Sentencia Penal Nº 30/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 54/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

S0la de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2017/0079593

RFª.- RECURSO DE APELACIÓN PROCEDMIENTO ABREVIADO Nº 54/2017

Recurrente: Jose María

PROCURADOR: D. Javier Fernández Estrada

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 30/2017

Excmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Vieira Morante

Ilma/mo. Sra/r. Magistrada/do:

Dña. Susana Polo García

D. Jesús Mª Santos Vijande

En Madrid, a veinte de junio del dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 236/2017 sentencia el 13 de marzo del 2017 , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'Sobre las 18:30 horas del día 26 de septiembre de 2016, Jose María conducía el vehículo Skoda Fabia, matrícula ....-VLW , cuando fue interceptado por los agentes de Policía Nacional en un control de documentación ubicado en la confluencia de las calles Manuel Noya y San Nicomedes de Madrid. Tras comprobar los agentes que no portaba el permiso de conducir, realizaron un registro del vehículo y encontraron sobre el asiento del copiloto un bolso que contenía un paquete de cocaína con un peso bruto de 1.165 gramos, un peso neto de 1.005,300 gramos, con un 82,9% de pureza, lo que arroja una cantidad de cocaína pura de 833,39 gramos, sustancia cuyo destino era la venta.

En el mercado ilícito, el valor de la sustancia hubiera sido de 44.441,53 euros, a razón de 34.662 euros el kilogramo de cocaína con una pureza del 65%, según ponderación de precios medios en el segundo semestre de 2016.

El acusado había consumido cocaína antes de la comisión de los hechos y se trata de un consumidor de dicha sustancia en situaciones de estrés laboral o personal, lo que le ha llevado a mantener diversos tratamientos para su deshabituación, provocándole una limitación leve de sus facultades volitivas e intelectivas, sobre todo a la hora de adoptar decisiones relacionadas con ese consumo.'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Condenamos a Jose María como autor, responsable y directo de un delito contra la salud pública de sustancia de causa grave a la misma, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de seis años y un día de prisión,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 44.441,53 euros, pago de costas y comiso de la sustancia intervenida.'

TERCERO.-Notificada la misma, el Procurador de los Tribunales Dn. Javier Fernández Estrada, en representación de Jose María interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia de fecha 28 de febrero de 2017, dictada por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Procedimiento Abreviado nº 2/2017.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.-Por Diligencias de Ordenación de fecha 18 de mayo de 2017 se designa ponente a la Magistrada que suscribe y se señala para el inicio de la deliberación de la causa el 6 de junio de 2017, a las 10.00 horas.

Es Ponente la Ilma. Dña. Susana Polo García, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se basa en cinco motivos, en los que se hace expresa referencia por el recurrente a causas previstas para el Procedimiento del Jurado, no aplicables a la presente apelación de Procedimiento Abreviado, pues la apelación prevista en el art. 846 bis a) a f), se refiere al citado Procedimiento, y se trata de un recurso cuya naturaleza jurídica, tiene carácter extraordinario y atípico, pues al contener motivos tasados, está más cerca del recurso de casación que del de apelación, aunque ello no se puede entender en términos absolutos que impidan entrar en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Jurado, pero la STS de 21-2-2002 , ya lo calificó el recurso previsto en los citados recursos como una 'autentica casación'.

En el presente caso resulta de aplicación el art. artículo 846 ter de la Ley de de Enjuiciamiento Criminal , introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre,de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que dispone que '«1. Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en sentencia.'. Reforma cuya razón de ser es haber querido el legislador acatar plenamente el principio de la doble instancia contra los fallos condenatorios, tal y como exige el artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 , ratificado por España el 16 de junio de 1977, y también en el Protocolo VII del Convenio Europeo para la Protección de los derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 22 de noviembre de 1984, ratificado por España.

Sentado lo anterior, los motivos alegados por el recurrente, son los siguientes:

1º.- Vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española , ya que el auto de 4 de noviembre de 2017 por el que se acuerda incoar el procedimiento regulado en el Capítulo IV, Título II, Libro IV de la LECrim., por delitos contra la salud y contra la seguridad vial, en el razonamiento jurídico segundo se establecía que en el vehículo que conducía el acusado 'fue encontrado un bolso negro que contenía 1.165 gramos desustancia marihuana, así como unos gramos de cocaína predeterminados para su venta', auto que no fue recurrido por el Ministerio Fiscal, por lo que devino firme, por lo que ello debe ser el hecho a enjuiciar, sin que exista posibilidad e modificar el relato fáctico contenido en el auto de procedimiento abreviado una vez firme. El auto afirma que lo que contenía el paquete era marihuana, y el escrito de acusación habla de cocaína, por los que se han mutados los hechos, lo que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.

2º.- Indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada o eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 del CP , al actuar en el momento de los hechos, bajo los efectos de la cocaína y ser adicto a dicha sustancia, tal y como se desprende de la prueba practicada, por lo que la toma de decisiones del mismo se encontraba afectada, y por tanto sus facultades intelectivas y volitivas en los actos encaminados a la consecución de drogas.

3º.- Aplicación indebida del art. 368 del CP , ya que estamos ante marihuana según el auto de incoación de Procedimiento Abreviado, sustancia que no causa grave daño a la salud, así como del art. 369.1.5º, pues no podemos hablar de notoria importancia que para la marihuana es de diez kilos.

4º.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que se ha condenado al acusado en ausencia de prueba de cargó válida, afirmando que de la prueba practicada no se ha acreditado que la sustancia intervenida sea cocaína y, además, las testificales tomadas en cuenta para condena son contradictorias.

5º.- Incongruencia omisiva de la sentencia, ya que el Ministerio Fiscal retiró en el acto del juicio oral - en el escrito de calificación definitiva- la acusación por el delito contra la seguridad vial, inicialmente imputado, por lo que la sentencia debe contener un pronunciamiento absolutorio con respecto al mismo.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.

Como hemos indicado el recurrente alega vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española ,

El art. 24.2 de la CE establece que 'Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.'

Por tanto, en cuanto a las garantías del art. 24 CE , sin ánimo de exhaustividad, se encuentran el derecho de defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Acusación, con la prohibición absoluta de utilizar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; o, en fin, el derecho a la utilización de los medios de prueba adecuados para la defensa, del que deriva la obligación de motivar la denegación de los medios de prueba propuestos (por todas, SSTC 7/1998 , de 13 de enero, FJ 6 ; 14/1999 , de 22 de febrero , FJ 3.a).

La infracción que alega el recurrente solo puede tener en encaje en el derecho a ser informado de la acusación. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 509/2016, de 10 de junio , recuerda que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 33/2003, de 13 de febrero , sostiene que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, señalando que, desde la STC 12/1981 , viene declarando que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral' pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio. Y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance del principio acusatorio es recordada en la Sentencia de esta Sala 354/2012, de 3 de mayo , en la que se recoge que en el proceso penal se instaura, por lo que aquí interesa, un 'sistema complejo de garantías' vinculadas entre sí, que impone la necesidad de que 'la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado... puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse' ( SS del TC 205/1989 y 161/1994 ). Y añade: 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y defensa, lo cual a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias' ( STC 95/1995 que cita la 11/1992, que a su vez cita en otras anteriores ( SSTC 17/1988 , 168/1990 y 47/1991 ). '

En el recurso se poner de relieve que el auto de 4 de noviembre de 2017 por el que se acuerda incoar el procedimiento regulado en el Capítulo IV, Título II, Libro IV de la LECrim., por delitos contra la salud y contra la seguridad vial, en el razonamiento jurídico segundo se establecía que en el vehículo que conducía el acusado 'fue encontrado un bolso negro que contenía 1.165 gramos desustancia marihuana, así como unos gramos de cocaína predeterminados para su venta', auto que no fue recurrido por el Ministerio Fiscal, por lo que devino firme, por lo que ello debe ser el hecho a enjuiciar, sin que exista posibilidad e modificar el relato fáctico contenido en el auto de procedimiento abreviado una vez firme, lo que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.

Si bien es cierto lo que alega el recurrente en cuanto a que en el auto de 4 de noviembre se hace referencia a 'marihuana', y no a 'cocaína', como contenido del paquete que fue encontrado en el vehículo que conducía el acusado, también lo es, que el recurrente ha sido informado de la acusación en su doble faceta de determinación de los hechos presuntamente constitutivos de delito que le son imputado y de conocimiento de dicha acusación, puesto que en el atestado consta, que se realizó a la sustancia intervenida el Análisis Previo tipo COCATEST, el mismo da positivo a la cocaína (F.4), que se encuentra incorporado a las actuaciones (F. 20 bis 2), en su declaración policial se le permite al abogado y al detenido examinar las actuaciones, así como se le informa de los hechos (F.12), en su declaración ante el instructor lo primero que se le informa y se le pregunta al detenido es si llevaba en su vehículo un paquete que contenía 1.165 gramos de 'cocaína' (dvd, folio 33 bis), en el escrito de Acusación formulado por el Ministerio Fiscal, narra los hechos imputados y se hace constar expresamente que 'hallaron sobre el asiento del copiloto un bolso que contenía un paquete de cocaína con un peso bruto de 1.165 gramos...', hechos que se califican por el mismo como Delito contra la Salud Pública de los artículo 368, párrafo 1º del CP (en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud) y 369, 1.5º del CP (F.115), tras ello el instructor dicta el 21 de noviembre de 2016 Auto de apertura de Juicio Oral, teniendo por formulada la acusación contra Jose María por el 'Delito contra la Salud Pública de los artículo 368, párrafo 1º del Código Penal (en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud) y 369, 1.5º del CP' (F.119), presentando el letrado del acusado escrito de defensa sobre los citados hechos imputados, proponiendo prueba al respecto. (F. 154 a 157).

Consecuencia de lo anterior, ninguna indefensión real se le ha causado el acusado por el obvio error mecanográfico contenido en la relación de hechos del auto de incoación de Procedimiento Abreviado, ni el mismo implica infracción del derecho a ser informado de la acusación, ya que en el escrito de calificación formulado por el Ministerio Fiscal se determinan con precisión los hechos considerados punibles, sobre los que recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral, y también la calificación jurídica de los mismos, sin que el recurrente hiciera alegación alguna al respecto en el escrito de defensa.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-Segundo motivo del recurso

El motivo se basa en Indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada o eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 del CP , al actuar en el momento de los hechos, bajo los efectos de la cocaína y ser adicto a dicha sustancia, tal y como se desprende de la prueba practicada, por lo que la toma de decisiones del mismo se encontraba afectada, y por tanto sus facultades intelectivas y volitivas en los actos encaminados a la consecución de drogas.

En este motivo no se alega error en la valoración de la prueba por el Tribunal a quo, sino error en la calificación jurídica de los hechos -haciendo expresa referencia al apartado b) del art. 846 bis c de la LECrim -, por lo que debemos partir de los declarados probados que son los siguientes:

'El acusado había consumido cocaína antes de la comisión de los hechos y se trata de un consumidor de dicha sustancia en situaciones de estrés laboral o personal, lo que le ha llevado a mantener diversos tratamientos para su deshabituación, provocándole una limitación leve de sus facultades volitivas e intelectivas, sobre todo a la hora de adoptar decisiones relacionadas con ese consumo.'

En relación a la atenuante del art. 21.1 del Código Penal , la Jurisprudencia exige una serie de requisitos que resume, entre otras, la STS 336/2017, de 11 de mayo , al disponer que 'La atenuante de cometer los hechos a consecuencia de la adicción a las drogas del artículo 21.1 CP se funda en la concurrencia de un doble requisito:la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser «grave»,calidad referida a la intensidad de la misma;y que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo. Es necesario que se trate de la denominada delincuencia funcional, es decir, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. De tal manera que lo básico es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional o lo que es lo mismo, la relevancia motivacional de la adicción. Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la STS 936/2013, de 9 de diciembre , para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Así en supuestos en que la habitualidad de la actividad que se desarrolla y el volumen de sustancia que se maneja sugieren que el tráfico de drogas es un modo de vida que permite la obtención de beneficios económicos, se ha descartado la atenuante por considerar que el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.'

Aplicando la anterior jurisprudencia al caso analizado, forzosamente, debemos llegar a la conclusión de que no concurren los requisitos para apreciar la atenuante del art. 21.1 del Código Penal - eximente incompleta-, ni del 21.2 como atenuante simple o cualificada ya que, en primer lugar, lo que se declara probado es que estamos ante un consumidor de cocaína en situaciones de estrés laboral o personal, lo que le ha llevado a mantener diversos tratamientos para su deshabituación, adicción que no se califica por el Tribunal a quo como grave, afirmando que sus facultades intelectivas y volitivas estaban levemente afectadas -conclusión basada en la pericial de Dña. Ariadna Dña. Delfina , que afirman que el acusado padece un trastorno por 'consumo perjudicial', que afecta a su salud física y mental y puede derivar en consecuencias sociales pero no le ha generado una dependencia-; y en segundo lugar, en este caso, tampoco existe un claro impulso por la dependencia o hábito de consumo, para cometer el delito imputado, ya que no estamos ante un delito menor contra el patrimonio, ni ante un tráfico de drogas de papelinas, o a pequeña escala, ya que en este caso estamos ante un supuesto de tráfico de notoria importancia -1.005,300 gramos de cocaína pura, de un valor de 44.441,53€-.

No obstante lo anterior, tal y como de forma reiterada ha indicado la Jurisprudencia 'En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19. ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.' (STS

En el presente supuesto, tal y como razona el Tribunal a quo, procede aplicar la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 en relación con el 21.2, ya que el acusado es consumidor de cocaína en situaciones de estrés laboral o personal, el día de los hechos había consumido cocaína, y ese consumo, tal y como se desprende de la pericial, le afecta a su capacidad de tomar decisiones, aunque ello sea de forma leve, por lo que, teniendo en cuenta que la eximente incompleta precisa de una perturbación de la capacidades, que sin anularlas, disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, y que la atenuante del 21.2, exige que la adicción sea grave y una incidencia de la adicción en la motivación criminal, una clara relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, las mismas no pueden ser apreciadas, pero es obvio que existe una semejanza entre la conducta apreciada y las definidas en los artículos citados, por lo que es correcto entender que en este caso concurre la citada circunstancia analógica, cuya finalidad es que lo acreditado tenga una repercusión en la individualización de la pena.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Tercer motivo del recurso

Se alega por el recurrente aplicación indebida del art. 368 del CP , ya que estamos ante marihuana según el auto de incoación de Procedimiento Abreviado, sustancia que no causa grave daño a la salud, así como del art. 369.1.5º, pues no podemos hablar de notoria importancia que para la marihuana es de diez kilos.

El motivo debe ser desestimado por los razonamientos contenidos en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, a los que nos remitimos, para evitar reiteraciones innecesarias.

QUINTO.-Cuarto motivo del recurso

En este motivo se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que se ha condenado al acusado en ausencia de prueba de cargó válida, afirmando que de la prueba practicada no se ha acreditado que la sustancia intervenida sea cocaína y, además, las testificales tomadas en cuenta para condena son contradictorias.

En primer término, debemos apuntar, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunalad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, tal y como señala la STS 652/16, de 15 de julio 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'.

En cuanto al caso analizado, aplicando la citada doctrina jurisprudencial, en relación con los argumentos que se exponen en el recurso y los que han servido al Tribunal a quo para la condena del acusado como autor de un delito contra la Salud Pública en la modalidad de notoria importancia, son varias las pruebas válidas practicadas en el juicio oral y racionalmente valoradas en la sentencia recurrida, frente al testimonio exculpatorio del acusado sin corroboración alguna, consistente en que el paquete encontrado en el vehículo que conducía no era suyo, sino que pertenecía a otra persona que se bajó del vehículo en el control policial y lo dejó en el mismo.

En concreto se valoran en la sentencia los testimonios de los Policías Nacionales NUM000 y NUM001 , a los que el acusado les reconoció que lo que contenía el paquete que se encontraba ubicado en el asiento del copiloto era cocaína, además de las declaraciones del resto de agentes intervinientes, los que pusieron de relieve que ninguno de ellos vio a otra persona en el vehículo, ni bajarse a alguien del mismo, además de lo inverosímil que resulta que una persona abandone un vehículo y no se lleve consigo una sustancia de tan elevado valor, así como que le diera tiempo a introducirlo en un bolso el paquete y los tres teléfonos en la guantera del vehículo, añadiendo a ello la falta de identificación de la supuesta persona que el acusado imputa la propiedad del paquete intervenido, sobre el que solo proporcionó el dato de que se llamaba ' Guillermo '.

Tras el visionado del juicio oral por parte de este Tribunalad quem, se llega a la misma conclusión que el Tribunala quo, que existe prueba sobre la autoría del acusado del delito imputado, no solo en cuanto a la tenencia por acusado de la sustancia estupefaciente por parte del mismo preordenada al tráfico, ya que ninguno de los agentes vio bajarse a persona alguna del vehículo, sin que por el mismo se aporten datos sobre la supuesta persona que permita su identificación, y sin que ello le fuera puesto de relieve por el acusado en el momento de su detención a alguno de los policías intervinientes, sino que, además, la sustancia intervenida se trataba de cocaína, extremo que ha sido corroborado por los agentes NUM000 y NUM001 , los cuales declararon de forma coincidente que el acusado les reconoció que era cocaína lo que contenía el paquete, siendo intrascendente a los efectos analizados, lo alegado por el recurrente sobre el color del paquete, o si era un envoltorio de plástico o un tuper, ya que el que el agente que lo encontró -nº NUM001 -manifestó con claridad que se encontraba en un bolso negro, y que era un fardo de color verde envuelto en un plástico.

Por otro lado, en cuanto a la sustancia intervenida, sobre la que insiste el recurrente que no ha quedado probado que se trata de cocaína, consta en autos el Análisis Previo tipo COCATEST llevado a cabo por la policía, que dio positivo a la cocaína (F.4), que se encuentra incorporado a las actuaciones (F. 20 bis 2), así como el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forense que describe y analiza la muestra recibida del atestado NUM002 , con número NUM003 , como un paquete verde, con sustancia de color blanco que contiene cocaína con un peso neto de 1005,300 gramos (F.85 a 87).

Por tanto, debemos concluir que la prueba analizada, es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, ya que se trata de hechos plenamente probados, a través de pruebas de cargo, lícitamente obtenidas, que el Tribunal de instancia ha podido valorar, sin que ningún error en la valoración de la prueba haya podido ser apreciado por este Tribunal.

El motivo debe ser desestimado

SEXTO.-Quinto motivo del recurso

El último motivo del recurso se basa en incongruencia omisiva de la sentencia, ya que el Ministerio Fiscal retiró en el acto del juicio oral - en el escrito de calificación definitiva- la acusación por el delito contra la seguridad vial, inicialmente imputado, por lo que la sentencia debe contener un pronunciamiento absolutorio con respecto al mismo.

En primer lugar, debemos poner de relieve que, conforme a lo que apuntan las sentencias del Tribunal Supremo nº 352/2014 de 4 de abril y en la STS 290 /2014, de 21 de marzo , entre otras: ' Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar queel expediente del art. 161. 5º L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267 .5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva..... Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado 'efecto ascensor'). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim .' ( STS 586/2014, de 23 de julio )

La anterior doctrina, estaba ya asentada cuando se dicta la sentencia de instancia, por lo que lo procedente, para el caso que se invoque en un recurso de apelación cualquier motivo basado en incongruencia omisiva de la sentencia, es que el mismo debe venir precedido del incidente de integración previsto en el 161.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concordancia con el 267.5 LOPJ, lo que no ha tenido lugar en el presente caso, ausencia de solicitud que es considerada por la jurisprudencia como presupuesto imprescindible para que prospere el recurso.

Además, en este supuesto, en el Antecedente de Hecho II de la sentencia consta que la única acusación dirigida por el Ministerio Fiscal contra el acusado es de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1 5º del CP -ya que el Fiscal retiró en el juicio la acusación inicial por el delito contra la seguridad vial-, y aunque la forma más correcta hubiera sido que el Tribunal absolviese expresamente al acusado por el citado delito en el mismo acto del juicio oral ante la retirada de acusación por el mismo, o en la sentencia, lo cierto es que los Fundamentos y el Fallo de la sentencia se corresponden con el delito acusado, único que consta en los Antecedentes de Hecho de la misma, por lo que existe correlación entre lo interesado y resuelto en la sentencia de instancia, y una tácita absolución por el delito contra la seguridad vial.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dn. Javier Fernández Estrada, en representación de Jose María contra la Sentencia de fecha 28 de febrero de 2017, dictada por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Procedimiento Abreviado nº 2/2017,CONFIRMANDOla misma; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/ra. Magistrados/da que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.