Sentencia Penal Nº 30/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 5021/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCION SÉPTIMA.

ROLLO Nº 5021/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9

ASUNTO PENAL Nº 126/11

S E N T E N C I A Nº 30/15

MAGISTRADOS:

D. JAVIER GONZALEZ FERNÁNDEZ, presidente

D. JUAN ROMEO LAGUNA.

Dª ESPERANZA JIMÉNEZ MANTECÓN

Dª CARMEN BARRERO RODRIGUEZ, ponente.

En la ciudad de Sevilla a 20 de enero de 2015.

La Sección Séptima de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la causa referenciada, cuyo recurso fue interpuesto por el acusado D. Matías , representado por el procurador D. Antonio de la Banda Mesa. Es parte recurrida el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de octubre de 2013 el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

I.- Ha resultado probado y así se declara, que en virtud de Sentencia de 30 de enero de 2.002, dictada en los autos de divorcio número 372/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sevilla , en la que se declaraba disuelto por divorcio el matrimonio entre Susana y el acusado, Matías , mayor de edad, y sin antecedentes penales, se aprobaba el convenio regulador firmado, fijándose una pensión alimenticia de 210,35 euros al mes, (35.000 pesetas), actualizable anualmente de conformidad con el IPC fijado, a cargo del acusado, y a favor de su hijo menor de edad.

II.- Consta acreditado que el acusado con conocimiento de las obligaciones alimenticias que sobre él recaían dejó de abonar, pese a tener capacidad económica para ello, la pensión alimenticia durante los meses de noviembre y diciembre de 2.009 y enero a noviembre de 2.010, habiendo efectuado, no obstante, distintos pagos parciales a cuenta de dichas pensiones.

III.- No consta acreditado que el Sr. Matías tuviera que desatender necesidades vitales propias para hacer frente a las obligaciones fijadas judicialmente.

IV.- La causa ha sufrido retrasos en su tramitación, no justificados con la naturaleza y complejidad de los hechos objeto de enjuiciamiento.

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Matías , como autor de un delito de abandono de familia, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE MULTA, a razón de SEIS EUROS por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de las costas procesales.

Igualmente deberá indemnizar a Susana en la cuantía que se fije en ejecución de sentencia con arreglo a las bases del fundamento jurídico Séptimo de la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado recurso de apelación, fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente a la magistrada Sra. CARMEN BARRERO RODRIGUEZ.

Tras la oportuna deliberación la Sala acuerda resolver como a continuación se expone.

Se aceptan expresamente como tales los que declara probados la sentencia impugnada, tal y que como han sido transcritos anteriormente, con las salvedades siguientes:

1.- La estipulación cuarta del convenio regulador de octubre de 2001, aprobado en la sentencia de divorcio de 30 de enero de 2002 estableció que el esposo contribuirá a las cargas del matrimonio de la siguiente manera:

1ª.- Abonará como pensión alimenticia, la cantidad equivalente al importe mensual del alquiler de la vivienda donde la esposa fije su domicilio con un máximo de cuarenta mil pesetas mensuales ( 240 euros) siempre que dicho inmueble radique en la ciudad de Sevilla... No obstante lo anterior, el Sr. Matías no abonará la mensualidad que le corresponda tener al hijo en su compañía durante el mes de vacaciones estivales. Lo anterior será igualmente aplicable para recibo de préstamo hipotecario, en caso de adquisición de vivienda por la Sra. Susana , en lugar de arrendamiento.

2ª.- Mientras que la Sra. Susana permanezca en la actual vivienda familiar, sita en la localidad de Alcalá de Guadaira y hasta que el mencionado cambio de domicilio se produzca, el esposo abonará la cantidad de 35.000 pesetas mensuales, en concepto de pensión alimenticia, debiendo ser revisada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC publicada por el Instituto Nacional de Estadística...

2.- Con posterioridad a las fechas de las denuncias acumuladas y antes de la celebración del juicio oral, que tuvo lugar el día 23 de noviembre de 2012, el acusado abonó las siguientes cantidades:

849,75 euros el día 20 de julio de 2010

572,16 euros el día 14 de febrero de 2011

572,16 euros el día 19 de abril de 2011

2.500 euros el día 20 de julio de 2012

3.500 euros el día 11 de noviembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la defensa de D. Matías recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 9 el día 7 de octubre de 2013 que le condenó como autor de un delito de abandono de familia.

Funda su recurso en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la magistrada de instancia e indebida aplicación del artículo 227 del CP .

SEGUNDO.- Admitido por el recurrente el impago, en su momento oportuno, de las pensiones que se concretan en los hechos probados de la sentencia dictada (noviembre y diciembre de 2009 y enero a noviembre de 2010), el recurso se centra en la inexistencia del elemento subjetivo del injusto. Alega que 'en ningún momento ha existido... un ánimo voluntario de incumplir dolosamente el contenido del fallo judicial del Juzgado de Familia respecto a la pensión de alimentos debida' y que han sido 'las circunstancias económicas en que devino su vida profesional a partir del año 2009' las que le han impedido cumplir regularmente con la obligación impuesta.

Las alegaciones vertidas por la defensa del acusado apelante en el escrito de interposición de su recurso no logran, sin embargo, desvirtuar la valoración probatoria en que la sentencia impugnada sustenta su conclusión de condena del recurrente como autor del delito de impago de pensiones.

El T.S. en su conocida sentencia de 13 de febrero de 2.001 , invocada en la resolución recurrida, hace dos precisiones respecto a la interpretación que debe hacerse de los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia de un delito de abandono de familia del artículo 227 del CP . Así:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, que siendo la disponibilidad económica uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor, y por lo mismo, la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Pues bien, aún admitiendo las dificultades económicas por las que parece atravesar el recurrente en los últimos años, no puede obviarse que el impago de la pensión - el propio recurrente admite que no ha hecho frente a ella de forma regular y en la cuantía fijada - se ha prolongado durante un largo periodo de tiempo, sin que conste que en ningún momento haya acudido al juzgado de familia a fin de poner en su conocimiento la imposibilidad de pago, instando una modificación de las medidas vigentes en atención a sus circunstancias económicas sí entendía que éstas habían sufrido una sustancial alteración. Antes al contrario, interpuesta ya por Dª Susana denuncia por las pensiones impagadas correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2009, en escrito presentado ante el Juzgado de familia el 7 de mayo de 2009 ( folio 38 de las actuaciones) el Sr. Matías alegó como única causa del impago la cancelación por su ex esposa de la cuenta corriente en la que había venido realizando los ingresos, interesando se la requiriera para que designara nueva cuenta donde poder hacerlos efectivos y en escrito presentado en fecha 19 de junio ( folio 233) tomó conocimiento del número de cuenta que se le facilitaba ( y ya conocía según Dª Susana ) y afirmó que procedería a ingresar las mensualidades atrasadas y las que fueran venciendo. No alegó ni acreditó ninguna imposibilidad de pago, lo que tampoco consta hiciera en un momento posterior.

Pero es más, no obstante las dificultades económicas a que alude, en su declaración prestada el 16 de marzo de 2010 ante el juez instructor, con asistencia letrada (folio 198) el acusado manifestó que 'en estos tres últimos meses solo ha tenido de ingreso 1960 euros...'. Pese a ello ninguna cantidad abonó para su menor hijo en estas mensualidades a que se refería, aun cuando lo hubiere sido en cantidad menor a la establecida judicialmente.

En tales circunstancias, la conclusión a que llega la juzgadora de instancia en cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, tras la valoración de la prueba obrante en las actuaciones y la ante ella practicada, no puede considerarse ilógica ni arbitraria y ha de ser confirmada.

TERCERO.-Invoca la parte recurrente la aplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del CP .

El examen de sí concurre tal circunstancia exige determinar previamente cuál es la responsabilidad civil derivada del delito al objeto de comprobar sí ha sido reparada o atenuada de alguna forma.

La sentencia impugnada extiende dicha responsabilidad civil hasta la fecha de celebración del acto del juicio oral, esto es, 23 de noviembre de 2012 .

Esta Sala, en su sentencia de 17 de marzo de 2006 insistía en lo siguiente:

'Como decíamos en la sentencia de 4 de mayo de 2005 , al resolver el recurso de apelación 2191-05, al resolver este mismo punto controvertido, tratándose el delito por el que se condena de un delito permanente o de tracto continuado, puede la acusación y correlativa reclamación civil extenderse más allá de la fecha de la denuncia, lo que, además, beneficia al denunciado pues evita posteriores denuncias y eventuales condenas. Ahora bien, desde el momento que el objeto de todo proceso penal ha de coincidir -cribados, obviamente, por las calificaciones de las acusaciones- con los hechos objeto de la instrucción y ésta queda clausurada en el procedimiento abreviado con el auto cerrando las diligencias previas y abriendo la fase intermedia, la fecha de ese auto actuará como tope del periodo objeto de reclamación.'.

No desconocemos, sin embargo, la existencia de sentencias dictadas por otras Audiencias Provinciales e incluso por la nuestra ( por ejemplo, entre otras muchas, la Sentencia dictada por la sección 1ª de nuestra Audiencia Provincial de 22-9-2010) que entienden que la acusación y también la condena pueden extenderse al impago generado hasta la fecha del juicio oral siempre que sobre dicha cuestión haya habido debate contradictorio, el Ministerio Fiscal y la acusación particular hayan ampliado en conclusiones definitivas el periodo de incumplimiento hasta el mismo día de la vista y queden garantizados los derechos de defensa.

Ocurre, sin embargo, que en el caso que nos ocupa, en su fundamento de derecho primero y en respuesta a la cuestión previa planteada por la defensa del ahora recurrente, la sentencia impugnada advierte de la necesidad de fijar un término final para el resultado antijurídico, entendiendo que dicho término final viene constituido por el dictado del auto de apertura del juicio oral, que lo fue el 20 de diciembre de 2010. En congruencia con ello el relato de hechos probados de la sentencia impugnada concreta el impago de la pensión, que es objeto del delito, en el periodo correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2009 y enero a noviembre de 2010, sin extenderlo hasta la fecha de celebración del acto del juicio oral. Tal relato de hechos probados no ha sido impugnado por ninguna de las acusaciones.

Y sí en los hechos probados de la sentencia impugnada se concreta el periodo objeto de impago y, en consecuencia, de enjuiciamiento al ya expresado y sí ninguna referencia contiene a que la situación de impago haya continuado con posterioridad y hasta la fecha de celebración del juicio oral, la responsabilidad civil que nace del delito ha de quedar concretada al periodo de impago establecido en aquellos hechos probados, por los que se condena penalmente, sin que pueda extenderse más allá.

Así las cosas, la documental obrante en las actuaciones acredita que el acusado, ahora recurrente, ha ingresado hasta la fecha del acto del juicio oral las cantidades siguientes. A saber:

- 849,75 euros el día 20 de julio de 2010.

- 572,16 euros el día 14 de febrero de 2011

- 572,16 euros el día 19 de abril de 2011

- 2.500 euros el día 20 de julio de 2012

- 3.500 euros el día 11 de noviembre de 2012.

El abono de las cuatro primeras cantidades es reconocido por la propia acusación particular (escrito al folio 391 de las actuaciones) y en relación con la suma de 3.500 euros resulta de la documental obrante el folio 372 de las actuaciones. Cantidad cuyo percibo no niega Dª Susana en el acto del juicio oral, limitándose a afirmar - así ha podido comprobarse en la grabación del juicio - que se trata de un ingreso que ella no ha corroborado. Hay que advertir que la cantidad aparece ingresada en la misma cuenta en que aparece ingresada, por ejemplo, la suma de 2.500 euros cuyo percibo sí reconoce aquella.

En relación con la atenuante de reparación del daño, la STS sala 2ª de 7/10/2014 recuerda, con cita de otras varias, que 'se configura como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Le son ajenos los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito'.

Dos son los requisitos necesarios para su apreciación, a los que hace referencia la propia sentencia invocada. '...uno cronológico y otro sustancial. Éste consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante....

También se recuerda en nuestra jurisprudencia que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio )....'.El requisito cronológico aparece claramente fijado en la redacción del precepto.

En el caso que nos ocupa, el abono de las cantidades expresadas en el relato de hechos probados de esta resolución, con anterioridad a la celebración del juicio oral justifica la apreciación de la atenuante expresada, sin olvidar que ésta tiende no solo a la integra reparación del daño sino también a la disminución de sus efectos.

CUARTO.-Interesa la parte recurrente la imposición de la pena inferior en dos grados, atendida la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, una de ellas muy cualificada.

La sentencia impugnada aprecia, en efecto, la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Y sí a ella añadimos la atenuante de reparación del daño expresada, la consecuencia ha de ser, en aplicación de lo prevenido en el articulo 66.1.2º del CP , atendida su entidad y número, la imposición de la pena inferior en dos grados a la prevista para el delito.

La pena de multa prevista en el artículo 227 es de 6 a 24 meses. La rebaja de la pena en dos grados sitúa ésta en multa de 1 mes y 15 días a 2 meses y 29 días. En este margen, se estima adecuada, vista la propia petición deducida por la parte recurrente, la imposición de la multa de 2 meses y 29 días, manteniéndose la cuota de 6 euros establecida en la resolución impugnada.

QUINTO.-Una última precisión debe efectuarse en relación con la responsabilidad civil derivada del delito.

La sentencia impugnada fija la indemnización por las pensiones devengadas y dejadas de abonar hasta la fecha de celebración del juicio oral en la suma de 4.790 euros, de la que, en su caso, habría de deducirse la suma de 3.500 euros que no estimaba acreditado se hubiera abonado por el acusado.

Ya hemos dicho, sin embargo, que la responsabilidad civil derivada del delito no puede extenderse más allá del periodo de impago que contempla el relato de hechos probados de la resolución impugnada, esto es, noviembre y diciembre de 2009 y enero a noviembre de 2010 y que ha sido objeto de condena.

Sí tenemos en cuenta las cantidades abonadas por el apelante que han quedado recogidas en el relato de hechos probados de esta resolución y la lógica imputación de los pagos que el acusado ha venido efectuando, a las pensiones vencidas por su orden de antigüedad, ha de concluirse que las pensiones impagadas que han sido objeto de enjuiciamiento y condena se encontraban ya satisfechas a la fecha de celebración del juicio oral.

Ningún pronunciamiento cabe, pues, efectuar en orden a la responsabilidad civil derivada del delito.

SEXTO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Matías contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 9 de esta ciudad el 7 de octubre de 2013 que revocamos parcialmente. Apreciamos la circunstancia atenuante de reparación del daño, imponiendo a Matías la pena de multa de DOS MESES Y VEINTINUEVE DIAS CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Dejamos sin efecto el pronunciamiento de responsabilidad civil establecido en la sentencia impugnada.

Con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.