Sentencia Penal Nº 30/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 398/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: C
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0053997
Procedimiento Abreviado 398/2018
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 701/2017
SENTENCIA Nº 30/2019
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Señorías Ilustrísimas
Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ (ponente)
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
D. JOAQUIN DELGADO MARTIN
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En Madrid, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa referenciada,
seguida por un presunto delito abusos sexuales, siendo encausado D. Juan Alberto , mayor de edad,
nacionalidad bulgara, con NIE nº NUM000 , representado por el Procurador de los Tribunales D. José María
Torrejón Sampedro y defendido por el Letrado D. Víctor Hugo Fernández Olivares, habiendo sido parte el
Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Ángeles Tapiador Beracoechea.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMMA GALLEGO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 9 de marzo de 2018 tuvo entrada en esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid la causa nº 398/2018 procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, Diligencias Previas Proc.

Abreviado 701/2017.



SEGUNDO: Se acordó la celebración del plenario para el pasado día 22 de enero de 2019. En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra D. Juan Alberto , considerándole autor de un delito abuso sexual y solicitando la pena de cuatro años y dos meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento y comunicación con el menor Alexis y dada su corta edad, con sus padres Estefanía y Arcadio del art. 48.2 y 3 por remisión del art. 57.1 en una distancia de 500 metros durante 5 años y el pago de las costas procesales causadas.

La Defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.



TERCERO: En el Juicio Oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes salvo aquéllas que fueron renunciadas por las partes, y tras los informes de las partes, y darse al encausado la oportunidad de tener la última palabra, quedaron los autos conclusos para sentencia.

II. HECHOS PROBADOS Son Hechos probados y así se declara que sobre las 19.00 horas del día 01 de abril de 2017 mientras la denunciante, Estefanía , estaba sentada junto a su perro en un banco del parque DIRECCION000 de Madrid, observando a su hijo Donato . de tres años de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 2013, que estaba jugando con otros niños, se le acercó el acusado, Juan Alberto , nacional de Bulgaria con NIE n° NUM002 , mayor de edad, aproximándosele hasta hacerle sentir incómoda, al tiempo que le decía que a él le gustaban los perros, que él andaba por ahí, por el parque por si algún día quería hablar...

La mujer fue apartándose de él en el propio banco, y cuando el acusado hizo amago, en dos ocasiones, de tocarle el cuerpo extendiendo su mano, la denunciante se movió para impedirlo, aproximándose en ese momento a ella, su hijo menor, para que le atara el casco, ocasión que el acusado aprovechó y extendiendo nuevamente su mano, la dirigió al hueco entre la madre y el niño, tocándole a éste los genitales, por encima de la ropa y sin causarle lesión. La mujer le espetó, gritando para que se alejara y el acusado se marchó del lugar, siendo seguido por el padre del menor y detenido, minutos después, por los agentes que patrullaban en vehículo policial, por las inmediaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 183. 1 y 4 a) Cp , del que es autor el acusado Juan Alberto Tres son los elementos de la acción delictiva ejecutada por el acusado: a) un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual; b) que dicho elemento objetivo o contacto corporal se ha realizado por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, siempre que éstas se imponga a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual -que, en este caso, y atendida la literalidad del precepto, se presume iuris et de iure que no la tiene, un menor de 16 años de edad- ; c) y un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico ' ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro, y que debe abarcar también la circunstancia de ser la víctima un menor de 16 años de edad.

A este respecto, la reciente Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2018 señaló que ' Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.'

SEGUNDO.- En efecto, la concurrencia de los elementos integrantes del delito por el que se condena, ha quedado debidamente justificada en el presente supuesto, en virtud de la apreciación conjunta de la prueba practicada en el acto de enjuiciamiento del acusado del delito contra la indemnidad sexual del menor de la la víctima, Alexis , menor de cuatro años de edad al tiempo de los hechos.

- En relación al elemento objetivo de contacto corporal, el tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, se produjo en efecto, en el día de autos, y así quedó acreditado.

Entre los medios de prueba articulados en el plenario, contó el Tribunal con la declaración -negatoria de los hechos- por parte del acusado, que mantuvo que todo era mentira, y que ni se dirigió ni habló a la mujer- denunciante, ni efectuó ningún tocamiento al menor... admitiendo exclusivamente su presencia en el parque, lugar donde dijo dormir desde hace años.

Fue especialmente relevante el resultado de la prueba testifical emitida por la madre del menor que relató cómo estando en el parque junto a su perro, algo apartada del lugar donde jugaba su hijo junto a otros niños, se le acercó el acusado, aproximándosele de forma tal que le hizo sentirse incómoda...y describiendo también cómo, mientras le habló, hizo amago, en dos ocasiones, de alcanzar a tocarle el cuerpo, actitud que observó el individuo hasta que se produjo la llegada junto a ella del niño menor y el acusado efectuó el tocamiento - elemento objetivo- aprovechando tal ocasión.

Declaración testifical impecable, desde un punto de vista probatorio, apreciada como prueba fundamental de la comisión del tocamiento impúdico que cumple la exigencia objetiva de la conducta típica.

En relación al 'tradicional' elemento subjetivo del tipo penal de abusos sexuales, a saber el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual, y sin perjuicio de que el Tribunal tiene la convicción de que concurría en el acusado, que merodeó primero alrededor de la madre que pudo zafarse de las expresivas maniobras de aquél, lo cierto es que la exigencia de tal propósito queda en el presente caso, desdibujada, en el sentido de la STS 494/2007, de 8 de junio que exige exclusivamente en el autor 'el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta'. Lo que resulta claro en este caso pues -como afirmó en juicio el propio acusado- ' no está loco', y por tanto, fue, plenamente consciente - pues ningún dato se ha acreditado en contra- de que el tocamiento en los genitales a un menor, resulta ser un acto que por su propia naturaleza, claramente atenta a la indemnidad sexual de aquél.

Y en los presentes hechos, y siendo el delito objeto de acusación previsto y penado en el art. 183 apartado 1 y 4 a), un delito de simple actividad ( TS 1484/2001,20-7) se consumó instantáneamente por el acusado por la sola ejecución del elemento objetivo.



TERCERO- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Juan Alberto , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P)

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad y en concreto, las atenuantes interesadas por la defensa, a saber el alcoholismo del acusado y la circunstancia de adolecer la causa de dilaciones indebidas.

En relación a la primera, y pese a haber esgrimido la defensa letrada el tratamiento seguido por el acusado de su dependencia alcohólica, ninguna prueba se articuló no ya sobre la realidad de la adicción o sobre el tratamiento instaurado, sino acerca de la incidencia del padecimiento del supuesto alcoholismo en la ejecución de los hechos. De hecho, el único dato que consta acerca de tales extremos, que en modo alguno corrobora la alegación de la circunstancia atenuante vertida en juicio, aparece al folio 40 de las actuaciones, donde consta el informe médico-forense emitido tras su detención 'in situ' que recoge cómo el acusado ' niega consumo de sustancias de abuso' y que ' consume alcohol de forma ocasional'.

En cuanto a la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas, resultó invocada de manera inadecuada al efecto atenuante pretendido de la responsabilidad ; pues se limitó la defensa letrada a esgrimir tal circunstancia, sin precisar los hitos sugerentes de tal defecto procesal, y resulta, del examen de lo actuado que ni ha sido excesivo el tiempo que ha durado la causa desde que se incoaron las diligencias -abril 2017- hasta el acto de enjuiciamiento -enero 2019- ni han existido paralizaciones en su tramitación que determinen el efecto modificativo y atenuante de la responsabilidad interesado.



QUINTO.- En orden a la individualización de la pena, el delito de abuso sexual producido sobre menor de 16 años tiene señalada una tipificación específica en el art. 183 CP. Además, y conforme a lo dispuesto en los números 1 y 4 a) de dicho precepto, se dispone una pena aplicable en la mitad superior, en todo caso, cuando el menor víctima lo sea de cuatro años; que resulta aplicable al presente supuesto, al contrastarse que la edad del menor no rebasa el umbral de los cuatro años, lo que impone la aplicación de la pena en la mitad superior de la prevista en el art. 183.1 del CP y dado que se fija entre 2 y 6 años de prisión, procede imponer la de cuatro años de prisión. La propia secuencia del acto de abuso, momentánea, su escasa relevancia y la mínima repercusión en la víctima, pues ninguna prueba en contrario se ha traído a juicio, así como las propias circunstancias en que se produjo el tocamiento, cuando el menor estaba en un espacio abierto, junto a sus progenitores, y el hecho mismo de que fue la propia madre la que pudo evitar que el inopinado tocamiento se prolongara, así como la rápida intervención del padre y de la policía actuante que procedió a su inmediata detención, no ofrecen argumento para imponer pena superior a la dicha.

Igualmente procede imponer la pena accesoria del art. 56 de Código penal , de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Y la de prohibición de acercarse a menos de un radio de 500 metros y a comunicarse por cualquier medio con el menor y sus progenitores, por un periodo de cinco años conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal.



SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas por Ley a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Juan Alberto , como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a menos de un radio de 500 metros y de comunicación, por cualquier medio, al menor y respecto de sus progenitores, Estefanía y Arcadio , por un periodo de cinco años.

Así como al pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que deberá ser interpuesto ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia, doy fe.