Sentencia Penal Nº 30/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 17/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00030/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 CIUDAD REAL

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60

Equipo/usuario: BSH

Modelo: SENTENCIA

N.I.G:13082 41 2 2015 0050074

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2016

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de TOMELLOSO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000056 /2015

Acusación: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

Contra: Juan María

Procurador/a: JOSE LUIS FERNANDEZ RAMIREZ

Abogado/a: CARLOS PINEDA SALIDO

S E N T E N C I A Nº 30/16

ILTMOS. SEÑORES:

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Presidenta:

Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

Dª.PILAR ASTRAY CHACON

Dª.ALMUDENA BUZON CERVANTES

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En Ciudad Real, a 27 de octubre del año dos mil dieciséis.

La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 56/15 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tomelloso y seguida por el delito de salud publica, contra Juan María , con NIE NUM000 , nacido en Colombia el NUM001 -1975, hijo de Elias y de Mariana , y en situación de libertad provisional por esta causa. Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, y el mencionado acusado, representado por el Procurador D. JOSE LUIS FERNANDEZ RAMIREZ y defendido por el Letrado D.CARLOS PINEDA SALIDO, en este orden.

Ha sido ponente la Iltma. Señora Presidenta Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 26 de los corrientes, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 56/15 del Juzgado de Instruccion nº 3 de Tomelloso, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito contra la salud publica y acusando como criminalmente responsable del mismo a Juan María no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesorias, multa de 624 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación en caso de impago, y pago de costas.

TERCERO.-La defensa del acusado Juan María en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su representado y alternativamente como constitutivos de un delito contra la salud publica previsto y penado en el art. 368 inciso segundo.

Se declara expresamente probado:

PRIMERO.-Que por los Agentes de la Guardia Civil de Tomelloso, se recibió información, relativa a que el acusado Juan María , de nacionalidad colombiana, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación regular en España, pudiera estar dedicándose a la actividad de venta de sustancia estupefaciente a terceros cambio de dinero.

SEGUNDO.-Así, el día dos de agosto de 2015, sobre las 13'50 horas, agentes de la Guardia Civil detectaron la presencia del acusado en la C/ Amparo de la localidad de Tomelloso, en el interior del vehículo Nissan Almera matrícula ....FFF de su propiedad, aproximándose al mencionado vehículo Romeo , entregándole el acusado una bolsita de medio gramo de sustancia estupefaciente, cambio de 25 €.

Cuando el testigo Romeo se alejó del vehículo donde se encontraba el acusado, fue interceptado por los Agentes de la Guardia Civil, quienes le intervinieron la sustancia estupefaciente con un peso de 0.4 gramos y tras interceptar al acusado procedieron a cachearle, interviniéndole los 25 € que aún portaba en la mano.

Registrado el vehículo Nissan Almera, se le intervinieron cinco bolsitas de sustancia estupefaciente con un peso de 3'39 gramos de cocaína y una riqueza media de 25%, las cuales tenía en un monedero que se encontraba en el interior de la bandeja de la puerta de su vehículo. Sustancia toda ella, que la tenía para su posterior venta a terceros. El valor de la sustancia aprehendida asciende a 208'32 €.

Fundamentos

PRIMERO.-Plantea la defensa del acusado una cuestión previa relativa a la vulneración de derechos fundamentales, en tanto que recientemente se había tenido conocimiento de que su patrocinado había sido investigado en otras diligencias previas, que se siguen en el mismo Juzgado y que son de fecha anteriores al presente procedimiento, estimando que procedía la nulidad de actuaciones y subsidiariamente su acumulación, en tanto que la intervención de los Agentes de la Guardia Civil no fue algo fortuito sino que pudiera derivar de unas intervenciones telefónicas que se seguían en las Diligencias Previas 1026/2014, y a tal efecto aportó el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado que le fue notificado a su patrocinado.

Pues bien la pretensión del recurrente está abocada al fracaso y ello en razón de que basta una somera lectura de la documental aportada consistente en el auto mencionado para comprobar, que la investigación policial, se concluyó con anterioridad a la intervención de los agentes en este atestado.

Así por más que se quiera referir que en la mencionada resolución, hace referencia al atestado que dio lugar a este procedimiento, se incurre en un claro error, así se dice en la resolución mencionada que 'las Presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado num. NUM002 , que nada tiene que ver con el atestado NUM003 que dio lugar a la incoación del presente procedimiento.

Por tanto no nos encontramos ante un supuesto de que se haya vulnerado ningún derecho fundamental del acusado, en su vertiente de un juicio con todas las garantías, pues de forma clara y tajante por parte de los Agentes de la Guardia Civil, se informó que el atestado NUM002 se concluyó en Septiembre de 2014, y los hechos que son objeto de enjuiciamiento ocurrieron en Agosto de 2015, y la intervención tuvo lugar con motivo de una información recibida por una persona que quería permanecer en el anonimato.

Consecuentemente ninguna indefensión se le ha causado, en tanto que se tratan de instrucción de causas seguidas en diferentes tiempos, y en las que si bien en ambas ha sido imputado el acusado, en las primeras en el tiempo lo es junto con otras personas, sin que podamos decir que de aquellas deriven las que son objeto de enjuiciamiento.

Por todo ello procede la desestimación de la cuestión previa planteada en tanto que no procede la nulidad de actuaciones, pues ninguna norma de procedimiento se ha infringido, y menos aún que le hubiese causado indefensión. Consta en el atestado policial que ya fue detenido el acusado en fecha 10 de septiembre de 2014, con ocasión del atestado num. NUM002 , mal se compadece este hecho, con la manifestación de que aún no había concluido la operación policial, y que su patrocinado no tuviese conocimiento de esta causa.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Publica previsto y penado en el artículo 368 del Codigo Penal , ya que su autor se dedicaba a la venta a terceras personas de cocaína, tratándose de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud , incluida en las listas I y IV del Convenio Unico de las Naciones Unidas de 1.961, ratificado por España por Instrumento de 3 de febrero de 1.996, y Tratado de Viena de 1.971, elementos que integran dicho tipo penal.

Asi, como requisitos del dicho delito, se han de destacar los siguientes: a)el objetivo, integrado por las actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotropicas, asi como la posesión de tales sustancias con aquellos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando ,fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas; b)ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal , administrativo o reglamentario ; c) animo tendencial ,como elemento subjetivo del injusto integrado por la intención del destino, finalidad proselística o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico , el autoconsumo.

Siendo así que el artículo 368 CP distingue en el orden penológico según se trate o no de sustancias gravemente dañosas, en el caso de autos, el revuelto de cocaína, que es unánimemente tenida por sustancia gravemente dañosa, por lo que la calificación legal en el caso de autos ha de ser la de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud.

Subsidiariamente la defensa del acusado solicitó que se aplicase el subtipo atenuado previsto en el art. 368 del C. Penal . Tal petición no puede tener favorable acogida y ello en razón de que el subtipo está basado en consideraciones de menor gravedad de la infracción, que son precisadas tanto en elementos objetivos (la escasa entidad del hecho), como en elementos subjetivos (las circunstancias personales del culpable). Esto es, la delincuencia que podemos denominar marginal, es decir, aquellos sujetos que conducen su comportamiento por mera funcionalidad delictiva o individuos en los escalones finales de la distribución de la droga.

No se trata del sujeto que vende una papelina para sufragarse su propio consumo, pues ni tan siquiera consta que sea toxicómano. Además consta que el acusado se encuentra pendiente de ser juzgado en otras dos causas judiciales, entre ellas aquella en la que se ha dictado auto de trasformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, y que ha sido aportado por la defensa. No puede calificarse el hecho objeto de enjuiciamiento de escasa entidad, sino muy al contrario, esta actividad de venta de sustancia estupefaciente, la ha convertido el acusado en su modus vivendi. Pues en un periodo corto de tiempo fue detenido en dos ocasiones. A lo que añadimos que se inician estas diligencias con ocasión de un informante anónimo que facilita la identificación del acusado como persona que se dedica a la venta de sustancia estupefaciente. No se trata de una operación aislada sino en una actividad habitual del acusado, en tanto que estaba provisto de sustancia previamente, pues tal y como acontecieron los hechos, resulta claro que acusado y adquirente concertaron previamente para la entrega de la mercancía a cambio de dinero, lo que ya implica que es una actividad continuada en el tiempo, como que era este el que en ocasiones anteriores le había suministrado la sustancia estupefaciente. Lo que impide aplicar el subtipo atenuado, pues no concurren los elementos objetivos ni subjetivos como se ha expuesta anteriormente.

SEGUNDO.-Que de dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Juan María por haber ejecutado directa y dolosamente los hechos, toda vez que en el acto del juicio se han practicado pruebas reveladoras de que el día de autos efectuó una venta de sustancias estupefacientes, y así lo han corroborado los Agentes de la Guardia Civil y la persona adquirente de la sustancia estupefaciente.

Los Agentes de la Guardia Civil manifestaron que con ocasión de la información recibida por una persona que quería mantenerse en el anonimato, les indicó que el hoy acusado se dedicaba a la venta de sustancia estupefaciente. Ello les puso en sobre aviso de modo que tras apercibirse de su presencia el día 2 de agosto, se mantuvieron expectante comprobando que este hacía entrega de una bolsita a cambio de dinero. Se interceptó al adquirente de la sustancia, se le intervino la misma.

No existe duda alguna de quien fue quien entregó la sustancia, quien la recibió y los agentes fueron testigos presenciales.

Su declaración ha sido clara, constante y sin fisuras de modo que resulta coherente, tanto por qué le siguieron, como la intervención propiamente dicha. El hecho de que hubiesen actuado con el acusado en otras ocasiones no le invalida su testimonio, no existen animadversión, siendo objetiva la declaración prestada.

Por su parte el testigo ha sido sincero en su declaración, en pocas ocasiones ha tenido este Tribuna la ocasión de un testimonio de una persona que siendo adquirente de sustancia estupefaciente, y pese a su estado de nerviosismo, reconoció de un lado quien era la persona que le suministraba la sustancia estupefaciente, no sólo en esta ocasión sino en otras anteriores, como de otro la cantidad que abonaba esto es 25 € por la adquisición de medio gramo de cocaína. Era la forma habitual de adquirirla.

Frente a la declaración de los agentes y del testigo, totalmente convincentes y claras sobre lo acontecido el día 2 de agosto de 2015, no podemos saber la versión de los hechos por parte del acusado, quien se acogió a su derecho a no declarar y no declarase culpable, aunque ciertamente en uso del derecho a la última palabra espontáneamente manifiesto que era consumidor de sustancia estupefaciente, si bien entiende que no tenía que ir difundiéndolo. Extremo que no ha sido corroborado por ninguna prueba que así lo acredite.

En definitiva, se han practicado en el acto del juicio oral bajo el principio de oralidad contradicción y defensa, pruebas concluyente de carácter incriminatorio los testimonios de cargo prestados por los agentes intervinientes, cuya credibilidad resulta incuestionable al no concebirse motivos espurios u otras razones que pudieran despertar suspicacias sobre la veracidad de sus manifestaciones. Tales testimonios, por tanto, conducen al pronunciamiento de un fallo condenatorio por el delito objeto de acusación.

TERCERO.-Que en la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Aun cuando no ha sido alegada como tal circunstancia atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes, sin embargo se trata de justificar la conducta del acusado, en el sentido de que es toxicómano.

Pues bien el Tribunal no puede apreciar una atenuación de la responsabilidad penal porque nada se ha acreditado al respecto, el hecho de que el testigo que compareció en el acto del juicio, manifestara que le constaba que al principio consumía sustancia estupefaciente, no justifica que actuase movido por dicha adicción, ningún informe pericial se ha aportado al efecto, y menos aún que esté sometido a tratamiento de desintoxicación.

En cuanto a la pena a imponer, habida cuenta de la sustancia estupefaciente que portaba seis papelinas, preparada y dispuestas para venta a terceros, así como que no se trata de un hecho aislado, sino más bien al contrario como cabe deducir de la intervención de los agentes que manifestaron que ya había sido detenido en al menos otras dos ocasiones y todas ellas relacionadas con la transacción de sustancia estupefaciente, procede la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión, pues aún cuando nos movemos en la mitad inferior de la pena, no consideramos oportuno atendiendo a la acción del acusado que lo sea en el mínimo legal, así como una multa de 208'32 euros con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, extensión que consideramos adecuada atendiendo la entidad del hecho y la pena de prisión impuesta.

Procede el comiso de la sustancia estupefaciente, y dinero intervenido en cuanto instrumentos y efectos propios de la comisión del delito. No así respecto del vehículo intervenido y ello en razón de los criterios que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge en sentencia de 16 de Julio de 2016 , establece que la Sala debe atenerse a la hora de interpretar el alcance de los arts. 127 y 128 del C. Penal , a la jurisprudencia recaída sobre el particular.

En este sentido cabe citar:

- S.T.S. 850/2012 de 25 de octubre que nos dice: 'Solo podrá decretarse cuando se trate de una cantidad tan importante (de droga) que el coche sea un medio imprescindible para el traslado o también en los casos en que disponga de habitáculos, dispositivos o espacios especialmente preparados para el transporte de la sustancia estupefaciente'.

- S.T.S. 397/2008 de 1 de julio que: '..... no procede el comiso del vehículo cuando el uso para el transporte de la droga fue un elemento accesorio en el modo de comisión y no existe proporcionalidad en la medida'.

Dicha sentencia, invocada por la 850/2012 , nos sigue diciendo: '.....cuando el vehículo no es utilizado de forma insustituible como instrumento para la ejecución del delito y no se trata de una operación de transporte la que es imputada, no usándose aquél como lugar de ocultación de la droga sino como medio normal de transporte y desplazamiento, y la cocaína, por su volumen y peso, es llevada encima por el acusado sin necesitar el auxilio del vehículo, que no tiene habitáculo alguno preparado para su ocultación, lo razonable es entender que el uso del automóvil para el transporte de la sustancia es un elemento accesorio en el modo de comisión del delito. La posesión física de la droga no convierte sin más en instrumento del delito el uso que del coche pueda hacer en cualquier momento el acusado, pues la pudo haber transportado de cualquier otro modo, incluso sin ningún vehículo'.

- S.T.S. 1274/2009 de 18 de diciembre : '.... el vehículo será instrumento útil o medio para cometer el delito cuando su utilización para este fin sea específico, por obedecer el turismo en cuestión a características o aplicaciones especiales; pero no cuando se utiliza como medio de transporte personal, y no para transportar, almacenar u ocultar la droga ( S.T.S. 314/2007 de 25 de abril '.

- Por último la S.T.S. 85/2013 de 4 de febrero reza así: '.... no consta que el coche estuviera provisto de cualquier habitáculo, dispositivo o espacio específicamente preparado o adaptado para transportar sustancia estupefaciente. Si bien es cierto que era utilizado por el acusado para realizar sus contactos con otros coimputados y otras personas, no se ha probado que durante ese trasiego portara importantes cantidades de droga ni que escondiera en ningún dispositivo especial del turismo la cocaína distribuida'.

A luz de la doctrina expuesta y habida cuenta que el vehículo no se estima instrumento imprescindible para la comisión del delito, puesto que el hecho de que la papelinas estuviese en un monedero que se encontraba en depositado en la bandeja de la puerta del conductor, no significa que tuviese un habitáculo especial para ello y menos aún que de no haber conducido el vehículo no hubiese cometido el delito. Es decir no es instrumento o medio imprescindible para la comisión del delito contra la salud pública. No obstante el vehículo continuará soportando la intervención para garantizar el pago de la multa u otras responsabilidades pecuniarias que pudiera proceder.

CUARTO.-El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Código Penal .

En el caso presente no cabe pronunciamiento en cuanto a este particular.

QUINTO.-Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS, Juan María como autor responsable criminalmente de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU FORMA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penaTRES AÑOS DE PRISIÓNCON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENAy MULTADE 208'32 EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de privación de libertad, con imposición de COSTAS, decretando el comiso del dinero intervenido dándole el destino previsto en la Ley Reguladora del Fondo de Bienes Decomisados por delitos contra la salud pública.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente.

Y para el cumplimiento de la pena le será de abono al acusado el período de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Iltma. Sra.Presidenta Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha