Sentencia Penal Nº 30/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 109/2013 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934543/4732/ - 28071

Teléfono: 914934543/4732/,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : MJ

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0033495

Procedimiento Abreviado 109/2013

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2035/2006

SENTENCIA NÚMERO 30

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

Dª. LUISA MARIA PRIETO RAMIREZ

---------------------------------------------------------Madrid a 20 de enero de 2015.

VISTOy OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 109/13 correspondiente a las Diligencias Previas 525/05 del Juzgado de Instrucción nº 32 de los de Madrid por delito de estafa o apropiación indebida, contra el acusado Pedro Jesús , nacido en Madrid el día NUM000 de 1946, hijo de Cesar y Estibaliz , con DNI NUM001 , vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 , cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado de libertad en ningún momento, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sr. González Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Lorenzo Rodríguez; y contra Construcciones e Inversiones Inmobiliarias Cuni S.L. como responsable civil subsidiario, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Mar Cuesta Sánchez, y habiendo ejercitado la acusación particular D. Leovigildo y Dª. Victoria , D. Sergio y Dª Constanza , D. Pedro Antonio y Dª. María , D. Celso y Dª. Elisabeth , D. Hermenegildo y Dª. Olga , Dª. Agueda , D. Porfirio y Dª. Fermina , D. Luis María y Dª. Rocío , D. Baldomero , representados por el Procurador Sr. Cabrero del Nero y asistidos del Letrado D. Ildefonso Monterroso Gómez, y D. Felicisimo , representado por el Procurador Sr. Rueda López y asistido del Letrado Dª. Nuria Sánchez de la Fuente López; y siendo Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal y de manera coincidente ambas causaciones particulares, calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1-1 º y 6 º y 2 en relación con art. 74.1 y 2 del Código Penal . Alternativamente, un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los anteriores preceptos, entendiendo responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, e interesaron se le impusiera, la pena de 7 años de prisión, con accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo así como para el ejercicio de actividades inmobiliarias durante el tiempo de la condena, y multa de 20 meses, con cuota diaria de 20 euros. Y pago de costas, así como que indemnice a D. Leovigildo y Dª. Victoria en 28.653,62 €; a D. Sergio y Dª. Constanza en 32.933,51 €; a D. Pedro Antonio y Dª. María en 23.504,39 €; a D. Celso y Dª. Elisabeth en 42.598,53 €; a D. Hermenegildo y Dª. Olga en 22.248,36 €; a Dª. Agueda en 18.853,63 €; a D. Porfirio y Dª. Fermina en 37.527,58 €; a D. Luis María y Dª. Rocío en 25.001,44 €; a D. Baldomero en 41.102,84 €; y a D. Felicisimo en 9.972 €. La empresa 'Cuni, S.L.' debe responder subsidiariamente de estas cantidades.

El acusado Pedro Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, era desde el día 5 de febrero de 2004, administrador único de la mercantil, Inversiones Inmobiliarias Cuni S.L., empresa constituida el día 6 de mayo de 2002.

Habiéndose adquirido durante los años 2000 a 2004, diversas parcelas en la Urbanización ' DIRECCION001 ', situada en el término municipal de Duruelo (Segovia), a finales del año 2003 se presentaron en la citada localidad distintos proyectos de construcción de chalets, mediante folletos y anuncios en lugares públicos, proyectos entre los que se encontraba el ofertado por el acusado.

Como consecuencia de tales ofertas una serie de personas, a las que luego nos referiremos, firmaron contrato de encargo al arquitecto D. Emilio para la confección del proyecto, su gestión ante el Colegio Oficial de Arquitectos demarcación de Segovia, así como ejecución, dirección de obra, recepción y liquidación, estudio básico de seguridad y salud en las obras de edificación de vivienda unifamiliar aislada y cerramiento de parcela, y posteriormente, entre los meses de mayo y noviembre de 2004, se firmaron los contratos con el acusado Pedro Jesús , éste en nombre y representación de 'Construcciones Inversiones Inmobiliarias CUNI S.L.'.

En concreto se firmaron los siguientes contratos de obra:

En fecha 25 de mayo de 2004, D. Leovigildo y Dª. Victoria , suscribieron el contrato para la edificación en la parcela nº NUM000 de una vivienda unifamiliar de 111,84 m. construidos, en un plazo de ejecución de 7 meses. Se estipuló un precio total de obra de 90.799 euros, habiéndose entregado 18.160 euros a la firma del contrato y abonándose posteriormente una certificación de obra por importe de 18.452,83 euros, que supone un total abonado de 36.612,83 euros.

En fecha 1 de junio de 2004, D. Sergio y Dª. Constanza , suscribieron el contrato para la edificación en la parcela nº NUM004 de una vivienda unifamiliar de 102 m. construidos, en un plazo de ejecución de 7 meses. Se estipuló un precio total de obra de 55.991 euros, habiéndose entregado 28.177 euros a la firma del contrato y abonándose posteriormente una certificación de obra por importe de 13.303,46 euros, que supone un total abonado de 41.480,46 euros.

En fecha 1 de junio de 2004, D. Pedro Antonio y Dª. María , suscribieron el contrato para la edificación en la parcela nº NUM005 de una vivienda unifamiliar de 150 m. construidos, en un plazo de ejecución de 7 meses. Se estipuló un precio total de obra de 121.490,42 euros, habiéndose entregado 24.040,48 euros a la firma del contrato y abonándose posteriormente una certificación de obra por importe de 9.374,51 euros, que supone un total abonado de 33.414,99 euros.

En fecha 2 de junio de 2004, D. Celso y Dª. Elisabeth , suscribieron el contrato para la edificación en la parcela nº NUM006 de una vivienda unifamiliar de 122,16 m. construidos, en un plazo de ejecución de 7 meses. Se estipuló un precio total de obra de 51.335,12 euros, habiéndose entregado 51.000 euros a la firma del contrato.

En fecha 8 de junio de 2004, D. Hermenegildo y Dª. Olga , suscribieron el contrato para la edificación en la parcela nº NUM007 de una vivienda unifamiliar de 125 m. construidos, en un plazo de ejecución de 7 meses. Se estipuló un precio total de obra de 66.766 euros, habiéndose entregado 26.742 euros a la firma del contrato y abonándose posteriormente una certificación de obra por importe de 6.480,73 euros, que supone un total abonado de 33.222,73 euros.

En fecha 23 de junio de 2004, D. Agueda , suscribió el contrato para la edificación en la parcela nº NUM008 de una vivienda unifamiliar de 104,80 m. construidos, en un plazo de ejecución de 7 meses. Se estipuló un precio total de obra de 93.000 euros, habiéndose entregado 18.600 euros a la firma del contrato y abonándose posteriormente una certificación de obra por importe de 11.241,73 euros, que supone un total abonado de 29.841,73 euros.

En fecha 6 de julio de 2004, D. Porfirio y Dª. Fermina , suscribieron el contrato para la edificación en la parcela nº NUM009 de una vivienda unifamiliar de 124,77 m. construidos, en un plazo de ejecución de 7 meses. Se estipuló un precio total de obra de 72.800 euros, habiéndose entregado 30.000 euros a la firma del contrato y abonándose posteriormente una certificación de obra por importe de 16.641,34 euros, que supone un total abonado de 46.641,34 euros.

En fecha 6 de septiembre de 2004, D. Luis María y Dª. Rocío , suscribieron el contrato para la edificación en la parcela nº NUM010 de una vivienda unifamiliar de 101,80 m. construidos, en un plazo de ejecución de 7 meses. Se estipuló un precio total de obra de 55.618 euros, habiéndose entregado 22.276 euros a la firma del contrato y abonándose posteriormente una certificación de obra por importe de 7.007,87 euros, que supone un total abonado de 29.283,87 euros.

En fecha 19 de septiembre de 2004, D. Baldomero , suscribió el contrato para la edificación en la parcela nº NUM011 de una vivienda unifamiliar de 132,96 m. construidos, en un plazo de ejecución de 7 meses. Se estipuló un precio total de obra de 64.050 euros, habiéndose entregado 45.000 euros a la firma del contrato.

Finalmente, en fecha 10 de septiembre de 2004, D. Felicisimo , suscribió el contrato para la edificación en la parcela nº NUM012 de una vivienda unifamiliar de 73 m. Se estipuló un precio total de obra de 66.465 euros, habiéndose entregado 9.972 euros a la firma del contrato, si bien ante la tardanza en el inicio de las obras, el Sr. Felicisimo acordó con el acusado la resolución de contrato, lo que se llevó a cabo el día 13 de abril de 2005 y habiendo incumplido el Sr. Pedro Jesús su obligación de reintegrar el dinero recibido, éste le fue reclamado en el procedimiento monitorio 697/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid.

SEGUNDO.-Obtenidas las preceptivas licencias de obras, las mismas empezaron aproximadamente entre los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2004, en función de las fechas en que tales licencias fueron otorgadas, existiendo en la obra, amén del arquitecto y el aparejador, un encargado de obras y entre 18 y 20 trabajadores, contratándose material y maquinaria por importe de unos 30.000 € y llegando a expedirse por el arquitecto dos certificaciones de obra acordes con las realizadas.

A partir de enero de 2005 y coincidiendo con una climatología adversa, se ralentizaron las obras, sin que en los meses posteriores adquirieran el ritmo adecuado de construcción, lo que motivó que algunos de los propietarios de las parcelas, a instancia del arquitecto, no abonaran la segunda certificación, no obstante incluirse en los contratos una cláusula expresada penalización por retraso en la fecha de conclusión de la obra iniciándose una serie de reclamaciones que concluyeron primero con un escrito remitido el 11 de abril de 2005 en el que requerían al acusado para que reanudara las obras y posteriormente, con una reunión en presencia de la dirección facultativa de la obra, en la que se citó Don. Pedro Jesús para efectuar el día 18 de abril una medición y valoración de la ejecutada según proyecto y así dar por resueltos los contratos, reintegrando a los contratantes las sumas correspondientes, cita a la que no compareció el acusado.

La dirección técnica de la obra llevó a cabo una valoración de las ejecutadas en cada una de las parcelas, al igual que lo efectuó, a instancia del acusado, D. Emiliano , Arquitecto superior de la empresa SERTEC S.L.

La diferencia entre una y otra peritación fue la siguiente, citando en primer lugar la de la dirección facultativa y a continuación la de la empresa SERTEC.

Parcela nº NUM000 : 7.959 € - 42.805,71 €

Parcela nº NUM004 : 8.546,95 € - 49.246,22 €

Parcela nº NUM005 : 9.910,60 € - 44.409,04 €

Parcela nº NUM006 : 8.401,47 € - 44.309,04 €

Parcela nº NUM007 : 10.974,37 € - 49.604,22 €

Parcela nº NUM008 : 10.988,10 € - 36.498,78 €

Parcela nº NUM009 : 9.113,76 € - 43.589,61 €

Parcela nº NUM010 : 4.282,43 € - 27.607,33 €

Parcela nº NUM011 : 3.897,16 € - 25.711,60 €

Tales divergencias respondían a decisiones de tipo económico y cuantitativas como pudieran ser los precios usados en la valoración, la no inclusión de obras realizadas, como las de saneamiento, al no haberse comprobado su funcionamiento o al descuento de unidades de obra que se estimaban mal hechos, de forma que no solo no se valoraba tal construcción, sino que además se descontaba el importe de la obra precisa para realizarla, entre otras decisiones.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia no son legalmente constitutivos de un delito de estafa del que, con carácter principal, estimaban ambas acusaciones autor al acusado Pedro Jesús , precisamente por no haber quedado acreditado el dolo en el actuar de aquél, concretado en el engaño previo o concurrente a la celebración de los distintos contratos de obra reseñados en el relato fáctico de la presente resolución.

Efectivamente según la doctrina pacífica y constante de la Sala 2º Tribunal Supremo son elementos configuradores del delito de estafa los siguientes:

Un engaño procedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que el Código de 1944 hacía mención, y hoy, concebido con criterio la laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el especifico supuesto contemplado: 3) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cobonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicados; 5) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 CP de 1973 y en el art. 248 CP de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subssequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

'El dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa' ( STS 1649/2001 de 21 septiembre )

El dolo, como elemento subjetivo del injusto, puede ser directo o eventual, admitiéndose ambos, pues 'la conciencia de que la acción tiene la probabilidad de engañar no excluye que el autor continúe con ella motivado, precisamente, por la posibilidad de lograr un beneficio patrimonial. Dicho de otra manera, el ánimo de lucro, en sí mismo, no depende de la existencia del dolo directo ' ( STS de 23 de abril de 1992 ); aunque no cabe la imprudencia, por la exigencia del ánimo de lucro ( STS de 23 de abril de 1992 y Auto de inadmisión de 8 de marzo de 2002).

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta ( STS 507/2003, de 9 de abril )

La STS 140/2013, de 19 de febrero , afirma que 'el dolo se conforma con la conciencia del autor del peligro concreto creado con una conducta engañosa con entidad para provocar error y una disposición patrimonial perjudicial del patrimonio'.

Por otro lado, cuando el propósito de incumplir, dolo subsequens, surge tras la intimación de cumplimiento no existe estafa. Para la STS 393/1996, de 8 de mayo , «una intimación del cumplimiento de obligaciones contractuales no implica sin más que el incumplimiento subsiguiente se adecue al tipo penal de la estafa. Si el dolo del autor ha surgido con la intimación se estaría, en todo caso, ante un «dolus subsequens», que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito; sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible decir que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia»

El dolo ha de ser antecedente. En el campo civil, dice la STS de 6 de febrero de 1989 , especialmente en lo que concierne a las obligaciones, a los contratos y a los negocios jurídicos de naturaleza patrimonial, se conocen dos especies del denominado dolo civil, es decir, el dolo vicio de la voluntad o del consentimiento, al que se refieren los artículos 1265 , 1269 y 1270 del Código Civil , el cual es fácilmente criminalizable con tal que concurran los demás elementos estructurales del delito de estafa, y, el dolo en el incumplimiento de las obligaciones, dolo sobrevenido o dolo «subsequens» o «a posteriori» regulado en los artículos 1101 y 1102 del mencionado Código, el cual es difícilmente criminalizable dado que el perjuicio patrimonial, de ordinario, será anterior al mismo y no determinado por él, si bien, en ocasiones, los datos o circunstancias en que se manifiesta y cristaliza dicha especie de dolo civil, servirán para adquirir la convicción de que, ese deseo de incumplimiento, aunque se manifestara «a posteriori», había ya germinado en el intelecto del agente en el momento de la celebración del contrato, pacto o convenio, exteriorizando, en ese momento, dicho sujeto activo una intención de normal cumplimiento de aquello a lo que se obligó, siendo así que, su verdadera y oculta volanta, era la de incumplir lo convenido, recibiendo la prestación o prestaciones ajenas y sin que, por su parte, proyectara efectuar la correspondiente contraprestación, la cual, falazmente, y desde ab initio, no pensaba cumplir, ni entregar, sucediendo así que, en estos casos, aunque, el engaño, pareciera, a primera vista, no hallarse dotado de la nota antecedente, pues sólo a posteriori se manifestó, sin embargo, en realidad, coexistió con la celebración del negocio y, determinando la entrega de una prestación por parte de aquel cuyo consentimiento se vició mediante la apariencia o ficción de seriedad en el trato y propósito inquebrantable de cumplimento.

Si la intención de incumplir existía desde el principio de la relación contractual, surgirá la estafa, si aparece después del referido inicio, no existirá tal delito, sino un incumplimiento que surtirá sus efectos y reacciones en el área civil. De esta manera aparece recogida la figura delictiva en cuestión en la STS de 26 de marzo de 1982 , que dice literalmente que en los contratos civiles criminalizados, es el contrato mismo el instrumento del engaño y no precisa de ningún otro artificio o satélite coadyuvante al contrato mismo( STS de 26 de junio de 1989 ).

Ahora bien, el doble componente subjetivo de la conciencia y voluntad que constituye el dolo, formando el elemento típico del engaño que caracteriza la estafa, tiene un alcance factual cuya proclamación debe acomodarse a las exigencias de la presunción de inocencia. Así lo disponen las SSTS 274/2012, de 4 de abril y 1024/2012, de 19 de diciembre .

Los elementos subjetivos sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razónale y especificada motivadamente en la resolución judicial ( SSTC 91/1999, de 26 de mayo ; 267/2005, de 24 de octubre ; 8/2006, de 16 de enero ).

En el presente caso los hechos que han quedado probado no permiten afirmar indubitadamente que el acusado Pedro Jesús , antes de iniciar la construcción de los referidos chalets o en el momento de suscribir los contratos, tuviera la certeza o al menos la conciencia de una alta probabilidad, de incumplir con su obligación y que se limitará a llevar a cabo lo que podría denominarse una puesta en escena, que le facilitara suscribir más contratos.

Para ello hemos de analizar la forma en que los distintos propietarios contactaron con el acusado, a quién ninguno de ellos conocía previamente.

Según todos los testigos fue a través de folletos o en una reunión celebrada al efecto en una casa rural, donde al parecer, también se hallaba presente el arquitecto de la obra, sí bien hubo otros promotores, como D. Celso , a quién le facilitaron el teléfono del acusado en la Notaria donde firmó la escritura de la parcela o D. Felicisimo , que contactó primero con el estudio de arquitectura con el que trabajaba el Sr. Pedro Jesús .

Precisamente el arquitecto que firmó el proyecto de todas las viviendas y formó parte de la dirección facultativa según los contratos suscritos, manifestó en el plenario que conoció al acusado en el año 2001 ó 2002, haciendo una obra de rehabilitación la cual, según aclaró, es mucho más complicada que una obra nueva.

También varios de los documentos, aportados al inicio del juicio oral por la defensa del acusado, (nº 15) corroboran la realización por parte de éste de obras, de diferente envergadura, en los años anteriores y posteriores al 2004.

Además, se han aportado en igual trámite, ciertos documentos que, unidos a los obrantes en los folios 473 y siguientes de la causa, acreditan la presentación de las cuentas en el Registro, el pago del Impuesto de Sociedades y la llevanza de libros oficiales y la suscripción de seguros de responsabilidad civil.

Todo ello nos impide afirmar que Pedro Jesús creara la empresa Cuni para llevar a cabo la obra de los chalets de la urbanización de Duruelos, siendo ajena a tal actividad e ignorando todo lo que conllevaba, destacando que la obra en sí misma, no revestía gran complicación al tratarse de diez viviendas de obra nueva y pequeño tamaño que, como expuso el acusado, se podrían construir en cadena.

Y si no podemos afirmar la publicidad falsa o la simulación de una capacidad para construir que no tenia, tampoco ha quedado acreditado que, tras la firma de los contratos, el Sr. Pedro Jesús se limitara a realizar una obras mínimas, con las que acallar a los promotores, sin efectuar gastos en personal o maquinaria, puesto que comparecieron en el plenario una serie de testigos que permiten afirmar lo contrario.

Así D. Edmundo , manifestó que trabajó con una cuadrilla para las obras de Duruelo que estaba haciendo el acusado, abandonándolas porque no le pagó una semana de trabajo.

D. Justo , de la empresa Postigo, afirmó que había proporcionado maquinaria y material para la urbanización objeto de este procedimiento, manteniendo la relación con el encargado de la obra y habiendo recibido unos cinco millones de pesetas de pago, si bien se le adeudaba uno (folio 1023).

Y D. Teodoro , ratificando la declaración prestada en fase de instrucción (folio 1114), manifestó que tuvo alojados a unos 18 ó 20 trabajadores de la mercantil Cuni, recibiendo al principio una suma que no concretó pero que, al parecer, era más de lo que procedía y dejándole finalmente una deuda de 11.000 € que correspondía a unos dos meses y medio de alojamiento y comida de los trabajadores.

También entre la documentación aportada se recogen (documento nº 3) diez recibos de fianzas abonados por el acusado al Ayuntamiento de Duruelo para las viviendas, cuyo importe es de 1.700 € cada una y una factura de pago de materiales (documento nº 8).

Toda la prueba antedicha nos permite afirmar que desde septiembre de 2004 al menos hasta enero de 2005, la empresa de la que era administrador el acusado, contrató personal, adquirió materiales y acometió las obras de construcción de los chalets, en distinta medida según la fecha de inicio.

No obstante lo anterior, las acusaciones consideran que la escasa entidad de las obras realizadas en las viviendas evidencia, una vez más, que tal actuación era solo una puesta en escena con la que el acusado pretendía captar más clientes y para ello, se remiten a las valoraciones de las obras efectuadas que llevaron a cabo D. Emilio y Dª. Soledad , arquitecto y aparejador de las mismas.

Pues bien, dichas valoraciones, absolutamente dispares y muy inferiores a las realizadas por el también perito D. Emiliano , - las cuales han quedado transcritas en el relato de hechos probados- son plenamente válidas a la hora de determinar la responsabilidad civil en que hubiera podido incurrir el acusado, pero no para acreditar las obras realizadas y con ello, la inversión de medios personales y materiales.

Tal es la convicción de esta Sala tras la práctica de la prueba pericial conjunta puesto que, más allá de los precios con que unos y otros valoraron las realizadas, existen una serie de obras peritadas por el Sr. Emiliano y no por los Sres. Emilio y Soledad . Así, como hemos citado, la red de saneamientos, que no la peritan porque, al no acudir el acusado a la reunión del día 17 de abril, no se pudo comprobar su funcionamiento; o ciertas obras que por estar mal hechas, no solo no se valoran, sino que les llevan a deducir de la valoración el importe de las obras necesarias para tirarlas y hacerlas bien; o los acopios de materiales que no incluyen; o cierto trabajos que, aunque estuvieran hechos, no se valoraban por no aparecer en el proyecto, como tampoco la mayor anchura o profundidad de las zanjas (informes al respecto numerados como documentos 1 a 9).

No ponemos en duda que la valoración de la dirección facultativa de la obra sea la que correspondería presentar en la vía civil, pero no sirve para determinar el importe de las obras realizadas, puesto que tanto la red de saneamiento, como las obras mal hechas o las no presupuestadas, de facto, se llevaron a cabo y exigieron para ello unos medios materiales y personales que, a su vez, conllevaron un desembolso económico.

Por todo ello, tampoco este dato nos permite inferir el engaño previo o concurrente en el actuar del acusado, puesto que, en definitiva, no se ha probado el importe de las obras efectuadas.

A mayores, existe un hecho que podría considerarse un detonante en el incumplimiento de sus obligaciones por parte de aquel.

Efectivamente, el arquitecto de la obra D. Emilio y según su propio testimonio, recomendó a los propietarios que no abonaran la segunda certificación - a pesar de corresponder a obras realizadas realmente - debido a la lentitud de la construcción, de forma tal, que solo dos de ellos la pagaron, circunstancia que llevó al Sr. Pedro Jesús a reclamarlas y en definitiva, a una completa paralización de las obras, lo que revelaría un dolo subsequens, un deseo o decisión de incumplimiento posterior a la firma del contrato.

En definitiva, la prueba practicada y los hechos que ésta acreditan, no permiten afirmar la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, esto es, el conocimiento y voluntad por parte del acusado, de engañar a los promotores de las viviendas, antes o al firmar los contratos de obra, sabiendo que no iba a cumplirlos.

Ni tan siquiera con relación al suscrito con D. Felicisimo se aprecia el dolo que requiere el tipo penal de la estafa.

Es significativo que el propio Sr. Felicisimo en su declaración manifestara que fue él quien acudió al acusado y que éste al principio, no quiso asumir el encargo, porque no hacia casas tan pequeñas. Pero, además, instado por el Sr. Felicisimo al no haber dado inicio a las obras, se firmó un acuerdo de rescisión (Documento nº 16 de los aportados por la defensa al inicio del juicio), que fue posteriormente incumplido por el Sr. Agueda y que llevó a D. Felicisimo a ejercitar sus acciones en la vía civil, si bien no logró el cobro de la suma adeudada puesto que la finca que el acusado tenía en la URBANIZACIÓN000 había sido entregada en dación de pago a otro acreedor (Documento nº 17), parcela en la que , según el testigo D. Baldomero 'el acusado tenía una caseta de obra porque su intención clara era construir más'.

En base a todo lo expuesto, procede la absolución del acusado respecto del delito de estafa por el que venía acusado.

TERCERO.-Con carácter subsidiario, tanto el Ministerio Fiscal, como las acusaciones particulares, calificaron los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida respecto de las sumas recibidas por el acusado y que éste habría incorporado a su patrimonio, en lugar de destinarlos a la ejecución de las obras contratadas.

Tampoco es posible acoger tal calificación y para ello nos remitimos a las STS 378/2013 de 12 de abril , entre cuyos Fundamentos de Derecho se recoge:

'Se considera que el art. 252 CP ha sido indebidamente aplicado. Los hechos probados no serían incardinables en tal precepto. Serían atípicos. Pese al carácter de numerus apertus de los títulos mencionados en el art. 252 como presupuesto de tal infracción penal, no cualquier relación que lleve aneja una obligación de reintegrar o devolver es idónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida. El arrendamiento de servicios, figura a la que quiere reconducirse la relación civil entre denunciantes y recurrentes, no sería uno de esos títulos en la medida en que no hubo aportación de materiales por parte de quien realizó el encargo. El metálico se entregó como pago del precio. El contratista lo recibió a título de dueño, en pago -en su caso, anticipado- de los trabajos a realizar.'

'En lo que respecta al arrendamiento de obras, definido, a la par que el arrendamiento de servicios, en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904 , 8 de noviembre de 1960 , 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961 , 12 de febrero de 1962 , 13 de marzo de 1963 , 20 de octubre de 1976 , 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979 , entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el 'dominus ' entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del 'trade ns ' la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio.'

'Tal doctrina sería aplicable al presente supuesto. Solo cabría apropiación indebida si hubiese existido una aportación de materiales por parte del principal o dueño de la obra; pero no es viable conformar tal tipo penal cuando es el contratista quien está encargado por su cuenta y riesgo de acopiar los materiales. El dueño se obliga a entregar el precio global pactado; el contratista, a efectuar la obra y a todas las aportaciones necesarias para culminarla. Ambas modalidades de arrendamiento de obra merecen regulación divergente en los arts. 1588 y siguientes del Código Civil . Las diferencias obedecen a esa idea. Si el contratista se obliga a poner el material además de su trabajo, la pérdida fortuita de los materiales, su obtención a precio más o menos alto en relación a lo presupuestado o previsto, o cualquier otra incidencia carecerá de repercusión en el precio convenido.'

'Los acusados recibieron el dinero como pago parcial y anticipado de la obra que se comprometían a realizar. La obra encargada no fue construida. Pues bien, con estos 'materiales' fácticos tampoco podemos construir un delito de apropiación indebida. Un arrendamiento de obra como base de una apropiación indebida a través de la modalidad de distracción solo cabría a través de un tortuoso camino: cuando dentro de la cantidad recibida, se diferencia entre lo destinado específicamente a hacer acopio de los materiales que debían emplearse y el monto destinado específicamente a la retribución anticipada por el trabajo. Pero si el presupuesto como sucede aquí es global y no discrimina entre cantidades destinadas a uno u otro fin (folios 14 y ss y 25 y ss), porque en definitiva son los contratistas los obligados a recabar esos materiales no importa a qué precio, ni de qué forma, es imposible rellenar la tipicidad del art. 252, ni siquiera en la modalidad de distracción. Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento doloso e inexcusable; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente. Por eso, en la más forzada de las interpretaciones, a lo más que podría llegarse es a un delito de apropiación indebida pero nunca por el total percibido, como ha afirmado la Audiencia, sino por las cantidades que específicamente se hubiesen recibido para invertirlas en la provisión de los materiales para la obra. Ni parece ni de lejos que se acomodase a esas condiciones el pacto entre querellantes y acusados; ni la sentencia, ni las actuaciones proporcionan base alguna para entrar en esas disquisiciones. La oscuridad en estos casos obliga a reconducir los hechos al ámbito de otras jurisdicciones ( STS 7/2008 de 17 de enero ). Los acusados recibieron el dinero para hacerlo suyo, como retribución anticipada por obras que estaban realizando y debían concluir. El incumplimiento, si se quiere contumaz, de esa obligación carece de relieve penal (vid STS 1567/2004, de 27 de diciembre ).'

El supuesto que se contempla en la referida resolución es idéntico al que ahora examinamos y por tanto, tampoco cabe calificar los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de apropiación indebida, puesto que las sumas entregadas por los promotores, aunque se consideraron provisión de fondos según los recibos entregados, no eran más que pagos parciales y anticipados de la obra, sin que hubiera diferenciación entre acopio de materiales y retribución del trabajo, lo que conlleva necesariamente la absolución del acusado por el delito de apropiación indebida.

CUARTO.- A tenor de los dispuesto en los artículos 123 del Código Penal se declaran de oficio las costas procesales.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente a Pedro Jesús y a la empresa Cuni S.L. como responsable civil subsidiaria, de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Alcense cuantas medidas pendieran sobre el acusado absuelto.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados- Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario, doy fe.