Sentencia Penal Nº 30/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 4916/2017 de 03 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA MA Teléfono 914930417
37051530
N.I.G.: 28.148.00.1-2017/0002014
Procedimiento Abreviado 4916/2017
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 753/2017
S E N T E N C I A Nº 30/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Arturo Beltrán Núñez
Magistrados/as
Dª. Paz Redondo Gil
D. Pascual Fabiá Mir
En Madrid, a 3 de abril de 2018
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa,
PAB nº 4916/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, seguida por un delito de
abuso sexual contra Dimas , nacido el NUM000 de 1961 en Valladolid, hijo de Federico y de Antonieta
, con D.N.I. nº NUM001 , con antecedentes penales y en prisión provisional por este procedimiento
desde el 7 de noviembre de 2017; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma.
Sra. Dª. María Ángeles Tapiador Beracoechea, y el citado acusado, representado por la Procuradora
Dª. Dolores Jaraba Rivera y defendido por el Letrado D. José Vicente Ortega Miralpeix; siendo Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual, del artículo 183.1 del Código Penal , del que era autor, a tenor del artículo 28 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, del artículo 22.8ª del Código Penal , el acusado, Dimas , para quien interesó la imposición de las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 2.000 metros de Emma , o de su domicilio o lugar de estudio o trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de dieciséis años, de conformidad con el artículo 57 del Código Penal , la medida de libertad vigilada, por tiempo de diez años, que se ejecutaría con posterioridad a la pena privativa de libertad, quedando sujeto a control judicial del cumplimiento de las medidas previstas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal , que se concretarían de acuerdo con lo previsto en el párrafo 2º del nº 2 de dicho artículo, e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conllevara contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de once años, conforme al artículo 192.3 del Código Penal , así como las costas, según el artículo 123 del Código Penal .



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables, al no ser los hechos constitutivos de delito alguno, y, subsidiariamente, por vía de informe, pidió que en caso de condena se aplicara el tipo del artículo 181.1 del Código Penal .

II. HECHOS PROBADOS En el presente procedimiento ha sido acusado Dimas , mayor de edad, privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 7 de noviembre de 2017 y condenado por sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid de 10 de septiembre de 1993 , Causa 72/1992, Ejecutoria 557/1993, firme el 25 de mayo de 1994, como autor de un delito de violación con víctima menor de edad y de un delito de asesinato, a las penas de veinte años de prisión por el primer delito y de treinta años de prisión por el segundo delito, penas extinguidas el 27 de noviembre de 2013.

El día 24 de diciembre de 2016, el acusado acudió al domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , de esta capital, al que había sido invitado por Modesto para la celebración de la Nochebuena, encontrándose en la vivienda diversos familiares de Modesto , entre ellos, su nieta, Emma , de diez años de edad, pues había nacido el NUM004 de 2006.

Sobre las 01:00 horas del día 25 de diciembre de 2016, en el curso de la celebración y mientras Emma estaba pintando en un pequeño escritorio, Dimas se le acercó y realizó diversos tocamientos sobre ella, acariciándole el estómago, la ingle, a escasos centímetros del pubis, por fuera del pantalón que llevaba puesto, y la zona abdominal, por debajo de la camiseta, para de nuevo volver a acariciar la ingle, a sabiendas de la trascendencia de su conducta, pero la acción fue observada por un familiar de la niña que puso fin a la situación y conminó al acusado a abandonar la vivienda.

Fundamentos

PRIMERO.- La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario y las reproducidas en dicho acto, que, en nuestra valoración, poseen entidad bastante para desvirtuar el derecho del acusado a la presunción de inocencia.

Así, se consideran relevantes las declaraciones de Dimas , de la menor perjudicada, Emma , y de los testigos, Virgilio , Luis Alberto , Modesto y Ángel Daniel , así como el informe pericial psicológico sobre credibilidad del testimonio emitido por la Clínica Médico Forense de Madrid (unido al Rollo de Sala), la consulta realizada a la Base de Datos del Registro Central de Penados (folios 135 a 149), la fotografía tomada por Ángel Daniel el 25 de diciembre de 2016 (folio 106) y los demás datos que constan en los atestados policiales (de la Guardia Civil del Puesto de Valdetorres del Jarama - folios 4 a 10- y del Grupo XXII de la Brigada Provincial de Policía Judicial, Unidad de la Familia y la Mujer -folios 60 a 107-).



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal , precepto en el que se castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años.

En este delito, no se exige un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, bastando, por lo tanto, con el dolo genérico, para cuya existencia es suficiente con constatar que el autor conoce el significado sexual de su comportamiento (vid. SSTS 547/2016, de 22 de junio , 415/2017, de 8 de junio , etc.). El móvil no forma parte del tipo penal, sino sólo que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual del menor, indemnidad en la que por la jurisprudencia se fija el bien jurídico protegido y que se configura como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, y como la evitación del riesgo que el acto típico puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor concernido (vid. SSTS 301/2016, de 12 de abril , 547/2016, de 22 de junio , 147/2017, de 8 de marzo , 424/2017, de 13 de junio , etc.).

El concepto de indemnidad sexual hace que el tipo venga referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, pero que resulta más difícil de discernir en supuestos de simples tocamientos, debiendo valorarse la interferencia en la formación de los menores en lo relativo al aspecto sexual (vid. SSTS 957/2016 , 147/2017, de 8 de marzo , etc.), si bien la jurisprudencia ha considerado como delito tocamientos de diversa índole, siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades (vid. STS 1709/2002, de 15 de octubre ).

En el caso enjuiciado, apreciamos que los diversos tocamientos realizados sobre el cuerpo de la niña, cuya edad era en aquel momento de diez años (en el estómago, la ingle y la zona abdominal, por fuera y por dentro de la ropa) tenían un claro significado y contenido sexual aun cuando no afectaran directamente a los órganos genitales y, por sus características, podían afectar y de hecho afectaron a la indemnidad sexual de la menor (ésta refirió que 'se asustó', su padre dijo que la notó rara, muy seria y muy triste, y en el informe pericial se objetiva resonancia emocional al rememorar la experiencia abusiva, con activación motora y necesidad de contener el llanto en algunos momentos), siendo percibida sin ningún género de duda la naturaleza y significado de la acción por el acusado, dados sus antecedentes de conducta (en la hoja histórico penal incorporada a la causa aparecen además de la condena por los delitos de violación y asesinato, a la que nos hemos referido en el apartado de hechos probados, condenas anteriores por la comisión de delitos de abuso sexual a menores, en sentencias de 29 de junio de 1987 , 25 de septiembre de 1987 y 20 de noviembre de 1987 , y por otros delitos de naturaleza sexual, en sentencias de 29 de septiembre de 1983 , 25 de septiembre de 1987 , 20 de noviembre de 1987 y 27 de junio de 1988 ) y el conocimiento (como reconoció en el juicio) que tenía de la edad de la menor, con la que no mediaba relación suficiente (familiar, de amistad o de otro tipo), que permita confundir la conducta desarrollada con muestras de afecto o de juego inocente.



TERCERO.- Del delito de abuso sexual es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el artículo 28, párrafo 1º, del Código Penal , el acusado, Dimas , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran.



CUARTO.- Las pruebas básicas para alcanzar la convicción antes expresada han sido las declaraciones de la menor, Emma , y del testigo directo, Ángel Daniel , existiendo otros elementos probatorios que vienen a corroborar lo manifestado por aquéllos.

Las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos, como los que son objeto del presente procedimiento, siempre que sean debidamente apreciadas y valoradas(vid. SSTS 28-9-1988 , 28-1-1995 , 15-2-1995 , 15-4-1996 , 30-9-1998 , 30-1-1999 , 26-4-2000 , 18-7-2002 , 21-5-2014 , 7-4-2016 y ATS 173/2017 de 12 de enero , etc.).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación (vid. SSTS 610/2013, de 15 de julio 470/2015, de 26 de marzo , 28/2016, de 28 de enero , 480/2016, de 2 de junio ) El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima.

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida', sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones (vid. STS 18-6-1998 ). b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diferentes versiones narradas en momentos diferentes.

En el presente caso, Emma relató con suficiente claridad y precisión, atendida su edad y el tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos, cuáles fueron los tocamientos realizados por el acusado e incluso hizo referencia a algún otro comportamiento previo, aquí no enjuiciado ('este señor le estaba tocando todo el rato', 'le tocaba en el muslo y también le metía la mano por la camiseta', 'le tocaba por la pierna', por el muslo, por la tripa también', 'le mordía la oreja siempre...ese día no le mordió la oreja'), sin que se den en ella limitaciones físicas o psíquicas o se adviertan móviles espurios que hagan dudar de la aptitud de la declaración para generar certidumbre (se desconoce qué interés podría tener la menor en dirigir una falsa imputación contra un conocido de su abuelo, que iba de vez en cuando por el domicilio y con el que no constaban enfrentamientos previos). Además, la niña ha mantenido de forma persistente la incriminación a lo largo del tiempo, en momentos y lugares diferentes (en las dependencias policiales, en el Juzgado de Instrucción, en la Clínica Médico Forense y ante este Tribunal), sin incurrir, en lo esencial, en incertidumbre ni en contradicciones relevantes.

El testimonio de la víctima encuentra corroboración en el informe psicológico, que no ha sido impugnado por las partes, en el que se concluye que el relato cumple todos los criterios de validez, resultando la globalidad de los datos recabados congruentes y compatibles con la experiencia o vivencia abusiva alegada. El dictamen emitido no es vinculante, pero contribuye al auxilio de la función jurisdiccional, al aportar criterios de conocimiento psicológico especializado y pautas del comportamiento.

A su vez, Ángel Daniel , manifestó que estaba sentado frente a la niña y el acusado y que observó lo que estaba sucediendo, a lo que puso fin con su intervención ('le acariciaba de más', 'primero vio que le acariciaba la tripa muy incómodamente, de costado', 'luego fue bajando a la pierna, a la entrepierna y que subía otra vez', 'eso al declarante no le gustaba', 'no era normal que un adulto acariciara a una menor de esa forma', 'la mano de ese señor bajó a la entrepierna de la niña y después subió y acarició el estómago, primero por encima de la ropa y sacó la mano', 'fue al baño nervioso', 'vino su otro tío y le dijo llévatelo porque le voy a meter tal paliza que no lo va a reconocer ni su madre', 'hizo una pequeña filmación con el teléfono móvil e hizo una foto que pasó a su prima', 'en la foto se ve la mano de esta persona en la entrepierna'). Tampoco con respecto de este testigo se advierte que concurran motivos espurios que hagan dudar del contenido su declaración, ya que, más allá de las meras sensaciones del acusado de que le tenía manía o hablaba mal de él, igualmente se ignora qué razón de peso podría existir para implicarle en un hecho de tanta trascendencia como el aquí examinado o qué ventaja podría obtener con ello.

Los demás testigos, familiares de la menor, no presenciaron la acción abusiva, si bien indicaron cuál era su conocimiento de los hechos: el padre, Virgilio , que ni siquiera estuvo en la celebración de la Nochebuena, sabía lo que le contó la niña y su otra hija mayor y después contrastó con Ángel Daniel ; la madre, Luis Alberto , no vio lo acontecido, porque en ese momento había llevado a los otros niños a acostarse, e igualmente lo que conocía era por lo relatado por Emma y su primo, quien le pasó la fotografía que aportó; y el abuelo, Modesto , señaló que se enteró por lo que le dijo su sobrino y que después se reunió con el acusado para preguntarle.

Finalmente, Dimas negó haber ejecutado la acción que se le atribuye, al no haber efectuado tocamiento de naturaleza sexual sobre la menor, aunque admitió en el plenario que la niña estaba sentada a su lado y que 'sólo le hizo cosquillas y le tocó la pierna cuando le dijo que era tarde y que se fuera a la cama'.

Sin embargo, pese a lo alegado por el acusado, la Sala confiere mayor verosimilitud a la versión de la víctima y de Ángel Daniel , que encuentra apoyo en los elementos arriba señalados, que refuerzan la credibilidad del testimonio incriminatorio y la convicción sobre el carácter delictivo de los tocamientos, de manera que la prueba de cargo reviste entidad bastante para proceder a la condena del Sr. Dimas .



QUINTO.- En la ejecución del delito concurre la circunstancia agravante de reincidencia, pues, de acuerdo con lo exigido por el artículo 22.8ª del Código Penal , al delinquir, el culpable había sido condenado ejecutoriamente por un delito de la misma naturaleza y comprendido en el mismo título del Código Penal (violación), no estando cancelados sus antecedentes penales (la pena impuesta se extinguió el 27 de noviembre de 2013 y los antecedentes no se hubieran podido cancelar hasta diez años después).



SEXTO.- A la hora de determinar las penas a imponer, debe tenerse en cuenta la relevancia del bien jurídico contra el que atenta la conducta delictiva, la edad de la perjudicada, la entidad intrínseca de la acción ejecutada, la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y los antecedentes penales del acusado, computables y no computables, que son reveladores de una especial peligrosidad.

De este modo, de conformidad con los artículos 183.1 , 66 , 56 , 57 , 48 , 106 y 192.1 y 3 del Código Penal , consideramos adecuadas y proporcionadas las penas de cuatro años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición por tiempo de catorce años de aproximarse a menos de 2.000 metros de Emma , o de su domicilio o lugar de estudio o trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio, libertad vigilada por tiempo de diez años, con las obligaciones o prohibiciones que en su momento se establezcan y a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad, e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleva contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de nueve años.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Dimas , como autor de un delito de abuso sexual, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición por tiempo de catorce años de aproximarse a menos de 2.000 metros de Emma , o de su domicilio o lugar de estudio o trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio, libertad vigilada, por tiempo de diez años, a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad y con las obligaciones o prohibiciones que en su momento se fijen, e inhabilitación especial por tiempo de nueve años para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, así como al pago de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, que, en su caso, deberá interponerse dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.