en cuatro atestados. Sagrario manifestó que era de tarjeta prepago y dejo de usarlo, sin concretar fecha, manifestando tambiénque el nº NUM002 lo usaba su hija, que se lo regalo Bárbara .

Bárbara niega haberle regalado ningún teléfono a Pura .

En el atestado, que ha sido ratificado por los agentes que lo levantaron, consta que Pura la oficina del DNI facilito el nº de teléfono NUM002 como suyo.

Sagrario manifestó que en el domicilio donde se recibieron los aparatos de telefonía, solo viven su hija Pura ella.

Las líneas de teléfono fueron dadas de alta el 22 de Marzo de 2.011 el nº NUM001 , y el 23 de Marzo de 2.011 el NUM002 , figurando como titular de ambos Bárbara , y fueron dadas de baja el día 9 de Junio de 2.011.

Invocándose en primer término la violación de la presunción de inocencia hay que partir, en primer lugar, de la doctrina constitucional que se establece en Sentencias como la de 16 de enero de 2006 , que, 'según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' .

De aquí se desprende que no es posible condenar a una persona si no concurren y quedan plenamente acreditados tanto el elemento objetivo del delito como el subjetivo. El objeto de la prueba han de ser los hechos, ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo , FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando 'el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4).

Tribunal Supremo en reiterados precedentes, entre otras en sentencia TS de 3-5-06 , ha venido declarando que la prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre , se afirmó que 'la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria', hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional.

La Sentencia del TS de 18-6-2.004 , establece '.De entrada debemos recordar que el ámbito del control casacional en relación a la prueba indiciaria se centra en verificar si se dio cumplimiento por el Tribunal sentenciador a su obligación de:

a) Desde un punto de vista formal, expresar los indicios o hechos-base que se consideran acreditados y que sirven de fundamento para la inferencia y explicitar el razonamiento que partiendo de los indicios permite llegar al hecho consecuencia que se quiere acreditar.

b) Desde el punto de vista material, debe verificarse que los indicios estén plenamente acreditados, que sean plurales o uno de singular potencia acreditativa y que estén interrelacionados y no desvirtuados por otros de signo adverso. Finalmente, en cuanto al juicio de inferencia, es preciso que este sea razonable y razonado, como valladar a toda decisión arbitraria, limitándose el ámbito del control casacional a verificar que en sí mismo, la conclusión sea razonable aunque existan otras posibilidades. En tal sentido, SSTC 157/98 de 13 de julio , 4 de julio de 2001 , 68/2001 de 17 de marzo , 117/2000 de 28 de enero . De esta Sala, pueden citarse las SSTS 435/99 de 10 de junio , 1502/2000 , 1171/2001 de 20 de julio , 220/2004 de 20 de febrero , entre otras muchas.

Desde esta doctrina, debemos declarar que el Tribunal sentenciador cumplió con los deberes que le imponía la prueba indiciaria, no apareciendo el juicio de inferencia como extremadamente abierto, débil o indeterminado.'

En el caso que nos ocupa,. Como hemos visto antes, son muchos los indicios, todos ellos probados e interrelacionados y no han sido desvirtuados por la denunciada que se limita a negar los hechos, manifestando en el recurso que la causa se archivo respecto de su madre, que también vive en el mismo domicilio y uso uno de los dos terminales. Así pues no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia pues la prueba de cargo ha sido clara y evidente, resultando su valoración lógica, correcta y acertada. Y tampoco se ha vulnerado el principio in dubio pro reo, que es un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el juez a quo no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.-

SEGUNDO.- Alega el recurrente infracción de norma por aplicación indebida del Art. 248 del CP . Alega el recurrente que falta el requisito del engaño bastante, pues no se realizaron las comprobaciones exigidas como reglas generales para tales casos y alude al incumplimiento de lo dispuesto en el art 5.3 del la Ley 7/1998 de 13 de Abril sobre condiciones generales de contratación que establece 'Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración.'

Y el Art 1.1 RD 1.906/99 de 17 de Diciembre , que aunque ha sido derogado por la Ley 3/14 de 27 de Marzo, estaba vigente al momento de los hechos, dispone. 'El presente Real Decreto se aplicará a los contratos a distancia, o sin presencia física simultánea de los contratantes, realizados por vía telefónica, electrónica o telemática, que contengan condiciones generales de la contratación, entendiendo por tales las definidas por la Ley 7/1998, de 13 de abril, y se entiende sin perjuicio de la aplicación de las normas vigentes en materia de firma electrónica contenidas en el Real Decreto-ley 14/1999, de 17 de diciembre.' Y el art 3 establece '1. Celebrado el contrato, el predisponente deberá enviar al adherente inmediatamente y, a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o, a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado y en su propio idioma o en el utilizado por el predisponente para hacer la oferta, relativa a la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. A los efectos de lo indicado en este apartado, el predisponente deberá indicar en la información previa a que se refiere el artículo anterior los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada.'

Es decir, se exige una justificación del contrato en cualquier soporte duradero, y el contrato celebrado verbalmente es válido y reúne todos los requisitos legales para su perfección, y queda reflejado en un soporte digital, pues se grabo la conversación telefónica y prueba de ello es que remito un disco con la grabación a la policía que lo unió al atestado, que fue escuchado por la denunciante y el testigo que reconocieron la voz de la acusada efectuando la contratación de las terminales y las lineas telefónicas.

La sentencia del TS de 19 de Julio de 2.012 siguiendo la línea ya marcada y consolidada por la jurisprudencia del TS requiere como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes elementos: 1º Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2º El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad, 'la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S TS 634/2000, de 26 de junio - para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial'. 3º La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4º Un acto de disposición patrimonial. 5º El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. Y, 6º El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial

El engaño se produjo y lo fue en el momento de la contratación telefónica, concurriendo todos los elementos que configuran el tipo delictivo de la estafa.-

TERCERO.-Todo ello con declaración de oficio de las costas de esta instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pura contra la sentencia de fecha 26 de Marzo de 2.014 , pronunciada por el Magistrado de lo Penal nº 1 de Granada en los autos de Juicio Oral 5/14, debemos de confirmar y confirmamos la misma en todos sus extremos, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-