Sentencia Penal Nº 30/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 37/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-1-2015-0033473
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000037/2017- TRAMITE-MJ3 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000051/2016
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE ALICANTE
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. Jesús Gómez Angulo Rodriguez
Dª. MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME
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SENTENCIA Nº 000030/2018
En Alicante a dos de febrero de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, los pasados días 10 y 26 de enero de 2018 , por la Audiencia Provincial,
Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado
de Instrucción nº 8 de Alicante, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los acusados :
- Leopoldo con DNI NUM000 , hijo de Manuel y de Casilda , nacido el NUM001 /1976, natural
de Alicante, y vecino de Mutxamel (Alicante), en libertad provisional por esta causa, representado por la
Procuradora Virginia Saura Estruch y defendido por la Letrada María Pilar Beneyto Ripoll;
- Coro con DNI NUM002 , hijo de Manuel y de Debora , nacido el NUM003 /1984, natural de
Alicante, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Virginia
Saura Estruch y defendido por la Letrada Maria Pilar Beneyto Ripoll;

- Pelayo con DNI NUM004 , hijo de Porfirio y de Erica , nacido el NUM005 /1987, natural de
Alicante, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Roberto
Hernández Guillén y defendido por la Letrada María de la Paz Alarcón Frasquet;
- Romulo con DNI NUM006 , hijo de Samuel y de Florinda , nacido el NUM007 /1966, natura
de Alicante, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Mª.
Antonia Esteve Bernabeu y defendido por la Letrada Maria Rosario Sanchez García.
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. Dña.
Nuria Salvador Martínez; Actuando como Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA MARGARITA
ESQUIVA BARTOLOME de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 2192/15 el Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000051/2016, en el que fueron acusados Romulo , Pelayo , Coro y Leopoldo por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm.

000037/2017 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del articulo 368.1 del código Penal , del que son autores los acusados, sin que concurra sobre los autores ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, a excepción de Pelayo en el que concurre la agravante de reincidencia del articulo 22.8ª del Código Penal , y que procede imponer: a Pelayo la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 3.336 euros con privación de libertad de cinco meses en caso de impago a tenor del articulo 53.2 del Código Penal ; a Romulo la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 2.224,30 euros con privación de libertad de cuatro meses en caso de impago a tenor del articulo 53.2 del CP .; a Leopoldo y a Coro , la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 10.846,94 euros con privación de libertad de cinco meses en caso de impago a tenor del articulo 53.2 en caso de impago de la multa, a cada uno; comiso de la sustancia intervenida y costas.



TERCERO.- La DEFENSA de Pelayo , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio; subsidiariamente solicitó la aplicación de la atenuante de drogadicción del articulo 21.1 y 20.1 del Código Penal .

La DEFENSA de Romulo , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio; subsidiariamente solicitó la aplicación del tipo atenuado previsto en el articulo 368.2 del Código Penal y de la atenuante de drogadicción del articulo 21.1 y 20.1 del Código Penal .

La DEFENSA de Leopoldo Y Coro , en el mismo trámite, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

I I - HECHOS PROBADOS Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: El 14 de julio de 2015 sobre las 18:00 horas se establece un dispositivo de vigilancia por agentes del Cuerpo Nacional de Policía sobre el acusado Leopoldo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, quien junto con la acusada Coro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Juan Alberto van en el vehículo Audi A3, matrícula ....XHD , conducido por Leopoldo hasta las inmediaciones de la calle Doctor Recasens de Alicante, donde estaciona y baja portando una bandolera, se aproxima a quien resultó ser el acusado Romulo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y le muestra una bolsa de plástico blanco. Al sentirse observado, Leopoldo se dirigió apresuradamente a su coche y emprendió veloz huida siendo finalmente detenidos Leopoldo , Coro y Juan Alberto .

Al ser detenidos, se le intervino a Leopoldo la bolsa blanca que contenía 150,17 gramos de anfetamina con 18,3% de pureza y una bolsita que contenida 1,25 gramos de anfetamina con el 14,4% de pureza, ademas de 690 euros en efectivo, y a Coro se le intervino 10 euros. Dichas sustancias estupefacientes el acusado Leopoldo las destinaba a su venta a terceras personas y el dinero que se le intervino procedía de este ilícito negocio.

Tras practicar la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Leopoldo en la CALLE000 n.º NUM008 , NUM009 NUM010 de Mutxamel con su consentimiento, se le intervino 22,68 gramos de anfetamina con 17,5% de pureza, 30,59 gramos de resina de cannabis con 12,4% de pureza y 3,69 gramos de resina de cannabis con 11,5% de pureza, ademas se le intervino 11 billetes de 50 euros y una balanza de precisión.

La sustancia intervenida (anfetamina) a Leopoldo podría alcanzar en el mercado ilícito la cantidad de 5.239 euros y la resina de cannabis 184,47 euros.

Los acusados Romulo y Pelayo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 22- 2-2011 por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante por delito contra la salud pública a la pena de dos años de prisión y multa, pena que fue cumplida el 25-10-2013, prestaron su consentimiento para practicar la entrada y registro en su domicilio de la CALLE001 n.º NUM011 de Alicante, siendo intervenido al primero 19,57 gramos de anfetamina con 5,4% de pureza y al segundo 95,7 gramos de resina de cannabis con pureza del 12,1%.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son el resultado de valorar la prueba practicada en el acto de juicio en conciencia de conformidad con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

En orden a la consideración como delictiva y subsumible en el delito contra la salud publica que se imputa a Leopoldo , único que será condenado como se expondrá y analizará seguidamente al tratar la concreta conducta de cada acusado, ha sido prueba fundamental de cargo las manifestaciones de los agentes de la Policía Nacional y el resultado de la diligencia de registro de la vivienda del acusado.

La investigación policial por su posible implicación en el tráfico de drogas se inicia y centra en Leopoldo como expone el Jefe del Grupo I de Investigación de la Comisaria de Alicante, Distrito Norte. Sobre él recaían las vigilancias e informaciones.

Todos los agentes según su concreta participación, ya fuera interceptando el vehículo conducido por Leopoldo que huye del lugar de los hechos, ya vigilando sus movimientos previos a esta huida, manifiestan con rotundidad que siguieron a Leopoldo en el vehículo quien adoptaba medidas de seguridad (lo que hace sospechar a los agentes que va a realizar una transacción), ven como baja del vehículo y contacta con Romulo al que enseña el contenido de una bolsa blanca que llevaba en una bandolera o riñonera. Interceptado el vehículo que sale huyendo cuando el acusado se siente vigilado, los agentes comprueban que el contenido de la bolsa blanca dentro de la bandolera que hay en el interior del vehículo es sustancia estupefaciente, concretamente, anfetamina. En el registro de su domicilio consentido por él también se encuentra anfetamina de similar pureza.

Leopoldo y Romulo niegan la finalidad de este contacto pues afirman que se trató de una mera pregunta que le hizo Leopoldo a Romulo sobre una calle o una farmacia, pero sin embargo, esto no explica la reacción del primero de subir a su vehículo y reanudar la macha apresuradamente y de correr hacia su casa Romulo que fue también interceptado y detenido por los agentes en las proximidades de su domicilio.

El informe pericial de análisis de la sustancia acredita que se trata de anfetamina, sustancia catalogada entre las que causan grave daño a la salud, e incluida en la lista II del Convenio de Viena de 1971 y la cantidad total incautada al acusado excede de la que se pueda estimar acopio prudencial para consumo propio durante un tiempo.

Por el contrario y como anticipábamos, la prueba practicada es insuficiente para el dictado de una sentencia condenatoria de los otros tres acusados.

No consta respecto de Coro que, pese a ser la mujer de Leopoldo , las investigaciones se hubieran centrado en ella también, ni que haya sido visto en vigilancias anteriores en compañía de Leopoldo . La única participación en una conducta que puede reputarse ilícita es el presente supuesto y no puede inferirse protagonismo alguno, ni principal, ni secundario, ni mínima intervención en los hechos que se producen el día 14-7-2015. La acusada va como usuaria en el vehículo, sentada en el asiento de atrás porque delante va su marido conduciendo y otra persona no imputada, sin que el hecho de que la bandolera fuera hallada en la parte de atrás del vehículo tenga fuerza suficiente para atribuir su pertenencia a Coro o para inferir el conocimiento de su contenido. La existencia de sustancia estupefaciente en poder de su marido y en el domicilio que comparten y el conocimiento que ella pueda tener de ello puede justificarse con sus manifestaciones de la condición de consumidor de su marido.

Romulo es la persona a la que Leopoldo exhibió la bolsa que contenía sustancia estupefaciente, sin embargo cuando fue detenido antes de que accediera al interior de su casa y sin que los agentes perdieran contacto visual con el en su persecución, no se le incautó ni sustancia estupefaciente, ni siquiera dinero con el que hubiera pagado la transacción fallida con Leopoldo . En el registro de su domicilio no le fue hallado ningún instrumento propio del tráfico de drogas. Es cierto que en tal registro le fue hallada una cantidad de anfetamina el mismo tipo de sustancia estupefaciente que la que le fue exhibida, sin embargo, la cantidad incautada en relación con su escasa pureza no permite inferir un destino al trafico y sí al consumo propio o compartido, tal y como el justifica su posesión. En consecuencia, imperan las dudas acerca de que su implicación en los hechos excediera de la de ser un posible consumidor adquirente de la sustancia estupefaciente que le exhibió Leopoldo .

Por último, respecto de Pelayo , su intervención en los hechos se limita a haber sido sorprendido en las proximidades de su domicilio que es el mismo que el de Romulo , su tío, sin que conste que tuviera ninguna participación en el contacto que mantuvieron Leopoldo y Romulo . Unicamente se le ha encontrado 95,7 gramos de resina de cannabis con una pureza del 12,1% en el registro domiciliario. Si bien la cantidad excede objetivamente y conforme a criterios jurisprudenciales, de la dosis diaria de consumo de esta sustancia, hachís, fijada en 5 gramos y una previsión de acopio para unos cinco días, lo que haría un total de 25-30 gramos, debe tenerse en cuenta que no concurre ningún otro indicio que evidencie un destino al trafico de la sustancia excedente y cabe huir de soluciones encorsetadas.

Las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim ., ni impedir por tanto que dicho Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

Por ello pese a la posesión de sustancia estupefaciente por parte de Romulo y Pelayo , no concurren datos suficientes que permitan estimar que se trata de una posesión preordenada al tráfico.

CALIFICACIÓN JURÍDICA La conducta llevada a cabo por Leopoldo es constitutiva de un delito contra la salud publica relativa a sustancia que causa grave daño a la salud del articulo 368.1 del Código Penal , en la modalidad de acto de trafico y posesión destinada al tráfico.

La sentencia del Tribunal Supremo 19/2002 de 18 de enero así lo indica: 'esta sala viene diciendo con reiteración que la anfetamina es un psicotrópico incluido en la Lista II del Anexo I del Convenio de Viena de 21 Feb. 1971, al que España está adherida desde el 2 Mar. 1973, cuyo consumo puede producir grave daño a la salud de las personas por producir dependencia y afectar al sistema nervioso central en el que puede causar graves trastornos que afectan a la función motora, a la capacidad de juicio y al estado de ánimo'.

Las cantidades poseídas por Leopoldo exceden con mucho del acopio para unos cinco días de la dosis diaria de consumo que se ha fijado para la anfetamina en 180 miligramos (0,18 gr.) de sustancia base, lo que haría un total de 0,9 gramos, poseyendo el acusado la cantidad neta de 31,62 gramos de anfetamina, ademas de concurrir otros elementos indiciarios que acreditan una conducta de trafico de la indicada sustancia, como son el resultado de las vigilancias al acusado y los contactos con personas adquirentes, en concreto con Romulo , aunque no se concluyera con éxito, la incautación de dinero y útiles como balanza.



SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Leopoldo a tenor de artículo 28 del Código Penal .



TERCERO .- En la ejecución del expresado delito, no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- De conformidad con el articulo 66.1.6ª del Código Penal , se impone la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.239 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de 52 días de arresto.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida que se destruirá.



QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de una cuarta parte de las costas de este proceso, declarando de oficio el resto.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Leopoldo como autor responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el articulo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE 5.239 EUROS , con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia de 52 días de arresto, comiso y destrucción de la sustancia intervenida y pago de la cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados Coro , Romulo y Pelayo del delito del venían acusados con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de # de las costas Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal un arresto de 52 días.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-