Sentencia Penal Nº 30/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 48/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.02.1-13/004654

ROLLO PENAL: 48/15

Delito: Contra la Salud Pública

Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción nº 1 Barakaldo

Procedimiento: Abreviado 1321/2013

Contra: Florentino

Procurador/a: Rodríguuez Zúñiga

Abogado/a: Guzmán Rodero

SENTENCIA Nº: 30/2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 48/15, dimanante del Procedimiento Abreviado 1321/13 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo, en la que figura como acusado Florentino , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Zúñiga y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Guzmán Rodero, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Policía Local de Barakaldo, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo el Procedimiento Abreviado 1321/13, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 14 de abril de 2016, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Florentino , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368.1 , 374 y 377 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8º CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 600 euros con la responsabilidad subsidiaria por impago de la misma de 2 días de privación de libertad, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia aprehendida e imposición de las costas.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución y subsidiariamente la apreciación de la atenuante cualificada de drogadicción con rebaja de la pena a imponer.

El acusado Florentino , mayor de edad y con antecedentes penales, cuyas demás circunstancias penales constan en las actuaciones, transitaba por la calle Juntas Generales de la localidad de Barakaldo cuando fue interceptado por agentes de la Policía Local de la mencionada localidad que le sometieron a un cacheo en el que se le localizaron 39 envoltorios de heroína que arrojaban un total de 9,847 gramos con un 3,4% de pureza. No ha quedado acreditado que el acusado llevara encima esa cantidad de droga con la finalidad de transmitirla a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada no es suficiente para el vencimiento de la presunción de inocencia que asiste al acusado.

El acusado y su defensa, frente a la evidencia de la ocupación en la vía pública de la sustancia, con su distribución, que ha sido referida en el relato de hechos probados, mantienen la versión de la adquisición previa reciente de la droga con la finalidad de dedicación a las necesidades de consumo tanto del acusado como de su pareja y de su hermano.

El escrito de acusación sostiene la dedicación al tráfico ilícito y la Sala no puede por menos que evidenciar la inexistencia de datos contundentes que nos permitan llegar con la necesaria seguridad a esa misma conclusión. Hemos de apreciar, en primer lugar, que no existe ningún dato relevante en relación con la iniciativa tomada por los agentes comparecientes en el juicio oral que interceptaron al acusado y lo cachearon. Se refieren a detenciones anteriores y a su relación con el mundo del tráfico y del consumo de drogas, y tan solo uno de ellos, no el otro, indica vagamente que el acusado 'aceleró el paso' o que 'hizo un gesto raro con la boca', en suma nada se ofrece de interés o relevancia en relación con una explicación solvente de la actuación policial.

Es evidente que, en cualquier caso, esta última dio lugar a la ocupación de los 39 envoltorios de heroína, cuya tenencia es interpretada por el Ministerio Fiscal como una prueba elocuente de su dedicación a la transmisión a terceros.

La dedicación al tráfico de la sustancias ilícitas intervenidas en poder de una persona ha de ser inferida normalmente a partir de datos indiciarios. Como señala de forma sumamente gráfica, por ejemplo, la ya de cierta antigüedad STS de 18/7/01 :

' es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico'.

El análisis de todas estas circunstancias suele efectuarse ordinariamente de modo conjunto con el de las explicaciones efectuadas por quien es sorprendido en posesión de la droga. La primera de las cuestiones que suscita la tenencia de sustancias tóxicas o estupefacientes por una persona que niega su destino al tráfico, su intención de transmitir, es, lógicamente, la indagación de la explicación alternativa.

Quizá porque se trata de uno de los pocos resquicios que deja la redacción del tipo, la alegación normalmente escuchada en estos supuestos es la del destino al propio consumo. A su vez, puesto que un consumo ocasional o que no crea adicción es más difícil de demostrar, es normalmente la condición de drogodependiente del detenido en esas circunstancias la que se convierte en el objeto de debate en el procedimiento.

En el supuesto enjuiciado, la condición de toxicómano del acusado en la fecha de los hechos no puede ponerse en cuestión después de la intervención en el juicio oral de la médica forense, en línea con las conclusiones del informe que obra en las actuaciones, desprendiéndose de dicha intervención una familiarización incuestionable con el consumo de drogas tóxicas que viene de hace muchos años, teniéndose constancia de varios reconocimientos en la clínica médico forense y también de varios intentos de deshabituación y sucesivas recaídas desde el año 2011, con lo cual ofrece veracidad la alegación del consumo en la fecha de los hechos.

Se trata de un hecho que no puede ser controvertido, a la luz del cual ha de ser valorada la explicación del acusado del propio consumo, para él y las dos personas cercanas que se indican, explicación, además, que ya se ofreció en el momento inicial de la declaración en período de instrucción. Con todo, lo más relevante es la inexistencia de cualquier otro dato indiciario relevante.

Es frecuente atender a la cantidad de droga ocupada, a fin de determinar si puede llegarse a la conclusión de que excede las necesidades o los hábitos de consumo de quien la porta. Desde luego, la Sala no aprecia como dato relevante este indicio, que es el único al que se refiere el Ministerio Fiscal, en el caso que nos ocupa.

Estamos, sin duda, ante un elemento que no admite interpretaciones automáticas y que ha de ser manejado con prudencia. La línea más acorde con una valoración lógica y racional de la prueba, con el principio de culpabilidad de nuestro Derecho Penal, es la que se extrae de resoluciones que someten al hecho de la cantidad de droga ocupada, por encima de determinados límites cuantitativos, a un enjuiciamiento crítico en relación con el resto de elementos de prueba que se pongan de manifiesto. Así por ejemplo las antiguas pero gráficas SSTS de 8/11/91 , 21/10/93 y 26/6/93 . Los términos de esta última son claros, si bien referidos al hachis:

' Es cierto que el dato de la cuantía es relevante para deducir la finalidad de preordenación al tráfico y no menos exacto es que la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha venido fijando la cuantía que supere los cincuenta gramos de hachís como la que en principio puede estimarse que supera las previsiones de un consumidor de tipo medio (......); mas esta doctrina ha de entenderse referida a los supuestos en que además de la cuantía existan otros hechos-base o indicios que permitan la inferencia de destino a tráfico posterior de la tenencia, como son la posesión de utillaje siquiera sea rudimentario para la fragmentación, la forma de posesión o tenencia (en un bloque o distribuida en dosis) y el lugar en que se porte. De concurrir sólo el dato de la cuantía, el módulo cuantitativo debe ser más flexible (......)'.

De esta doctrina deriva una necesaria relativización de los límites dependiendo de las características de la droga, del consumidor, etc.. De acuerdo con lo apuntado en esta resolución, es evidente que la cantidad de droga intervenida no resulta excesiva ni significativa. Reducida a términos de pureza, se trata de una cantidad de droga total de unos 0,3 gramos. Pero es que, además, en cualquier caso, no basta con el dato de la cuantía, dentro de unos límites, para deducir sin más su destino al tráfico precisándose siempre de la concurrencia de otros indicios complementarios y en el caso enjuiciado se carece de cualquier dato añadido a la pura tenencia de la cantidad de heroína mencionada que pueda ser apreciado como indicativo de la dedicación al tráfico.

No constituye un dato significativo, suficiente para el vencimiento de la presunción de inocencia, el hecho de que la droga estuviera distribuida en los envoltorios señalados, algo que también es compatible con la propia versión del acusado sobre los hechos, pues es evidente que también pudo el acusado adquirir la droga en esa misma distribución.

En definitiva, lo único que podemos compartir con el Ministerio Fiscal es la sospecha que se cierne sobre el acusado, no la certeza de la ilicitud penal de la conducta, atendiendo a sus circunstancias personales y a la inexistencia de elementos de prueba lo suficientemente significativos, por lo cual procede la libre absolución.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede declarar de oficio las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Florentino del delito contra la salud pública por el que fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.