Sentencia Penal Nº 30/2018, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 9/2013 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE SALA SUMARIO 9/2013

SUMARIO ORDINARIO nº 5/2013

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN nº 4

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Félix Alfonso Guevara Marcos

Dª Mª de los Angeles Barreiro Avellaneda

Dª Ana María Rubio Encinas

SENTENCIA nº 30/18

En Madrid a 13 de septiembre de dos mil dieciocho

En el Procedimiento Ordinario (Sumario) nº 5/2013,. Rollo de Sala 9/2013, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, seguido por los delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, en cantidad de notoria importancia y cometidos en el seno de una organización, han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal y figurando en calidad de acusado:

Efrain, nacido en Juazeiro de Nort (Brasil) el NUM000.1981, hijo de Emilio y de Camila, con domicilio en la localidad de Barcelona, CALLE000 NUM001, con NIE NUM002, sin antecedentes penales computables, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Norberto Pablo Jerez Fernández y defendido por el letrado D. David Martí Romeu.

Ha sido Ponente la Magistrada Dª. Ana María Rubio Encinas.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado Central de Instrucción nº 4 mediante auto de 28.01.13 aceptó la competencia para conocer las Diligencias Previas n2 4612/2011 del juzgado de Instrucción nº 2 de Elche, Alicante, por delitos de tráfico de drogas y pertenencia a organización criminal, incoando las Diligencias Previas nº 108/2012.

SEGUNDO. - Tras la práctica de las oportunas diligencias el 2606.13 dictó auto por el que acordaba la incoación de sumario por un presunto delito de tráfico de drogas, que se registró con el nº 5/13 y el 23 de abril de 2015 declarando procesado a Efrain.

TERCERO. - Por auto de 31.10.16 el Jugado Central de Instrucción nº 4 declaró concluso el Sumario remitiéndolo a esta Sección Tercera, previo emplazamiento en forma al Ministerio Fiscal y a las representaciones de los procesados.

CUARTO. - Por auto de 13.02.17 este tribunal confirmó la conclusión del sumario y decretó la apertura del juicio oral. Por auto de 25.04.17 se admitió la prueba propuesta por las partes y se señaló fecha para la celebración del juicio oral, no compareciendo Efrain que fue declarado en rebeldía. Una vez hallado se señaló para la celebración del juicio el día 12.09.18, lo que tuvo lugar practicándose las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas.

QUINTO. - El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas cometido en el seno de una organización, previsto y penado en los artículos 368, 369.5 y 369 bis del Código Penal de que consideraba· autor a Efrain e interesó se impusieran las siguientes penas: 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, dos multas de 4 millones de euros, costas y comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos.

SEXTO. - La defensa de Efrain elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución.

De las pruebas practicadas en el juicio oral han quedado acreditados los siguientes hechos, que se declaran como:

El procesado Efrain contactó en diciembre de 2011 con Jon a) Rajoy, ya juzgado en otro procedimiento, para que se desplazara a Brasil y trajera cocaína a España; encargándose el primero de gestionar el viaje del segundo. Siguiendo el plan previamente concertado por ambos, el 19 de diciembre de 2011, alrededor de las 20.00 h. llegó Jon al aeropuerto de Barcelona en vuelo procedente de Madrid. Una vez allí, a las 20.20 horas recibió una llamada de Efrain.R que le dio instrucciones para que se dirigiera en un taxi a su domicilio sito en la CALLE000 número NUM001 en Barcelona, como así hizo Jon. Allí le esperaba una mujer· asomada a una ventana que al verlo bajo a la calle y se dirigió a él dándole dinero para pagar el taxi, entrando los dos a continuación en el edificio donde vivía Efrain. El 24 de diciembre de 2011 Jon viajo a Brasil con objeto de proveerse de la cocaína que había de traer a España según lo acordado, regresando el 20 de enero de 2012 en vuelo NUM003 al aeropuerto de Málaga procedente de Rio de Janeiro via Lisboa, portando en su equipaje cocaína, con un peso total de 1.509,35 gramos y una pureza en principio activo equivalente a 60,6% (en total 914,7 grs. de sustancia pura) siendo su valor en el mercado ilícito 132.811euros. Por estos hechos fue Juzgado ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en Sentencia número 352 de fecha 20 de junio de 2012 declarada firme, siendo condenado por delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.5 del Código Penal a la pena de 6 años 1 día de prisión y multa de 350.000 euros.

Practicada entrada y registro en el domicilio de Efrain 21 de Marzo de 2012 sito en la CALLE000 número NUM001 de Barcelona, se hallaron los siguientes efectos que fueron intervenidos:

- 100€ (CIEN) euros en efectivo.

- Una reserva de avión a nombre de Trinidad del trayecto SALVADOR DE BAIA (BRASIL)-MADRID-BARCELONA.

- Un soporte de tarjeta telefónica de VODAFONE con número NUM004 y número de abonado NUM005 con el que había mantenido conversaciones con Jon.

- Un soporte de tarjeta telefónica de LEBARA con número de abonado NUM006.

- Un soporte de tarjeta telefónica de LEBARA con número de serie NUM007

- Un soporte de tarjeta telefónica de LEBARA con número de abonado NUM008.

- Una tarjeta prepaga de la Operadora LEBARA con número NUM009.

- 4 (CUATRO) justificantes de ingreso de dinero a nombre de Ángel Jesús, (2.500 €); Agustín (1.958, 50€); Alfonso (2.200 €) y Andrés (3.000 €).

- Justificante de ingreso de 3.000 € a nombre de Efrain.

- Una tarjeta prepago de la Operadora LEBARA con número NUM010.

- Una tarjeta prepago de la Operadora LEBARA con número NUM011.

- Una tarjeta prepago de la Operadora ORANGE con número ABONADO NUM012.

- Una tarjeta prepago de la Operadora LYCAMOBILE con número NUM013.

- Un soporte de tarjeta telefónica de VODAFONE Con número NUM014

- Un soporte de tarjeta telefónica de VODAFONE con número NUM015

- Un soporte de tarjeta telefónica de VODAFONE con número NUM016

- Un soporte de tarjeta telefónica de VODAFONE con número de abonado NUM017.

- Un ordenador portátil marca HP con cargador.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas· que causan grave daño a la salud, calificación que tiene la cocaína, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5 del Código Penal del que es autor Efrain con arreglo a lo establecido en el art. 28 del Código Penal, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

A dicha conclusión llegarnos tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio como establece el art. 741 de la L.E.Crim, y especialmente por lo declarado por Efrain en el turno de la última palabra, los testigos agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad con número de carnet profesional NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030, pericial sobre el análisis de la sustancia intervenida y su precio emitida por las peritos Inés, Isabel y TIP NUM031, el resultado de las intervenciones telefónicas que fueron escuchadas en el juicio, el resultado de la entrada y registro en el domicilio de Efrain, la Sentencia nº 352 de 20.06.12 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga por la que se condenaba a Jon como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero y 369-5º del Código Penal (Tomo 15 fol 6348) y demás documental. -

SEGUNDO. - El delito previsto en el art. 368 del Código Penal por el que condenados a Efrain consta de dos elementos, uno objetivo que es la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y otro subjetivo o anímico,' la intención de transmitir lo poseído a terceros.

Efrain se puso de acuerdo con Jon para transportar cocaína desde Brasil hasta España y transmitirla a terceras personas. El primero se encargaba de organizar el transporte y el segundo de transportar la cocaína. En ejecución de ese plan, Jon llegó el día 19.'12.2011 a Barcelona procedente de Madrid donde los agentes con TIP NUM019, NUM021 y NUM020, que sabían de su llegada por el contenido de las observaciones telefónicas, le esperaban para vigilar sus movimientos. Había sido identificado por la llamada que el día 15.12.11 mantuvo desde el número NUM032, donde dijo su nombre completo y DNI y que fue escuchada en el juicio. El agente TIP NUM033 manifiesto cómo fue observado Jon en el aeropuerto de Barajas cuando partía hacia Barcelona. A su llegada a Barcelona, manifiestan los agentes TIP NUM019, NUM021 y NUM020, ·se mantuvo en actitud de espera hasta que recibió una llamada telefónica (a su teléfono móvil NUM032) procedente del NUM005 y realizada por Efrain, que le dijo que cogiera un taxi, que él se lo pagaba y que se dirigiera a su domicilio cuya dirección le dio, siendo esta CALLE000, nº NUM001 de Barcelona. Esta conversación fue escuchada en el juicio, Jon se dirigió en un taxi al domicilio de Efrain seguido por los agentes NUM019, NUM021 y NUM020. Cuando llegó, a la CALLE000 nº NUM001 de Barcelona, una mujer que estaba asomada a un balcón contactó con él, bajó a la calle y le dio dinero para pagar el taxi, tal como le había dicho Efrain por teléfono. Jon pagó el taxi, cogió sus maletas y se metió en el edificio con la mujer. Las gestiones con la portera del inmueble y el administrador de fincas llevaron a los agentes actuantes, según relatan el TIP NUM019 y NUM021, a Identificar a Efrain, pues era la persona que tenía alquilada la vivienda en cuyo balcón estaba asomada la chica que contactó con Jon. La información obtenida por las conversiones, según este mismo agente, era que iba a viajar a Brasil el día 24.12, y hechas gestiones por los investigadores con el equipo de policía del Aeropuerto d El Prat, Barcelona, resultó que Jon tenía reserva en, el vuelo de la compañía TAP NUM034 con destino a Lisboa y desde allí a Fortaleza (Brasil) en vuelo NUM035 a las 16.35 (hora portuguesa). El regreso de dicho viaje era para el día 24 de enero en vuelo NUM036 Fortaleza-Lisboa y NUM037 Lisboa-Barcelona, siendo un billete que permitía cambiar la fecha de vuelta como así hizo Jon regresando a España el 20.01.2012 por el aeropuerto de Málaga en el vuelo NUM003. Procedía de Río de Janeiro vía Lisboa y había facturado en origen dos maletas que ocultaban en un panel de plástico de los laterales un total de 1509,35 gramos de cocaína con una pureza en principio activo equivalente a 60,6 por ciento (en total 914,7 grs. de sustancia pura), siendo su valor en el mercado ilícito de 132.811 euros, resultando éstos hechos probados a través de las pruebas periciales practicadas en el juicio. Por estos hechos Jon fue condenado por la Audiencia Provincial de Málaga como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.52 a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 350.000 euros y al pago de las costas procesales. (S. nº 352 Sec. 2ª AP Málaga, fol 6346 y sig.).

Cuando llegó Jon al aeropuerto de Málaga, estaba n allí los agentes TJP NUM019, NUM028; NUM020, NUM025, NUM026 y NUM030 que observa ron cómo era registrada su maleta y aparecía oculta la cocaína arriba mencionada.

Las intervenciones telefónicas acordadas en este procedimiento y que sirven de sustento a la condena de Efrain, cumplen con los requisitos que la jurisprudencia venía exigiendo para la validez probatoria de la información obtenida como resultado de las mismas. ( SSTS nº 693/16; nº 583/20i 7, de 19 de julio con cita de Ja n º 154/2016, de 29 de febrero; nº 841/16 de 08.11.16; nº 1363/2011, de 15 de diciembre; n º 635/2012, de 17 de julio; nº 77/2007 de 07.02.07; STS 248/2012, de 12 de abril y SSTC 123/1997, de 1de julio, 165/2005, de 20 de junio; 261/2005, de 24 de· octubre, 26/2006, de 30 de enero, · 146/2006, de 8 de mayo; 12/2010, de 18 de octubre). Fueron introducid.as como prueba en el Juicio oral mediante su reproducción y los testimonios de los agentes de policía que las escucharon durante ·la investigación. Antes de dictarse los autos autorizando las observaciones telefónicas, la prórroga de las anteriores o la obtención de datos, hubo avances en la investigación relevantes que las justificaban. Existió en todos los casos una dación de cuenta regular a la juez de instrucción del desarrollo de la investigación con entrega de resúmenes de conversaciones, explicación de la información que se pretendía obtener con las mismas, justificación de su necesidad, los demás métodos de investigación que se estaban llevando a cabo y con extracción de los datos íntegros obtenidos que se volcaba n en u n disco que se entregaba en el Juzgado.

Los agentes que participaron en .la investigación comparecieron al juicio y explica ron como llevaron a cabo la misma, los seguimientos que hicieron a Jon en función de lo que se escuchaba en las conversaciones y como llegaron a identificarle a él y a Efrain.

El agente TIP n 2 NUM019 que participó en la Entrada y Registro en el domicilio de Efrain manifestó que se encontró allí la tarjeta telefónica que había utilizado para habla r con Jon en las conversaciones que fueron escuchadas en el juicio.

TERCERO.- El delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal constituye un delito de·'peligro abstracto', 'de resultado cortado y de consumación anticipada' esto es, un delito de mera actividad, predominantemente formal cuyo objeto material son las drogas, estupefacientes Y sustancias psicotrópicas y desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de una cantidad de droga, el delito queda consumado (por todas STS n2 464/2008 de 02.07).

El articulo 368 mencionado, 'incorpora un amplio contenido de modalidades típicas que comprende todo acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de posesión con aquellos fines.

Agravando la conducta el artículo 369.5 en atención a la cantidad de notoria importancia de la droga incautada ...' ( ATS 171/18 de 11.01).

La conducta llevada a cabo por Efrain consistente en concertarse con una tercera persona para traer cocaína a España desde Brasil con el fin de transmitirla a terceros, es incardinable en el artículo 368 del CP en cuanto supone la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de las sustancias que en él se mencionan y dada la cantidad transportada, ha de descartarse que la finalidad fuera el autoconsumo impune. (55 TS nº 111/2010 de 24.02.10 y n2 4310/2016 de 4.10.16 por todas).

La organización delictiva a que se refiere el art. 369 bis requiere una distribución de funciones entre una pluralidad de personas coordinada y con cierta vocación de permanencia (por todas STS 704/2016 de 14.09.16). En el presente caso no estamos ante un supuesto de organización porque de la prueba practicada en el juicio.. tan solo ha quedado probada la intervención de Jon y Efrain en este transporte de droga, no así la pluralidad de personas coordinadas ni la vocación de permanencia. Las referencias que hicieron en el juicio los agentes de policía que a otras personas implicadas en estos hechos que ya han sido ju2gadas, no permite tener por probado que personas distintas a Efrain y Jon se hubieran concertado para transportar los 1509,35 gramos de cocaína que procedente de Brasil trajo a España Jon el día 20.01.12, en tanto que estos testigos no atribuyen papel concreto alguno a terceros en e5ta operación de transporte de droga. Tampoco se aprecia que la relación entre Efrain y Jon fuera más allá del trasporte de 'cocaína que nos ocupa. En el turno de la última palabra . Efrain .reconoció haberse concertado con Jon para realizar el transporte de droga a que nos venimos refiriendo, pero negó tener algo que ver con organización criminal o terceras · personas.

La cantidad de cocaína transportada ha de considerarse de notoria importancia a los efectos del tipo penal que aplicamos. La STS 773/17 de 30.11.17 (por todas) señala que· 'la agravación por la notoria importancia de la droga objeto del delito se aplicará cuando se trata de cocaína en los casos en los que la cantidad de droga sea superior a 750 gramos de sustancia pura. Generalmente se ha admitido que puede existir un margen de error en los análisis del ,5% en más o en menos. Porcentaje que no se resta aritméticamente del resultante del análisis, sino aplicándolo bien sobre la cantidad de sustancia pura o bien sobre aquel porcentaje. Ese factor de corrección se ha de interpretar en favor del reo según la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 413/2007, de 9 de mayo que cita a su vez las SSTS 217/2003 de 18 de febrero; 911/2003, de 23 de junio; y S70/2005, de 4 de mayo, como recuerda la STS nº 308/2013, de 26 de marzo, que cita la sentencia impugnada y que contiene un correcto resumen de la doctrina de esta Sala sobre este particular'. Igualmente, Pleno no Jurisdiccional de Sala de 19 de octubre de 2001. La cantidad de cocaína que había en las maletas transportas por Jon, supera esas cifras.

CUARTO. - Por .la defensa de Efrain se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales donde alegaba la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal. No expresó sin embargo los periodos en los que estuvo paralizada la causa por causas injustificadas, ni este Tribunal tampoco aprecia que la instrucción se haya dilatado más de lo necesario habida cuenta de la complejidad de la investigación dado la cantidad de personas investigadas. El hecho de que el juicio se haya celebrado para Efrain más tarde que para otros acusados se ha debido únicamente a que, sin causa justificada, dejó de comparecer al primer llamamiento, por lo que hubo de decretarse su busca y captura hasta que fue hallado y puesto a disposición de este Tribunal en junio pasado.

QUINTO. - El delito contra la salud pública, en relación a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 párrafo primero inciso primero y 369.5ª) por el que condenamos a Efrain lleva aparejado una pena de seis años .Y un día a nueve años de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de las drogas. Dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena se graduará en atención a sus circunstancias personales y a la gravedad del hecho ( Art. 66.1. 6 CP). Teniendo en cuenta la cantidad de droga transportada por Efrain, la actividad delictiva desplegada que exige una cierta elaboración, su comportamiento procesal dejando sin causa justificada de comparecer al primer señalamiento al juicio pero reconociendo en el turno de la última palabra los hechos por los que le condenamos, consideramos ajustada a derecho Ja pena de seis años y seis meses de prisión, multa de 400.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

SEXTO. Como establece el artículo 127 del Código Penal, toda pena que se imponga por u n delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito.

En el caso de. autos, por aplicación asimismo del artículo 374 del Código Penal, se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino previsto en la ley 17/2003, reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

SEPTIMO. - las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, como preceptúa el artículo 123 del Código Penal.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Efrain como autor criminalmente responsable de u n delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y seis meses de prisión, u na multa de cuatrocientos mil euros (400.000); inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Asimismo, acordamos el COMISO y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso de los demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad preventiva mente por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el pla20 de cinco días, a 'contar desde Ja última notificación.