Sentencia Penal Nº 30/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1842/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.005.00.1-2014/0018782
Procedimiento Abreviado 1842/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 03 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2370/2014
SENTENCIA Nº 30/2018
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmo./as. Sr./Sras. Magistrado/as de la Sección 7ª
D. Francisco José Goyena Salgado
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
nº 1842/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 y seguida por el trámite de
procedimiento abreviado por el delito contra la Salud Pública contra Dña . Alejandra , nacida el NUM000
1977 en Nigeria hija de Emilia , vecina de DIRECCION000 , Madrid, en libertad provisional por esta causa
desde el día 12 de junio de 2014, estando representada por el Procurador de los Tribunales D. Raúl del Castillo
Peña y defendida por el Letrado D. Domingo Javier Martín Sánchez. Siendo parte acusadora el Mº. Fiscal, y
como ponente la Magistrada Dª. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , estimando a la acusada como responsable del mismo en concepto de autora sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo imponerle la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 131.743,17 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 120 días en caso de impago y comisión de la droga intervenida

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, modificó sus conclusiones, interesando tres alternativas a la petición de libre absolución: Como primera alternativa, considerar el delito en grado de tentativa, solicitando la pena de 1 año y seis meses de prisión.

Como segunda alternativa, la aplicación del art. 368 del C. Penal como tipo básico por considerar que se trata de sustancia que no causa grave daño a la salud, pidiendo en este caso la pena de 1 año de prisión.

Como tercera alternativa, solicita la aplicación del tipo atenuado, art. 368.2 del C. Penal , solicitando en este caso la pena de 6 meses de prisión.

HECHOS PROBADOS En fecha no precisada pero anterior al 30 de mayo de 2014 la ahora acusada, Alejandra , alias Rebeca , acordó con tercera o terceras personas no identificadas, a cambio de recibir un dinero, la recogida de un paquete que le sería enviado desde fuera de España conteniendo 96,55 gramos de heroína para su posterior distribución en el mercado ilícito y clandestino, donde podría haber alcanzado un precio de 43.914 €.

Con fin indicado la acusada Alejandra facilitó su dirección en DIRECCION000 (Madrid), en la PLAZA000 nº NUM001 , NUM002 así como un nombre ficticio Emiliano .

En ejecución de lo acordado fue remitido desde Nairobi (Kenia) a través de DLH Express un paquete con el número de envío NUM003 , en el que figuraba como remitente Oneeinafrica- ngo, con domicilio en Po, box 43496 0020 Ciyy Square Naorobi, y como destinatario se indicaba Emiliano y domicilio PLAZA000 nº NUM001 , NUM002 de DIRECCION000 con teléfono de contacto NUM004 .

Agentes Británicos de Aduanas detectaron como sospechoso de contener heroína el referido paquete, lo que fue comunicado a la Brigada Central del Crimen Organizado de la Comisaría General de Policía Judicial, quien solicito a la autoridad judicial la entrega controlada del paquete, que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , en auto de 30 de mayo de 2014. Comprobándose que el paquete contenía un diario con tapas de color negro y azul, en el que constaba la inscripción ONEEINAFRICA-NGO 2014, y dentro de cada tapa había una bolsa trasparente pegada a la tapa, en cuyo interior una sustancia que analizada resulto ser heroína, una bolsa tenía un peso de 108 gramos y una pureza del 45,5% lo que equivale a 49,14 gramos de heroína pura y la otra bolsa contenía 110 gramos con una pureza del 43,1% lo que equivale a 47,41 gramos de heroína pura.

A los efectos de realizar la entrega se organizó el oportuno dispositivo en la mañana del día 4 de junio de 2014 y sobre las 10.45 horas un inspector de la UDYCO CENTRAL haciéndose pasar por un repartidor de DLH se personó con el paquete en el domicilio sito en la Plaza de PLAZA000 nº NUM001 , NUM002 de DIRECCION000 , siendo atendido por Rebeca a la que se le hizo saber que se trataba de un paquete que iba destinado a Emiliano , contestando la acusada que vivía allí, y que en ese momento no se encontraba en el domicilio y que ella se hacía cargo del envío, identificándose ante el inspector y firmando la recepción del paquete, momento en que el agente dio a conocer su condición y procedió a su detención.

Rebeca es natural de Camerun, mayor de edad, pues nació el da NUM005 de 1977 y se encuentra en situación irregular en España, contando con un decreto de expulsión al tiempo de los hechos. No tiene antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la Salud Pública del art. 368 .1 ª del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave riesgo a la salud. Así resulta de la prueba practicada en el plenario valorada en los términos a que se refiere el art. 741 de la L.E.Crim .

Contamos como prueba, con la declaración de la acusada, con la testifical, la documental y la pericial.

No se discute en el presente caso la existencia del paquete intervenido, su procedencia, ni que el mismo contuviera heroína distribuida en la forma que se indica y con los pesos y purezas descritos en el párrafo anterior de esta resolución. Todos estos hechos, resultan además acreditados por la documental: autorización de entrega controlada, acta de recepción de entrega del paquete intervenido instruida en la Aduana del Aeropuerto de Madrid-Adolfo Suarez, acta de recogida de muestras y por la testifical de los agentes que intervinieron en cada uno de estos actos , testificales de los agentes NUM006 , NUM007 .

La analítica de la sustancia no ha sido cuestionada, como tampoco su valoración. Folios 153,154 y 155, así como los folios 197 y 198 de la causa.

La cuestión controvertida estriba en el concierto de la acusada con el remitente, mediato o inmediato, de la sustancia, y por lo tanto su conocimiento y voluntad de recibir la heroína toda vez que como destinatario designado nominativamente figuraba Emiliano y el teléfono de contacto no consta acreditado que fuera suyo, pues en el momento de la detención se le ocupo otro distinto.

La acusada en el plenario sostuvo que la policía no le preguntó por Emiliano , sino por un tal Rosana y que le hablaron de un sobre que procedía de un hospital, no de un paquete y ella dijo que no conocía a esa persona, que dejaran el sobre en el buzón, y la policía la obligó a recogerlo, siendo coaccionada, pues entraron inopinadamente y empujándola al interior de su casa, nueve policías. Añadiendo que estaba de casualidad en la casa, pues se disponía a salir para ir a trabajar. Dijo también que en la casa solo vivían ella, su pareja de la que facilita el nombre de Juan Ramón y su hijo, en el momento de los hechos de dos años de edad.

En relación con la firma de la recepción del paquete, y exhibido el folio 56, dijo que a ella le obligaron a firmar un documento en blanco. Reconoció la firma que consta en ese documento como la suya, pero con esas matizaciones, reiterando que lo firmó amenazada llegando incluso a pedir auxilio, pues temió por su vida.

Esta rocambolesca declaración, sin duda se presta con un carácter exclusivamente exculpatorio, y consideramos es inveraz.

La prueba fundamental en este procedimiento, es la testifical del funcionario NUM008 , que es además el instructor del atestado. Este funcionario es quien, haciéndose pasar por empleado de la empresa DHL, materializa entrega controlada, mientas otros agentes permanecen en funciones de apoyo. El testigo citado, del que no hay razones objetivas o subjetivas para dudar de su credibilidad y sinceridad, ha expuesto como primero llamó al telefonillo de la casa, desde la calle, y preguntó por Emiliano , le abrieron la puerta, subió a la NUM009 planta y llamo a la puerta del NUM002 , y le abrió la acusada, a la que preguntó por el destinatario del paquete, Emiliano , la acusada le dijo que no estaba en casa y que ella se hacía cargo del paquete, por lo que le pidió la identificación, él fue quien rellenó en el documento del folio 56, (la recepción del paquete) el nombre de la ahora acusada, y ella firmo en el lugar destinado al efecto, momento en el que la detiene, con el apoyo de los compañeros que formaban el dispositivo de vigilancia y apoyo montado para esta operación.

Este testigo dijo que cuando la acusada estaba ya detenida, empezó a decir que ella no conocía a Emiliano .

Este testigo dijo que la acusada no firmó un documento un blanco, sino el documento del folio 56 que lo proporciona la empresa DHL negando también que intervinieran más agentes que el mismo, los demás aparecen una vez que él ya se ha identificado como policía De esta prueba, este Tribunal infiere que el destinatario real del paquete en cuestión era la acusada, siendo el nombre de Emiliano una identidad falsa, pues según refiere el testigo NUM008 , y admite la acusada, con ese nombre no hay nadie inscrito en el padrón de habitantes que se corresponde a ese domicilio, lo que sabe el testigo es por haber comprobado el padrón municipal.

También explica el Agente y porque la defensa se lo pregunta, que por su experiencia cuando un paquete se dirige a una dirección, sin contar con el beneplácito de quien vive en esa dirección, hay gente por la calle, esperando la llegada del envío para impedirles que suban al piso en cuestión, en esos casos son abordados antes, diciendo ser el destinatario.

Pues bien esto no es lo que ha sucedido en el caso que ahora se juzga, el testigo, al que nos venimos refiriendo, pregunta a la acusada por el destinatario del paquete, Emiliano , y ella no dice que no lo conoce, sino que lo que le dice, al que ella creía era un repartidor de DHL, es que Emiliano no está en casa y que ella se hace cargo del paquete, por eso es identificada y posteriormente detenida.

Si hubiera dicho que no conocía a la persona por la que se le preguntaba, el agente se hubiera marchado con el paquete en cuestión.

De otro lado el agente NUM006 , que fue quien recogió la furgoneta y el uniforme que utilizan los empleados de la empresa de reparto DHL, para que lo usura su compañero, el anterior testigo, dijo que también recibió el documento del folio 56. No recibiendo ninguna indicación de personal de DHL, para que el paquete fuera entregado a una hora en concreto. Este agente que formaba parte del dispositivo que se montó para verificar la entrega del paquete, dijo también que oyó la conversación de su compañero con la ahora acusada y vio como esta firmaba la recepción. Este agente, como también el número de carnet profesional NUM010 ratifica íntegramente lo manifestado por el funcionario NUM008 .

Cabe advertir además que es contrario a la lógica y a la experiencia criminal la remisión de sustancia estupefaciente, debidamente camuflada, a una dirección elegida al azar o en situación de ignorancia del morador que simplemente pueden rehusar el paquete dando lugar a la pérdida del contenido.

Sostiene la defensa, en apoyo de su principal demanda, la absolución de la ahora acusada, que desde el día 30 de mayo hasta el 4 de junio no se produce por parte de la policía ninguna investigación, no hay tampoco conversaciones desde el teléfono de la acusada en relación con la entrega. No hay seguimientos ni vigilancias.

Pues bien en este punto hemos de indicar que no se ajusta a la realidad esta manifestación, pues desde que la U.D.Y.C.O es informada por EUROPOL de que las autoridades Británicas han interceptado en el aeropuerto de Heathrow de Londres el envío de DHL Exprés con numero de referencia NUM003 , al detectar que probablemente pueda contener heroína en su interior, solicitan del Juez de Instrucción la intervención del teléfono de contacto, el NUM004 , solicitan la entrega controlada del envío en cuestión. Consultan el padrón municipal. Es cierto que en el atestado no consta otras diligencias que las indicadas, no obstante se pregunta este Tribunal quien se debía o podía seguir, pues la defensa no lo indica. Las vigilancias del domicilio donde se tenía que hacer la entrega, sin duda no eran necesarias, hasta el mismo momento de la entrega, como demuestra la contundente realidad de los hechos enjuiciados.

Que la intervención del teléfono de contacto no haya ofrecido ningún resultado, no empece nada de lo dicho anteriormente. La experiencia, como señala el instructor del atestado que da origen a estas actuaciones, enseña que en la comisión de estos hechos, intervienen más personas, no solo los que reciben la mercancía.



SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al concurrir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo básico.

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata una sustancia prohibida e incluida en la Lista I del Anexo al Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961, ratificado en España el día 3/2/96 de heroína, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causa grave daño a la salud.

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de participación o refrendo legal o administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera de la tipicidad los supuestos de autoconsumo.

La aportación de Rebeca a la realización del hecho delictivo fue consciente y voluntaria, pues su intervención también se sitúa en el núcleo de la acción delictiva, facilitando una dirección donde remitir el envío y recibiendo la mercancía.

La defensa introduce tres alternativas con carácter subsidiario, y sólo para el supuesto de no prosperar la pretensión principal, ya analizada.

La primera afectaría al grado de ejecución del delito, la defensa sostiene que estamos ante un delito en tentativa.

La consumación del delito del art. 368 del C.P ., en los casos en los que la distribución clandestina de la droga se haya llevado a cabo por correo, ha sido analizada en numerosas ocasiones por el Tribunal Supremo.

Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS 989/2004, 9 de septiembre , se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es Doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre , 383/94, 23 de febrero , 947/1994 5 de mayo , 1226/1994, 9 de septiembre , 357/1996, 23 de abril , 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto.

En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor, es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la STS 162/1997, 12 de febrero , el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997, 21 de junio , se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario.

Como ya hemos indicado anteriormente, la intervención de la ahora acusada es desde el inicio de la operación. Participa para llevar a cabo la misma desde su origen, facilitando su domicilio, al que se debe remitir la droga, por lo que es poseedora mediata de la droga.

La segunda alternativa seria considerar que los hechos son constitutivos de un delito del art. 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que no causan grave riesgo a la salud, pues la acusada no sabía la naturaleza de lo que se trasportaba. No se alcanza a comprender, bien, esta articulación, pues parecería que se está admitiendo el conocimiento del envío, lo que se desconoce es lo que se contienen en el paquete.

Esta pretensión en todo caso debe rechazarse, pues ninguna relevancia penal puede otorgarse a quien se coloca deliberadamente en situación de ignorancia. La acusada facilita su dirección para recibir un paquete, bien puede preguntar qué es lo que se contiene y si no lo hace no puede pretender, sacar un beneficio o provecho de esa situación.

La sentencia del TS. de 5 de junio de 2008 sobre la ignorancia deliberada, establece que '... 2. De cualquier forma, hay que compartir los argumentos en contra de su aceptación que desarrolla la sentencia de instancia, donde considera acreditado el elemento cognoscitivo del delito, sin dar ningún crédito a las alegaciones exculpatorias, y poniendo énfasis en la doctrina de la 'ignorancia deliberada' aceptada por esta Sala. Como decíamos en SSTS como las de 7-11- 2007, núm. 875/2007 ; 145/2007, de 28-2 ; de 22-2-2006 y de 3-6-2005 , la alegación de desconocimiento del importe concreto de la sustancia se trata de una alegación irrelevante. Quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar ( SSTS 941/2002, de 22-5 ; 1583/2000, de 16-10 ; 1637/99, de 10-1-2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de su delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga, y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido. En rigor, como recuerda la STS 990/2004, de 15-9 , nos encontramos con un partícipe en un episodio de tráfico de drogas en el que la acusada no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo-, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito.' Tampoco puede admitirse la tercera de las alternativas. No cabe apreciar el subtipo atenuado pretendido por la defensa de Rebeca en atención no solo a la cantidad de sustancia aprehendida, sino también a la propia operativa de los hechos que evidencian una elaboración compleja y la intervención de distintas personas.

Como se dice en la ST 29 de septiembre de 2016 .



TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la individualización de la pena, teniendo en consideración el peso de la droga intervenida 96,55 gramos de heroína pura, consideramos una significativa cantidad conforme al Acuerdo de Sala General del TS de 03/02/2005, según el cual se continúa 'manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'. Ello significa la vigencia del Acuerdo de 19/10/2001 que lleva como anexo para la aplicación de la agravante de notoria importancia el cuadro correspondiente sobre la base del remitido por el Instituto Nacional de Toxicología 'en el que se determinan las cantidades que resultan de las 500 dosis, atendido el consumo diario estimado, de acuerdo con el informe de dicho Instituto', de forma que tratándose de heroína se fija en 300 gramos, siendo la dosis mínima psicoactiva 0,66 mg o 0,00066 gr, lo cual da idea de las dosis resultantes de la cantidad adquirida de heroína pura. La forma de comisión del delito, que implica una intervención de varias personas, no siendo la ahora acusada, el último eslabón de la cadena de esta ilícita actividad, pues la experiencia permite conocer que en caso semejantes, esa droga debe entregarse a otras personas para su posterior corte y distribución en el ilícito mercado al que van destinadas estas sustancias.

La actitud de la acusada, tratando de descargar su responsabilidad, imputando una ilícita actuación a los agentes que intervienen en su detención, que consideramos excede del derecho de defensa.

Todas estas circunstancia no llevan a considera ponderada la imposición de la pena de prisión de cuatro años con la multa solicitada por el ministerio Fiscal, que la defensa admitió expresamente, con un mes de privación de libertad en caso de impago.



CUARTO .- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.



QUINTO .-. Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De otro lado el artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Por lo que se acuerda el comiso de la droga intervenida. A la que se dará el destino legal.

Fallo

CONDENAMOS a Rebeca como autora criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública del art. 368.1 Código Penal antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE CIENTO TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS (131.743 Euros.) con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad caso de impago; y al pago de las costas.

SE DECRETA EL COMISO de la droga intervenida en la presente causa.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonara a la ahora acusada el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

ASI lo acordaron y firman el/las Ilmo./as. Sr./Sras. Magistrado/as de la Sala PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera. Doy fe.