Sentencia Penal Nº 30/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 25/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00030/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
Teléfono: 921 463243 / 463245
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CMT
Modelo: N85850
N.I.G.: 40194 41 2 2011 0019809
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2018
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: MINISTERIO FISCAL, Juan Ignacio
Procurador/a: D/Dª , SARA GIL IGLESIAS
Abogado/a: D/Dª , JOSÉ IGNACIO CABREJAS HERNÁNDEZ
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ILMOS. Presidente:
D. JESUS MARINA REIG
Magistrados/as:
D. JOSE MIGUEL GARCIA MORENO
Dª MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE MURIETA
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En SEGOVIA, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial de Segovia la causa Rollo de Sala instruida
con el número 25/2018, dimanante de Diligencias Previas nº252/2017 Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción
número uno de Segovia, seguido por el trámite de procedimiento abreviado por un delito de Tráfico de
Drogas, del artículo 368 Código Penal , contra Juan Ignacio , con N.I.E ( NUM000 ), nacido en Colombia,

el día NUM001 /1972, hijo de Edemiro y Adela , con antecedentes penales no computables, y sin que conste
acreditado su solvencia económica; representado por la Procuradora doña Sara Gil Iglesias, y defendido
por la letrada doña Paula Vázquez Marco, en sustitución de don José Ignacio Cabreras Hernández, con la
intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr.
Don JESUS MARINA REIG, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 1 de Segovia, por un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal . Formado rollo de sala de procedimiento abreviado y tras pasar al Magistrado Ponente para admisión o denegación de pruebas y, practicadas las oportunas diligencias, se señaló el juicio para el día 13 de noviembre del presente año, convocando a las partes a la vista, acordándose con posterioridad, mediante providencia señalarse el día 12 de noviembre a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta grabada de forma electrónica.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos objeto de enjuiciamiento como legamente constitutivos, como un delito de Tráfico de Drogas, de conformidad con el artículo 368 del Código Penal , siendo autor el acusado Felipe , conforme los artículos 27 y 28.1 del C.

Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y multa de 6100 euros con arresto sustitutorio de 1 mes como impago. Accesoria, costas.



TERCERO . - La parte de la defensa, en su escrito de defensa, manifiesta su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.



CUARTO. - Tras la prueba, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, lo mismo que hizo la defensa. Tras lo que informaron, y el acusado hizo uso del turno de última palabra.

HECHOS PROBADOS Sobre las 0,30 horas del día 30 de septiembre de 2011 el acusado Juan Ignacio , de nacionalidad colombiana, de 39 años de edad en esa fecha y con antecedentes penales no computables, fue detenido por la Guardia civil que realizaba un control rutinario en el km 61 de la N-VI, término de El Espinar y partido judicial de Segovia, cuando ocupaba el vehículo Ford Focus matrícula ....-QLY que viajaba sentido norte. El acusado llevaba a su hija de cuatro años, Gregoria , en el asiento trasero, y llevaba a los pies de ésta una bolsa con ropa y medicinas, y en su interior, dentro de una caja de Frenadol ocultaba una bolsa con un polvo blanco, 102 gramos de cocaína, con una pureza del 0,1% valorada en 6.093,33 euros. El acusado no es consumidor de drogas y la sustancia estaba destinada a su entrega a terceros.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 párrafo 1º del Código Penal .

La cocaína que integra la categoría normativa de droga o sustancia estupefaciente derivada de su inclusión en las listas I de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966. Y su cualificación como gravemente dañosa para la salud es unánimemente reiterada por la jurisprudencia, principalmente por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que en sus manifestaciones extremas incluso pueden originar ocasionalmente el fallecimiento, especialmente en casos de sobredosis (entre numerosas resoluciones que así califica a estas sustancias, valgan de ejemplo las STS 5 de julio de 2007 y 30 de enero de 1998 ).

La tenencia de la sustancia viene acreditada por la intervención en la bolsa que el acusado llevaba con efectos de su hija de corta edad, a cuyos pies se encontraba la misma. Tal como resulta del atestado, de la propia declaración del acusado en el acto del juicio y de la testifical de los agentes que intervinieron en el dispositivo de control rutinario.

La cantidad y naturaleza de la sustancia resulta del análisis realizado por el Laboratorio Territorial del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León y el Laboratorio de la División de Estupefacientes de Madrid, folios 89 y 97 de las actuaciones.



SEGUNDO. - Este análisis revela que en realidad el polvo blanco intervenido, y que había dado positivo al reactivo de cocaína al que fue sometido al ser intervenido, en realidad no solo contenía cocaína con una pureza del 01%, sino que contenía mayor proporción de otra sustancia, el 0,7% de MDMA (éxtasis) que tiene la misma consideración de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, incluida en las Listas I de la Convención Única en 1971.

Ahora bien, como quiera que en los hechos descritos en el escrito de acusación no se incluyó esta sustancia, el principio acusatorio impide tenerla, queda fuera de la decisión que aquí se dicta. Tampoco se ha pretendido en el acto del juicio lo que ahorra mayor análisis.

Lo que plantea otro problema, que es la escasa pureza, la escasa proporción de cocaína, un 0,1%, lo que hace que la sustancia psicoactiva presente en la bolsa sea de un gramo. La expresión de la pureza es relevante, según tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias como la 588/2005, de 28 de abril de 2005 , 'para la aplicación del tipo agravado derivado de la notoria importancia, pues este parámetro es definido a partir de la expresión plenamente pura de la sustancia intervenida, y también cuando se trata de cantidades ínfimas, pues la falta de determinación de la pureza, puede suponer, que por su escasa pureza no resulte afectada la salud del potencial consumidor, interpretación que se realiza desde el principio 'in dubio pro reo'. En el caso objeto de la casación que analizamos, se trata de una cantidad relevante en el que la determinación de la pureza, si bien es un dato importante, no alcanza la relevancia que en esos dos supuestos hemos declarado. Por pequeña que fuera la pureza de la sustancia tóxica objeto del trafico, los casi veinte gramos detentados evidencian que en todo caso superaría los mínimos psicoactivos que caracteriza a la sustancia estupefaciente, en este caso de 0.02 gramos'. Es decir, por escasa que sea la pureza si se supera el límite de los mínimos psicoactivos definidos para la sustancia en cuestión, entra en juego el tipo penal.

Lo que concurre en este caso, siendo cocaína se supera ese límite de dosis mínima psicoactiva, establecido jurisprudencialmente en 50 miligramos.

Penalmente relevante si pero hace que objetivamente sea mínima la entidad del hecho, por la escasa pureza que implica menor capacidad de afectación de la salud. Lo que lleva a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , y a la imposición de la pena inferior en grado, al no aparecer singulares circunstancias en el culpable que justifiquen lo contrario.

El acusado en el momento inicial negó tener conocimiento de que se tratase de cocaína, se lee en el folio 1 del atestado como dijo que era matarratas. Más tarde, y en el acto del juicio, negó incluso tener conocimiento de la existencia del polvo blanco. Ofreció la versión del hallazgo de una bolsa, que encontró en la calle y que le pareció bonita para las cosas de la niña por lo que la que cogió sin mirar su contenido ni entonces ni después, y que poco más tarde usó para meter cosas para un viaje a Asturias por razón de trabajo con su hija de corta edad, en la noche en que fue detenido. Al no haber mirado el contenido de la bonita bolsa, no sabría que dentro había una caja de frenadol, ni que dentro de la caja de frenadol había una bolsa con polvo blanco, ni la procedencia y naturaleza de ese polvo blanco, que llevaba con las cosas de una niña de corta edad y junto a ella. Explicación absurda, que no resiste el menor análisis. El era el propietario de la bolsa, el que dispuso su contenido y la forma en que era transportado.

Resta por justificar la inclusión del elemento subjetivo, de estar la sustancia destinada al tráfico, a su entrega a terceros. A falta de expreso reconocimiento del poseedor, ciertamente infrecuente, se puede considerar acreditado por la cantidad. En este caso, conteniendo la bolsa ciento dos gramos es cantidad que merecería tal consideración. Pese a su escasa pureza, inapreciable si no fuera por el análisis que hizo el laboratorio, que probablemente duda el acusado no conocía pues no hizo la menor mención de conocerla.

Otros datos permiten llegar, por otras vías, a la misma conclusión. La de que el acusado negó ser consumidor de tóxicos, de cocaína, lo que hace que no la poseyera para su propio consumo, opción ni siquiera sugerida a lo largo del procedimiento ni del acto del juicio. Y la forma en que la transportaba partiendo desde el lugar en que vive en viaje nocturno, en que se hace acompañar de su hija de corta edad, con la sustancia escondida dentro de la bolsa puesta a los pies de su hija, aparentando ser cosas de la niña y dentro de una caja de medicinas. Incompatible con la intención de conservar la sustancia en su poder, se viaja para transportarla, entregarla en destino desconocido, y volver sin ella. De lo contrario sería absurda su presencia en el vehículo.

No se utiliza a la niña para cometer el delito, no se le acusa por ello, pero si es buscada su presencia, al menos aprovechada, para minimizar el riesgo de ser detectados, asumido el riesgo del transporte.



TERCERO. - De dicho delito es directamente responsable en concepto de autor el acusado Juan Ignacio dada su participación directa, material y dolosa en los hechos descritos, justificada en la forma que ha quedado dicha más arriba.



CUARTO. - En la comisión del mencionado delito no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. La pena prevista en el párrafo primero del art. 368, para sustancias que causan grave daño a la salud es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga. Siendo de aplicación la regla del párrafo segundo, en atención a la escasa entidad del hecho, se impondrá la pena inferior en grado, de un año y seis meses a tres años. Considerándose apropiada la pena de un año y nueve meses, en razón de las circunstancias concurrentes. Con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para el sufragio pasivo, y multa de 120 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 5 días. La multa se impone en función del peso de la sustancia activa, habida cuenta su escasa presencia que no permite aplicar el valor en abstracto que se dio al total peso del polvo blanco intervenido, ya que se determinó manejando tablas confeccionadas para purezas habituales, muy superiores.



QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al abono de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de común y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA de 120 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, comiso de la sustancia intervenida, así como al pago de las costas procesales.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que cabe interponer recurso de apelación en el plazo de diez días, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justica, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . - Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D JESUS MARINA REIG, estando celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.