Sentencia Penal Nº 30/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 22/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Procedimiento Abreviado núm. 22/18
Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vilanova i la Geltrú
Diligencias Previas 31/16
S E N T E N C I A No.
Ilmas Magistradas
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sra. MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
Sra. VANESA RIVA ANIES
En Barcelona, a Catorce de Enero de dos mil diecinueve
VISTA , en juicio oral y público, ante la SECCIÓN DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
la presente causa arriba referenciada, seguida por un delito de robo con intimidación contra los siguientes
acusados:
1. Genaro , con DNI NUM000 , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa,
representado por el Procurador Juan Jiménez Morón y defendido por el Letrado Jaume Antich Soler.
2. Hugo , con DN1 NUM001 , en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora
Mercedes Ramos Juhe y defendida por la Letrada Pilar García Pérez.
Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de atestado policial dando lugar a las Diligencias Previas instruidas por el Juzgado arriba referenciado, en las que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.2, 2 y 3 del CP , del que consideró autores a los acusados, con la concurrencia de la circunstancia agravante de multirreincidencia del art. 22.8 CP así como la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2 CP , y solicitando se les imponga, a cada uno de ellos, la pena de siete años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas y a que indemnicen solidariamente a Crescencia en 14430 euros en concepto de daños causados y en 3.603,06 euros en concepto de dinero sustraído y a Elisabeth en la suma de 30 euros en concepto de dinero sustraído.

Las defensas solicitaron la absolución en sus escritos de calificación.



SEGUNDO .- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrada ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el 10-1-2019 con la asistencia de los acusados y demás partes procesales que constan en el acta.



TERCERO .- Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por los acusados las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio de los acusados, diversa testifical, pericial y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.



CUARTO .- Por el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación elevó a definitivas sus conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación, modificando la petición de pena solicitada para Hugo en 5 años y un día de prisión, manteniendo la misma solicitud de pena para Genaro .



QUINTO.- La defensa de Genaro solicitó su absolución y caso de que se probara su participación solicitó la concurrencia de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

La defensa de Hugo , solicitó la absolución. Y, en su caso se califiquen los hechos de robo con fuerza del art 237 CP , con la atenuante de dilaciones indebidas y la eximente incompleta del art. 21.1 en relación al 20.1 y 2 CP .

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado Hugo , mayor de edad, de común acuerdo y en compañía de otras tres personas no identificadas, sobre las 21.00 horas del día 02-01-2016, con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, acudieron a la farmacia GONZALVO VÁZQUEZ, titularidad de Crescencia , situada en la carretera de Sitges 53 de San Pere de Ribes y encontrándose esta en horario de apertura al público, accedieron a la misma, portando una barra de hierro tipo palanca y con las caras parcialmente tapadas tres de ellos para evitar ser vistos, no así el acusado que llevaba una capucha hasta la mitad del pelo y una bufanda que le tapaba la boca, pudiendo ser reconocido. Una vez en el interior exigieron a las trabajadoras de la misma, Milagros y Elisabeth , que les indicaran donde se encontraba el dinero del local, manifestándoles además, con ánimo de amedrentarlas, expresiones tales como: 'sabemos quiénes sois' 'os conocemos', procediendo a violentar los armarios y a registrar los estantes hasta conseguir romper y llevarse la parte de la máquina destinada al cobro de los medicamentos donde se encontraba el dinero, apoderándose de la suma de 3.603,06 euros. La máquina de cobro sustraída y los daños causados en el local están valorados pericialmente en 14.430 euros.



SEGUNDO.- El acusado Hugo es multirreincidente, por haber sido condenado, por Sentencia Firme de 10/12/2001, dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Vilanova i la Geltrú por el delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de 10 meses de prisión, cumplida el 15/09/2015; por Sentencia Firme de 20/05/2002, dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Vilanova i la Geltrú, por el delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, cumplida el 15/09/2015; por Sentencia Firme de 20/12/2002, dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Vilanova i la Geltrú, por el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, a la pena de 6 meses de prisión, cumplida el 15/09/2015 y por Sentencia Firme de 27/07/2007, dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Vilanova i la Geltrú, por el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, a la pena de 45 días de prisión, cumplida el 16/04/25013.



TERCERO.- No se ha acreditado que el acusado Genaro , mayor de edad, participara en el hecho descrito en el primero de los hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas La defensa de Genaro propuso la declaración testifical de tres personas no propuestas en el escrito de calificación provisional: de quien era novia su aquel entonces Rocío y la de su madre , estando presentes y a disposición del Tribunal. Respecto a la tercera persona -su hermana- se renunció al no haber comparecido.

La defensa de Hugo propuso prueba documental para acreditar su toxicomanía.

Sin oposición del Ministerio Fiscal, el Tribunal acordó la admisión las pruebas propuestas.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia del artículo 237 en relación con el 242 1 y 2 del Código Penal , por concurrir cuantos elementos y requisitos son necesarios para entender que concurre dicha infracción penal: 1. Ánimo de lucro o propósito por parte del acusado de aumentar su patrimonio a costa del ajeno, y cuya concurrencia como cualquier otro hecho psicológico hay que inferir de los actos anteriores, coetáneos y posteriores. En el caso presente, no cabe sino deducir de los hechos concurrentes, que la real intención de los acusados, al apoderarse de dinero en efectivo.

2. Apoderamiento de cosa mueble, llevándose tal dinero dentro de la máquina de cobro que arrancaron del mueble de la farmacia 3. Ajeneidad de la cosa.

4. Intimidación encaminada a facilitar el apoderamiento, y constituida, según una reiterada doctrina jurisprudencial, por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado.

Intimidación que puede ser anterior, coetánea o incluso posterior al acto de apoderamiento pues, como el propio artículo 242, en su párrafo segundo, establece, habrá delito de robo cuando la violencia o intimidación se emplee 'sea al cometer el delito o para proteger la huida', o, incluso 'cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren'.

5. Establecimiento abierto al público Partiendo de tales premisas, y constando acreditado en autos, por las razones ya expuestas, que por un lado que los cuatro acusados entraron al establecimiento portando una barra de hierro, tres de ellos con el rostro tapado y el cuarto semi tapado y diciendo a las empleadas de la farmacia danos el dinero y por otro 'os conocemos en tono amenazante' resulta indiscutible la virtualidad intimidatoria de los medios empleados, ha de entenderse que concurre el elemento requerido por el tipo para la concurrencia del delito de robo con intimidación. Además es también inobjetable que el hecho se cometió en un establecimiento -farmacia- abierta al público.

De todo ello se desprende que los hechos no pueden ser calificados de robo con fuerza tal y como solicitó la defensa de Hugo .

No concurre, el subtipo agravado previsto en el apartado 3 del artículo 242 del Código Penal . El mencionado tipo penal establece que la pena se impondrá en su mitad superior ' cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren', debiendo entenderse, según una reiterada doctrina jurisprudencial, por la expresión 'uso de armas', no sólo su empleo directo, sino también su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta.

Aplicando tales premisas al presente caso, en el que la configuración de una barra de hierro como arma o instrumento especialmente peligroso no ofrece lugar a dudas, lo cierto es que tal y como expresaron los perjudicadas, dicho instrumento lo utilizaron para abrir armarios y la máquina de cobrar el dinero, sin que lo exhibieran como forma intimidatoria hacia ellas.

Debe añadirse que la actuación de los acusados sin duda alguna respondía a un plan preconcebido, puesto como explican los testigos entraron juntos y todos huyeron en el mismo vehículo.



TERCERO.- Valoración de la prueba y autoría Del delito anteriormente referido es penalmente responsable en concepto de autor el acusado Hugo por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal . Su participación culpable en el delito que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al Tribunal, a la vista de las pruebas testificales, y declaración de los acusados practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim .

Respecto del acusado Genaro , por las razones que se dirán, no quedó probada más allá de toda duda racional su participación en los hechos, al no haberse practicado prueba de cargo suficiente que destruya su presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

3.1 Respecto de los hechos Los hechos acaecidos tal y como constan en los hechos probados, de los que se deriva su calificación como robo con intimidación y no la de robo con fuerza, se desprende de forma nítida por la declaración testifical de las dos empleados de la farmacia que el día de los hechos estaban en la misma, coincidiendo ambas en el mismo relato que además se corrobora con la prueba documental de los fotogramas de la cámara de seguridad del interior de la farmacia (f. 2 al 48).

De esta forma tanto Elisabeth como Milagros , en declaraciones coherentes, persistentes y convincentes, coincidieron en la entrada de cuatro persones en la farmacia -una de ellas con una barra de hierro que no exhibieron-, tres de ellos tapados con capuchas y bufandas, y tras manifestar uno de ellos que estuvieran quietas quedándose todo el rato con ellas, empezaron a destrozar todos los armarios y muebles, exigiendo donde se ubicaba la caja registradora. Al decirles que no había y que el dinero se encontraba en la máquina de cobro de los medicamentos, se llevaron la misma tres golpearla y arrancarla. Ambas coincidieron en sentirse intimidadas y con miedo al tratarse de cuatro hombres, con los rostros cubiertos, y decirles 'os conocemos en tono amenazante' y por la forma de actuar revolviendo y destrozando el mobiliario hasta que consiguieron el dinero. Las dos coincidieron también que la barra que uno portaba lo hizo servir para romper la máquina y que no lo exhibieron hacia elles.

La titular de la farmacia Crescencia confirmo en el plenario que no vio los hechos, pero que acudió inmediatamente después que la llamó una de las empleados, viendo que los muebles estaban desmontados, había medicamentos por el duelo, mostradores desplazados y que faltaba uno de los módulos de la máquina de cobro de los medicamentos. Ratificó que la cantidad que faltaba, tres hacer comprobación de la caja es la que declaro en policía de 3.603,6 euros y que llevó las facturas de los daños y el informe de daños al Juzgado.

3.2 Respecto a la autoría en la participación de los hechos 3.2.1.En relación al acusado Hugo , su participación en los hechos, viene acreditada, en primer lugar, por su propio reconocimiento de los mismos en el plenario a preguntas del Ministerio Fiscal, aunque negó rotundamente que hubiera participado en este robo el otro acusado Genaro , con el cual afirmó tener una relación de hace muchos años, y con el que ha cometido varios robos con fuerza, pero no atracos violentos.

Manifestó que aceptó participar en este hecho a propuesta de otros tres para ganar un dinero fácil al ser toxicómano y necesitar el dinero para comprar droga y que aquel día iba bebido de alcohol y que había consumido cocaína y que fueron al lugar con un coche Seat Ibiza de color azul y que era el único que llevaba la cara descubierta.

Su participación se acredita además por las declaraciones testificales antes mencionadas. La testigo Milagros dijo que a dos de los que entraron en la farmacia se les veía el rostro al estar muy cerca de ella, reconociendo en la rueda de reconocimiento ante el Juzgado a uno de ellos porque no iba totalmente cubierto, -solo llevaba tapada la boca y una parte del pelo pero no todo-, siendo el que más rato estuvo al lado de ellos y el que les decía 'tranquilas' y a la vez 'os conozco'. Se ratificó en la identificación realizada en el Juzgado Instructor referida a Hugo (f. 297) y el reconocimiento fotográfico ante la policía (f. 216 y 217). De la misma forma Elisabeth se ratificó en la Rueda realizada ante el Juzgado Instructor referida a Hugo (f. 295) y en el reconocimiento fotográfico ante la policía (f. 220 y 221) 3.2.2 En relación al acusado Genaro negó haber participado en los hechos y manifestó que aquel día se encontraba en casa con toda su familia, tras haber salido de fiesta en el fin de año. Que conoce a Hugo desde pequeño, por tomar drogas juntos y por haber tenido más de 40 causas juntos, siempre por de robo con fuerza y no violentos. No sé porque la policía me identifica a mí. Está lejos de mi vivienda. Y con una chica y una amiga de su hermana. La policía se ha equivocado. Ya ha pasado con anterioridad. Yo voy tatuado.

No salí de mi domicilio Las pruebas de cargo de su participación se centraron en la declaración testifical de dos agentes de policía. De la declaración del Policía Local de Sant Pere Ribas nº NUM002 , se infiere que llegó a ver a uno de los cuatro autores, estando fuera de servicio cuando salía de la farmacia y vio a un joven seguido de otros tres, fijándose en el primero que después reconoció fotográficamente en comisaría (f. 73) y en la rueda de reconocimiento realizada ante el Juzgado Instructor (f. 179). Su presencia en dicha farmacia es inobjetable dado que es una de las persones que aparece en el fotograma de las cámaras de seguridad de la farmacia en el momento de salir de la misma (f. 2). Detalló que la calle y la farmacia estaban iluminadas. La persona por él reconocida es Genaro . Sin embargo, en el plenario al ser preguntado por el Ministerio Fiscal si podía reconocerlo señaló al otro acusado Hugo , creando una duda racional al Tribunal respecto a la autoría del primero.

La misma duda racional se repitió a continuación cuando declaro el Policía local nº NUM003 , el cual se encontraba fuera de servicio, conduciendo un vehículo muy despacio a las nueve de la noche al estar buscando un sitio para cenar, llamándole la atención cuatro personas por lo tapados que iban con las capuchas a excepción de uno de ellos que iba a cara descubierta y le vio el rostro cuando estaban subiendo en un vehículo estacionado en el carril contrario al suyo. En comisaría al conocer el parte de la denuncia realizada por la propietaria de la farmacia relacionó el hecho y lo reconoció fotográficamente (f. 71). En el plenario no se acordaba si había realizado rueda de reconocimiento en el Juzgado Instructor y cuando le fue exhibida (f.

177), dijo acordarse perfectamente habiendo reconocido a Genaro . Sin embargo, a preguntas del Ministerio Fiscal si podría reconocerlo en el plenario señaló al segundo de los acusados Hugo .

Aunque a propuesta de su defensa, la testigo Rocío , que en aquel entonces era su novia y Palmira -su madre-, dijeron que el día 2 de enero a las nueve de la noche el acusado estaba en casa de su madre y que se acordaban perfectamente de este hecho porque habían estado celebrando el fin de año y este día estuvieron durmiendo en la casa, sus manifestaciones no nos crearon convicción. Sin embargo, el hecho de que la identificación de los agentes de la policía local antes analizada sea contradictoria, teniendo además en cuenta, que ninguna de las empleadas de la farmacia pudieron reconocerlo como autor de los hechos, al ser negativas las ruedas de reconocimiento realizadas con el investigado por las mismas (f. 175 y 181) nos lleva a la inexistencia de prueba de cargo suficiente y sin lugar a dudas de la participación de este acusado en los hechos.

Resulta de aplicación al caso enjuiciado el principio de derecho penal de in dubio pro reo el cual cobra virtualidad en los supuestos, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución, lo que, por las razones antes expuestas es lo que acaece en el presente caso, en el que practicada la prueba de cargo anteriormente analizada, existen dudas razonables acerca de la autoría del delito objeto de la acusación ( STS 383/2010, de 5-5 FD Segundo, que ratifica las de 21-5-97 y 9-5-2003). De esta forma, la STS de 17 de Julio de 2002 en que se dice que el in dubio pro reo 'no es un derecho que asista al recurrente sino un instrumento del que se debe valer el Tribunal cuando no alcance la plena convicción sobre la culpabilidad del acusado'.



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

4.1.El Ministerio Fiscal solicitó la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia cualificada -multirreincidencia-, toda vez que de los antecedentes penales reflejados en los hechos probados cumple con las exigencias del art. 22.8 CP , atendida también su temporalidad, en relación con el art. 66.1.5º CP .

Este último precepto, nacido de la reforma por L.O. 11/2003, establece que 'cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'. Su apreciación en el caso presente, caso de accederse a dicha petición comportaría que la pena mínima superior en grado a la pena imponible del art. 242.1 y 2 -tres años y seis meses a cinco años de prisión- sería la de cinco años y un día.

La cualificación fue en su momento precedida de encendida polémica (tomando incluso como referente la doctrina sentada en la STC nº 150/1991, de 4 de julio que abordó la posible inconstitucionalidad de la reincidencia), sobre su alcance y, sobre todo, su ensamblaje con los principios esenciales del Derecho penal (en especial el de culpabilidad por el hecho, como principio estructural básico), abstracción hecha de suscitar numerosas dudas en sede a su compatibilidad con otros ordinales del propio art. 66, singularmente cuando concurre con otras circunstancias modificativas.

Ciertamente su relación con el art. 22.8 CP es relación de género-especie, pues en modo alguno prescinde de la agravante de reincidencia, pero siendo que ésta queda cualificada por la cantidad (se precisan cuando menos tres). Al igual que la figura básica, precisa de un elemento cronológico ('al delinquir') y otro objetivo (la condena ejecutoriamente por, como mínimo, tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza). Su apreciación, a diferencia de aquella, es potestativa por lo que de no hacerse determinará que opere como agravante simple (esto es, no procederá pena superior en grado pero sí de concurrir en solitario, ex art. 66.1.3º, la aplicación de la pena abstracta fijada para el delito pero en su mitad superior).

La valoración judicial queda encuadrada en tomar en consideración pues 'las condenas precedentes' y 'la gravedad del nuevo delito cometido'. Pues bien, es indiscutible la existencia de incluso más de tres condenas, por delitos de la misma naturaleza, a la vista de la hoja histórico penal (f. 268 a 290) detallándose en hechos probados todas ellas. Teniendo en cuenta el número de veces por el que ha sido condenado y las circunstancias concurrentes en el delito aquí juzgado, al actuar con otras tres personas, la intimidación y miedo sufrido por las víctimas, y la importante cuantía sustraída, procede aplicar la pena en su grado superior.

4.2. El Ministerio Fiscal solicita la agravante de disfraz del art. 22.2 CP , la cual no concurre.

Respecto a la circunstancia agravante de disfraz, del artículo 22.2 CP , la jurisprudencia exige tres requisitos para su apreciación: 1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona. 2) Subjetivo: o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades o, en menos ocasiones, para una mayor facilidad. 3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utiliza antes o después de tal momento.

Establece la STS 13-3-2012 que procederá la apreciación de la agravante 'cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés' ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999 ).

Ciertamente la jurisprudencia del TS pone de relieve que la mencionada aptitud para desfigurar la apariencia exterior del sujeto no ha de entenderse en el sentido de que sea necesaria plena eficacia a tal fin, pues si se exigiera que el autor hubiera tenido éxito en su propósito de evitar el reconocimiento de su identidad, esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quien así se comportara ( SS. 2-10-89 y 10-10-96 ). De ahí que puede apreciarse tal circunstancia agravante aun en aquellos casos en los que los testigos han podido observar determinadas facciones o características del sujeto, a pesar de la seria dificultad que representaba el disfraz utilizado.

Sin embargo en este caso, no puede obviarse que el uso de una capucha tapándole hasta la mitad del pelo y una bufanda tapándole la boca, no impide la percepción de los rasgos más importantes de una persona, y por tanto su identificación, tal y como explicaron las dos testigos que lo reconocieron en rueda de reconocimiento, distinguiéndole de los demás que si iban tapados. Dado que dicha circunstancia agravante es personalísima, el hecho de que los demás fueran tapados no se extiende a él. Estimamos que los medios utilizados para ocultarse fueron insuficientes para permitir la aplicación de la circunstancia agravante referida.

4.4. La defensa solicitó la eximente incompleta del art. 21.1 en relación al 20.1 y 2 CP , la cual denegamos toda vez que la prueba practicada no acredita que en el momento de la comisión de los hechos enjuiciados el acusado tuviera afectadas sus facultades intelectiva y volitivas por causa de adicción a sustancias estupefacientes.

La Jurisprudencia de la Sala II del TS exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, -eximentes, atenuantes, o agravantes- deben ser probadas en el juicio oral por quien las solicita, con tanta intensidad como se exige la prueba de los hechos mismos típicos que constituyen el delito. De esta forma la STS 11-10-2011 '....como enseña una antigua y constante doctrina de esta Sala, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén probados como el hecho mismo'. ( SSTS 15-9-98 , 17-9-98 , 2-2-200 , 21-1-2002 , 2.7.2002 , 4-11-2002 y las de 20-5-2003 y 14-4-2010 que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

Conforme a la Jurisprudencia de la Sala II del TS (SSTS 9 de noviembre de 2006 , 26 de julio de 2006 , 1 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2003 ) las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, conforme a los artículos 20.2 y 21.1 del Código Penal , bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica del núm. 6 del mismo artículo 21.

Como señala la STS de 28 de febrero de 2007 'la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva'. Y, respecto a la atenuante del artículo 21.2, 'se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad)'.

Para apreciar la circunstancia como atenuante del artículo 21.2 se exige que el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2, lo reiteran las SSTS de 22 de mayo de 1998 y 5 de junio de 2003 , y que 'se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla' ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 y su correlativa atenuante 21.1, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas'. Y la STS de 28.5.2000 insiste en que 'lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible'.

El acusado, al respecto, manifestó que desde la noche del día 31 llevaba bebiendo alcohol con consumo de cocaína. 'Soy politoxicómano desde los trece años. Tomo de todo: cocaína heroína cannabis alcohol.

Tengo trastorno de la personalidad. Tengo que vivir con alguien para no suicidarme. Tengo epilepsia. Robo para adquirir droga. En el bar me propusieron ganar dinero y no me planteé nada más' La médico-forense Dra. Valle ratificó el único informe existente en la causa, realizado el mismo día de la detención, el cual ratificó (f. 315). De sus declaraciones, a preguntes de la defensa, se acredita que la referencia en el informe a que 'presenta ansiedad' es como reactivo al proceso de detención, no porque tuviera los síntomas de síndrome de abstinencia, porque en este caso lo habría hecho constar, recogiendo sus manifestaciones de que era 'toxicómano'. No fue solicitada por la defensa a lo largo de la fase de instrucción, ni como prueba anticipada la realización de un informe pericial de toxicomanía a partir de la presentación de los documentos que fueron aportados en el juicio en la fase de cuestiones previas. Tampoco se solicitó la aportación por parte del centro penitenciario donde se encuentra ingresado en cumplimiento de una pena por otra causa, que se aportaran aquellos documentos que puedan relacionarlo con el consumo de tóxicos o un hipotético tratamiento de deshabituación en dicho centro.

La prueba testifical no avala las declaraciones del acusado. Ninguna de las dos perjudicadas hizo alusión a que pudiera ir bebido o estar actuando a causa de sustancias estupefacientes. Ni siquiera fueron preguntadas por estos extremos.

De los documentos aportados en el juicio por la defensa no se constata que el día de los hechos el acusado tuviera sus facultades volitivas y cognitivas afectadas. La mayoría de informes médicos no tienen relación alguna con el consumo de tóxicos, sino con enfermedades y lesiones. Los dos únicos informes médicos que aluden a sus antecedentes patológicos con relación al consumo de tóxicos son posteriores a la fecha de los hechos. Se trata de dos informes de Sant Joan de Déu por un ingreso de1-12-2017 y otro de 5-1-2018 en el que se alude en ambos a 'seguimiento psiquiátrico de larga evolución, constan diagnósticos de trastorno antisocial de la personalidad, trastorno por uso de substancias. Historia previa de tentativas autolíticas por venoclisis, sobre ingesta medicamentosa y sobredosis de tóxicos mayoría de carácter impulsivo, Historia de autolesiones desde la infancia en forma de incisiones en las cuatro extremidades y abdomen, con finalidad ansiolítica. Respecto a los tóxicos se alude a un consumo de cocaína intranasal con inicio a los 16 años y consumo de opiáceos intranasal, con inicio en centro penitenciario a los 21 a los 22 años, de manera ocasional, abstinente hace 3 años'.

No se ha presentado tampoco ninguna de las sentencias condenatorias en las que pudiera haberse reconocido algún tipo de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. La ausencia de prueba respecto al consumo en aquella fecha y la forma que dicho consumo podría haberle afectado a sus capacidades volitivas y cognitivas aquel día nos impide acceder a la petición de que se declare la eximente incompleta solicitada ni tampoco la atenuante.

4.4. No concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 solicitada por su defensa. Tras la reforma operada por la LO 5/2010 , 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa' , es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

En línea con la jurisprudencia del TEDH y TC, la Sala II ha indicado que el de dilación indebida es ' un concepto abierto o indeterminado que requiere, e n cada caso, de una específica valoración acerca de si ha existido efectivoretraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo esinjustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración, mayorde lo previsible o tolerable ' ( STS 911/2009, de 16 de septiembre , entre muchas otras).

Según indica la STS 1074/2004, de 18 de octubre , ' Deben considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal; o los debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma '. En cuanto a las circunstancias a valorar, se reproducen en diversas resoluciones, los parámetros asentados por el TEDH y TC. En síntesis: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles.

En el presente caso se constata que desde la fecha de los hechos -2/1/16- la instrucción ha sido ágil y sin dilaciones teniendo en cuenta las diligencias necesarias de investigación practicadas, habiéndose remitido la causa a este órgano de enjuiciamiento el 2-3-2018. Desde que se dictó el auto de apertura del juicio oral en fecha 4-5-2018 el juicio se ha celebrado el 10-1-2019 -a los ocho meses-, sin que el transcurso de estos meses se consideren una dilación indebida al ser un tiempo necesario por razón de estar la agenda de señalamientos llena por otros juicios. No hay ninguna paralización superior a dieciocho meses que es el criterio establecido en el Acuerdo unánime del Pleno no jurisdiccional de la Audiencia de Barcelona celebrado el 12-7-2012 para que pueda concurrir una atenuante de dilaciones indebidas: 'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el art. 21.6 CP , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado'.



QUINTO.- Pena.

Respecto a la pena a imponer el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. En este sentido, el art. 66, regla primera dispone que: 'cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia'.

En el presente caso, procede imponer la pena mínima, por ser la solicitada por el Ministerio Fiscal: cinco años y un día de prisión. Es la mínima en aplicación del art. 66. 1 5º CP -pena superior en grado- (por las razones que hemos expuesto en el fundamento de derecho cuarto 1) en relación a la pena del art. 242. 1 y 2 del Código Penal - de tres años y seis meses a cinco años de prisión-

SEXTO.- Responsabilidad civil De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 , 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil y, en dicho concepto, condenarle a abonar, en concepto de indemnización a Crescencia la suma de 3.603,06 euros por el dinero sustraído y la suma de 14.430 euros por los daños ocasionados en la farmacia, con el interés legalmente establecido.

Las cantidades señaladas no fueron cuestionadas por la defensa. El dinero sustraído -3-603,6 euros- se acredita por la declaración firme y convincente de la perjudicada tal y como consta en el fundamento de derecho tercero de esta resolución. Asimismo la cuantía de los daños ocasionados en la farmacia, así como el valor de la máquina de cobro sustraída, se acreditan mediante el informe de daños obrante en los folios 389 al 394 de las actuaciones, las facturas aportadas por la perjudicada obrantes en los folios 387 al 399 y el informe pericial judicial obrante en el f. 412. Dicho informe no ha sido impugnado por ninguna parte procesal.

SÉPTIMO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal , procede condenar a los acusados al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Hugo como penalmente responsables en concepto de autor de un delito robo con intimidación, con la agravante de multirreincidencia, a la pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales Por vía de responsabilidad civil abonará a Crescencia la suma de 3.603,6 euros por el dinero sustraído y de 14.430 euros por el valor de la máquina de cobro y daños ocasionados.

ABSOLVEMOS a Genaro , del delito de robo con intimidación por el que ha sido acusado en este procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables, dejándose sin efecto las medidas cautelares que se hubiera en su día acordado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de DIEZ DÍAS.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.

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