Sentencia Penal Nº 30/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 41/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00030/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE GALICIA
SALA CIVIL Y PENAL
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 27028 43 2 2016 0006271
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000041 /2018
Sobre: ABUSO SEXUAL A ME NO RES DE 16 AÑOS
Denunciante/querellante: Borja
Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE
Abogado/a: D/Dª JAVIER PALACIOS VAZQUEZ
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA nº
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Don Pablo A. Sande García
Don Fernando Alañón Olmedo
En A CORUÑA, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

1º) En fecha 12/07/2018 la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Lugo, dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado 39/2017, derivado de la causa instruida con el número 1830/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo, por el delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

2º) Termina dicha sentencia con el siguiente fallo: 'Que debemos condenar y condenamos a D. Borja , como autor de un delito de Abuso Sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183-1 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a la menor Soledad , a una distancia inferior a DOSCIENTOS METROS, de su domicilio o de cualquier lugar que esta frecuente o donde se encuentre, y de comunicarse con ella, por cualquier medio, durante un periodo de cinco años, así como (una vez cumplida la pena) la MEDIDA DE SEGURIDAD consistente en la prohibición de acudir a centros educativos o sus inmediaciones, lugares frecuentados por menores y prohibición de acudir a la denominada CALLE000 de Lugo.

Asimismo, el aquí condenado, deberá abonar las costas procesales.' 3º) En fecha 26/07/2018 la Sra. Procuradora Dª Ana Merino Cebral, en nombre y representación de Borja y bajo la dirección del Sr. Letrado D. Javier Palacios Vázquez, interpuso contra la meritada sentencia recurso de apelación que fue tramitado con la oposición formalizada por el Ministerio Fiscal en fecha 20/09/2018.

4º) En fecha 15/10/2018 se recibió la causa en este Tribunal siendo designado Magistrado ponente Juan Luis Pía Iglesias.

HECHOS PROBADOS Se acepta en lo esencial el relato de hechos probados de la sentencia recurrida con las matizaciones que se incluyen: 'Ha sido probado y así se declara que Borja , de 77 años de edad, nacido el día NUM000 de 1938 y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes en fechas 22/01/2010 y 28/06/2012 por delitos de violencia en el ámbito familiar, amenazas, homicidio por imprudencia y lesiones por imprudencia grave, sobre las diecinueve horas y veintiocho minutos del día seis de octubre de dos mil dieciséis, en la CALLE000 de Lugo, se dirigió por la espalda a Soledad , de 12 años de edad, nacida el NUM001 de dos mil cuatro, cuando la niña caminaba en compañía de unas amigas y, con ánimo libidinoso, le tocó los glúteos, mientras le decía 'hola, ¡ qué guapa eres¡ ¿cómo te llamas?', lo que provocó que la menor se pusiese nerviosa, sintiese miedo y saliese corriendo hasta donde se encontraba su madre, a quien contó lo sucedido, alejándose del lugar Borja , quien se acercó a otro grupo de menores. La madre de la menor no reclama indemnización.'

Fundamentos

1º) Ex art. 790.2 L.E.Crim . se alega por el recurrente vulneración del derecho de presunción de inocencia, que fundamenta en los siguientes argumentos: a) Se sostiene que sólo constan dos versiones contradictorias de los hechos, esto es, la de la menor y la del recurrente, que en el peor de los casos serían igualmente creíbles y sólidas sin que de semejante contradicción pudiese deducirse otra cosa que un cúmulo de insalvables dudas que ex lege habrían de beneficiar al acusado, pero esa contradicción no es total y perfecta, sino parcial y poco precisa. Esto es así porque coinciden las versiones en casi todo, es decir circunstancias de espacio, tiempo y hasta referencias generales a la conducta desarrollada por el apelante en cuanto reconoce haber estado en el lugar, el día y a la hora de autos y haberse aproximado por la espalda a la menor a quien llegó a tocar, obrando así de un modo singular del que ha dado explicaciones entre confusas y extravagantes que deben analizarse, pero de la comparación de las versiones, resulta que difieren en muy escasa medida en cuanto a los hechos y su secuencia, aunque las valoraciones difieran enormemente.

b) También se han destacado algunas imprecisiones de la menor en cuanto a las palabras exactas que dijo y le dirigió el apelante, pero esas variaciones de detalle, ni afectan a lo esencial del hecho denunciado, ni alteran el hecho claro de que el apelante se dirigió con sus palabras a la menor, tal vez en términos aparentemente inocuos, pero que en el contexto de lo efectivamente ocurrido son más que inquietantes. Sin duda la menor insistió en que paseaba en compañía de amigas, pero sólo pudo ser identificada una que no fue explorada por oponerse quien tenía su guarda y custodia en términos francamente sorprendentes y rechazables.

c) La madre de la menor es un testigo en parte de referencia y en parte presencial. Lo que presenció fue un temor y nerviosismo anormal en su hija, que la menor atribuyó a lo ocurrido con el apelante y en cuanto a la referencia es con relación a unas manifestaciones de un camarero que habría visto lo ocurrido y que no fue identificado, ni fueron contrastadas las aseveraciones que se le atribuyen. Ese testimonio de referencia tiene un valor indiciario reducidísimo, pero el testimonio presencial es de un valor obvio en un contexto de abuso indisimulado que es capaz de alterar la tranquilidad de una niña de forma tan evidente y significativa.

d) Por último, se defiende la versión exacta del apelante según la cual tocó a la niña con un dedo en la espalda, por encima de la cadera y sin ánimo libidinoso alguno. Curiosamente no explica cual fuese su ánimo en caso de que fuera cierto lo que dice y reconoce que el tocamiento fue en una zona próxima a la que indica la menor y carece de todo sentido, salvo que fuese accidental, que no lo fue, de modo que es obvio que ni la niña pudo sufrir error al localizar en su propio cuerpo el tocamiento y que ni un simple roce con un dedo a la altura de la cadera desata una reacción nerviosa intensa y llamativa. Si el tocamiento fue en los glúteos, es difícil ignorar que se trata de un ánimo libidinoso, porque apenas puede razonarse que fuese otra la intención salvo en contextos de familiaridad ajenos a toda intención de esa índole, sin perjuicio de que la familiaridad y el afecto pueden y deben demostrarse de manera más inequívoca que no afectando a zonas corporales que son tenidas en el sentir común como susceptibles de indicar intenciones claramente lúbricas. No es un exceso interpretativo el considerar que hubo ese ánimo si se consideran las explicaciones dadas expresamente por el apelante (después de confusas disculpas ante los agentes que le detuvieron, realizadas sin control y garantías por lo que no pueden usarse en su contra) que son analizadas en el escrito de interposición del recurso a su sabor, pero en términos entre descabellados y maliciosos, que no pueden ocultar la clase de fantasías a que se refiere el apelante, que sólo son inocuas mientras quedan en el ámbito externo pero no cuando se exteriorizan abusivamente cual es el caso.

El TS en su sentencia de fecha 24/10/2015 destaca que 'El principio in dubio pro reo -como se ha dicho en numerosas ocasiones por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, de las que las STS 277/2013, 13 de febrero (LA LEY 32020/2013) y STC 147/2009, 15 de junio (LA LEY 104340/2009), son sólo elocuentes muestras- opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas. Ya decíamos en nuestras SSTS 675/2011, 24 de junio (LA LEY 105346/2011), 999/2007, 26 de noviembre (LA LEY 216868/2007) y 939/1998, 13 de julio), que el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda.

Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden.

La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. La presunción de inocencia obliga a partir como premisa en el razonamiento de la inocencia del acusado. El principio in dubio por su parte, no obliga a dudar, sino a absolver cuando valorada toda la prueba, persisten dudas sobre la culpabilidad. Si, pese a ello, se condena, la decisión habrá de ser anulada.' 2º) También ex art. 790.2 de la L.E. Crim . se impugna la calificación de los hechos por tres clases de motivos: 1) La pretendida fugacidad y la también pretendida escasa entidad de lo ocurrido, que permitiría una calificación más leve o una solución absolutoria. Nadie puede negar que el tocamiento fue rápido/fugaz y que su entidad física no fue intensa, pero eso no excluye la gravedad relativa de lo ocurrido. La víctima fue una niña cuya indemnidad sexual es bien jurídico protegido en el delito imputado; el tocamiento fue de notable explicitud y coherente con su rapidez que es casi imprescindible en una aproximación inicial buscada para reiterarla y superarla, cual se infiere sin dificultad del intento de entablar conversación con la menor por torpe que haya sido y, por último la localización del tocamiento y el lugar de la ciudad en que ocurrió indican un designio de simular otra clase de acercamiento que se pretende explicar como una inocua y casi respetable llamada de atención neutra, que nunca hubiera causado una reacción tan importante y tensa en la conducta y tranquilidad de la menor, sorprendida por el abuso inesperado de un hombre de edad provecta en un ámbito público, como el de una calle de Lugo a horas tempestivas y usuales para el disfrute común de todos.

2) En todo caso se sostiene que la levedad/fugacidad del tocamiento sólo podría ser considerado un delito leve de coacciones cuando esta clase de abusos tan explícitos superan desde el punto de vista del dolo específico cualquier planteamiento meramente coactivo y de levedad suma como se pretende.

3) No se acepta que la pena impuesta sea desproporcionada, porque quien se comporta así en un ámbito público y manifiesta intenciones tan reprochables necesariamente debe ser sancionado con una pena que cumpla los requisitos mínimos de la proporción, esto, es, en relación con la gravedad objetiva del delito que es en este caso relativa y en relación con el perjuicio mucho más grave causado a la víctima menor de edad, que ha visto su indemnidad sexual alterada tal vez de modo duradero e insuperable.

4) Cita el recurso con notable amplitud jurisprudencia ad hoc que permitiría considerar lo ocurrido como una coacción leve porque no existiría el ánimo lúbrico específico, pero como ya se ha explicado en este caso ese ánimo es obvio y va mucho más allá de la mera intromisión en la intimidad, si es que esa clase de intromisiones puede tener otra finalidad, lo cual es muy discutible. La diferencia esencial de los supuestos que se examinan en las citas jurisprudenciales escogidas por el apelante es cual sea la intención especial de quien realiza la conducta que fue en este caso un ataque a la indemnidad sexual, totalmente voluntario, premeditado y ejecutado con la audacia de quien supone (con razón) que atemorizará a su víctima y tal vez logre sus propósitos impunemente.

La doctrina clásica del TS en la materia se resume en la sentencia de fecha 19/12/2013 en cuanto precisa que 'Por lo expuesto, podemos afirmar que no se verifica en modo alguno la supuesta infracción de ley por indebida aplicación del tipo penal del abuso sexual, toda vez que la concurrencia del elemento subjetivo consistente en el ánimo lúbrico resulta patente e indudable, inferida su concurrencia de modo lógico y fundado por la Sala de instancia a partir de los hechos tal como aparecen probados. Consecuentemente, hay que rechazar la calificación alternativa que como meras faltas propone el recurrente. En efecto la propia sentencia de instancia en su fundamento jurídico segundo argumenta que esta Sala del TS rechaza la calificación de vejación injusta cuando está presente un ánimo lúbrico, de modo que 'la doctrina de esta Sala para la distinción o separación entre la infracción delictiva y su figura venial ha entendido que con el delito se ataca de modo primordial la libertad sexual del sujeto pasivo', y que la conducta no puede calificarse de falta cuando 'se da la nota añadida del ánimo lúbrico, que rebasa el simple ataque a la libertad (aquí sexual), y que no se da en la falta'. Esta doctrina se mantiene en la actualidad. Así, en la Sentencia 416/1997, de 24 de marzo 1997/2541 , se dispone que este ánimo es precisamente característico de los abusos sexuales y está ausente de la falta de vejación, la cual, tanto desde el punto de vista gramatical como penal, es más un ataque al honor que a la libertad o indemnidad sexual. Ahora bien, incluso dentro del terreno de los actos con un trasfondo sexual, el mismo Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de octubre de 1997 , ha estimado para que una agresión o ataque sexual pueda ser derivada hacia el capítulo de las faltas en su modalidad de vejación injusta de carácter leve, es necesario que se den una serie de circunstancias: 'En primer lugar -dice el Tribunal Supremo- nos tenemos que encontrar ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona.' De forma más clara y reciente el mismo Tribunal en su sentencia de fecha 26/07/2018 matiza que 'de constar en el factum de la resolución recurrida, con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP . La sentencia de esta Sala a la que alude la recurrente en su recurso y que podría apoyar esta última calificación, se enmarca en una línea jurisprudencial que ha de considerarse superada en el siguiente sentido. Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena. Cabe destacar en este sentido que el delito de abuso sexual del artículo 181 CP , de conformidad con dicho precepto, puede ser castigado con pena privativa de libertad o con pena de multa 18 a 24 meses.' 3º) Alega por último el apelante que son dilaciones indebidas el transcurso de 1 año y ocho meses entre la fecha en que ocurrieron los hechos y su enjuiciamiento, pero no es así.

Ni la duración objetiva del procedimiento es excesiva, ni la aparente dilación es indebida.

Lo primero porque en el ámbito actual de la administración de justicia una diligencia mayor, si es posible, también es difícil desde la estructura en parte carencial del sistema, que puede propiciar atrasos cumulativos importantes sin que puedan atribuirse a defectos de diligencia.

Y lo segundo, resulta entre otras cosas de la necesidad realizar investigaciones complementarias, buscando testigos, que independientemente de su resultado negativo implican necesariamente un tiempo indispensable para procurar su éxito.

Precisa el TS en su auto de fecha 12/04/2018 que 'Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado'( STS 175/2011, de 17 de marzo ).' 4º) Al desestimarse el recurso, como quiera que su interposición no parece explicable desde una previsión mínima de posibilidad de que el recurso prospere, procede la condena en costas del apelante.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procuradora Dª Ana Merino Cebral, en nombre y representación de Borja y bajo la dirección del Sr. Letrado D. Javier Palacios Vázquez contra la sentencia dictada en fecha 12/07/2018 por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Lugo, en el Procedimiento Abreviado 39/2017, derivado de la causa instruida con el número 1830/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa declaración imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en este recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándolo ante esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que de la misma se haga al Ministerio fiscal, a la representación de las demás partes y al propio acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.