Sentencia Penal Nº 30/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2739/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0061857
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2739/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid
Procedimiento Abreviado 518/2017
Apelante: D./Dña. Ángel Jesús
Procurador D./Dña. MIGUEL ANGEL TEJEDOR BACHILLER
Letrado D./Dña. JOSE GUERRERO RODRIGUEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 30/2019
Ilmos./as Señores/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM ., el Procedimiento Abreviado núm. 518/2017
procedente del Juzgado de lo Penal núm. 37 de Madrid por un delito de quebrantamiento de condena, siendo
partes en esta alzada, como apelante D. Ángel Jesús , representado por el Sr. Procurador de los Tribunales
D. Miguel Ángel Tejedor Bachiller, y como apelado el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 30 de octubre de 2018 que contiene los siguientes hechos probados: 'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que el acusado, Ángel Jesús , con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales, fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 19 de febrero de 2016, dictada en DUD 60/2016 (Ejecutoria 94/2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles), del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles, como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, a las penas, entre otras, de prohibición de aproximarse a Francisca , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicar con ella, por cualquier medio, durante un año y cuatro meses. El acusado fue requerido para el cumplimiento de dichas penas con los apercibimientos legales correspondientes el mismo día 19 de febrero de 2016, estando en vigor la pena desde el día 19 de febrero de 2016 hasta el día 17 de junio de 2017.

El acusado, a pesar de tener conocimiento de dicha pena de prohibición de aproximación y comunicación con Francisca y notificado y advertido de las responsabilidades inherentes a su incumplimiento, sobre las 10:10 horas del día 17 de abril de 2017, fue sorprendido por agentes de la Policía Local en compañía de Francisca en la CALLE000 de Madrid.

Desde la fecha de los hechos, 17 de abril de 2017, hasta la de celebración del juicio oral, 25 de octubre de 2018, se han producido importantes retrasos en la tramitación del procedimiento que no guardan proporción a la complejidad del mismo (declaración del acusado, de agentes policiales y testimonio de la pena y requerimientos legales) y que no son imputables al acusado. Así, entre otros, transcurrió casi un año desde la recepción de actuaciones en el Juzgado de lo Penal, 4 de octubre de 2017, hasta el Auto de admisión de pruebas de fecha 14 de septiembre de 2018.' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ángel Jesús como autor penalmente responsable de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del mismo texto legal , a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, todo ello con imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Ángel Jesús que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Ángel Jesús se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 37 de Madrid, la núm. 484/2018, en su Procedimiento Abreviado núm. 518/2017, de fecha 30/10/2018 , viniendo a alegar, por vulneración del art. 20.5 C.P ., que la orden de protección infringida se dio entre dos personas indigentes que residían en la calle. Se dijo que su patrocinado, tras esa orden, se marchó desde la ciudad de Móstoles a vivir a la de Madrid, donde no tenía domicilio fijo, además de afirmar que el día 16/04/2017 fue Dª. Francisca la que acudió a Madrid en busca de su patrocinado, al entender que tal orden de alejamiento ya no seguía vigente, según manifestaron los Policías Locales en el acto del plenario. Se afirmó, igualmente, que la testifical de Dª. Francisca fue interesada por esa representación, la cual, fue admitida por el Juzgado, aunque al no poder emplazarla, no se pudo llevar a cabo su práctica, no obstante la solicitud de suspensión del procedimiento que fue interesada por esa misma representación, formulándose al efecto la oportuna protesta. Se mantuvo que la testigo localizó a su patrocinado cuando ya era tarde, y que al sentirse asustada ante la posibilidad de pasar sola la noche, pidió al acusado quedarse en su compañía por tener miedo, lo que igualmente fue refrendado por los Policías Locales.

Se aludió, a mayor abundamiento, que las órdenes de protección tienen por finalidad asegurar la integridad física de la persona protegida, y que del relato de hechos acaecidos se desprendía que Dª. Francisca fue quién acudió al lugar donde se hallaba su patrocinado, debajo del puente de la CALLE000 , a la altura de la Plaza de España, quedándose a dormir junto a él por los indicados motivos. Se consideró que, del propio comportamiento de la persona protegida, al sentir miedo, y no poder volver a la localidad de Móstoles, no tenía sentido que se le negase el auxilio que estaba solicitando, por lo que se interesó se aplicase la eximente de estado de necesidad, dado que el resultado que ambos permaneciesen juntos esa noche fue inocuo, y no hubo para la persona que debía ser amparada por tal orden de protección riesgo alguno, estando los dos en buenas condiciones al momento de ser identificados por la Policía Local. Se entendió que la situación vivida era la menos grave para la persona protegida, y que sólo por este hecho ya debería ser tenido en cuenta para la aplicabilidad del estado de necesidad, dado que el bien ocasionado fue mayor que el daño causado, el cual no existió. Y conforme al concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que se dictase resolución estimando el presente recurso, y procediendo a la libre absolución de su patrocinado.

Por el Ministerio Fiscal, según escrito de fecha 20/11/2018, se aludió a que la Parte Recurrente alegaba la infracción del art. 20.5 CP , por entender que concurría la eximente de estado de necesidad. Se entendió que los motivos alegados no eran de aplicación al presente supuesto, y que debían ser desestimados, dado que la sentencia recurrida era plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpretaba, por lo que debía ser confirmada, con desestimación del recurso contra la misma interpuesto. Se señaló que la declaración de hechos probados reflejaba la convicción fáctica del Juzgador de Primera Instancia, narración realizada sobre la base de una actividad probatoria, presidida por las garantías y principios de la oralidad, publicidad, mediación, y contradicción, estando racionalmente valorada por el Juez en base a los preceptos normativos y a la doctrina legal.

Por el Juzgador de Instancia, tras aludir a la doctrina atinente al delito objeto de acusación, quebrantamiento de condena, y a los requisitos cuya aplicación exige- normativo, objetivo, y subjetivo- se valoró la prueba documental obrante en autos, en cuya virtud constaba que el acusado había sido condenado por sentencia firme de fecha 19/02/2016, dictada en el seno de las DUD núm. 60/2016 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Móstoles , actual Ejecutoria núm. 94/2016 del Juzgado de lo Penal núm.

2 de Móstoles, entre otras, a las penas de prohibición de acercamiento y de comunicación respecto a Dª.

Francisca , por término de un año y cuatro meses, habiendo sido requerido el acusado en fecha 19/02/2016, y estando en vigor las penas impuestas entre los días 19/02/2016 al 17/06/2017; se analizaron seguidamente las manifestaciones del acusado a D. Ángel Jesús en el acto del plenario, entendiendo que las relativas a que tal pena no se encontraba en vigor, además de que había sido su ex pareja la que le solicitó que pasasen la noche juntos dado que ésta tenía miedo, no resultaban creíbles, siendo expuestas, según se expuso, con un evidente ánimo exculpatorio, dado que el acusado conocía la extensión de las penas de alejamiento impuesta, sin que ninguna Autoridad le hubiese comunicado que hubiesen quedado sin efecto, aludiéndose, a mayor abundamiento, a que no debía olvidarse que al mismo acusado le constaban condenas anteriores, susceptibles de ser canceladas, por el mismo delito de quebrantamiento de condena; se valoró igualmente las testificales de los Policías Locales núm. NUM001 y NUM002 , quienes afirmaron que, en un servicio de asistencia social para los indigentes, encontraron al acusado y a la mujer, y que al comprobar su documentación, se constató que el acusado tenía en vigor una orden de alejamiento respecto de esa misma mujer, señalándose por ambos Agentes que el acusado y la mujer les dijeron que pensaban que ya había caducado la orden, y que en el lugar donde se le detuvo era donde habían pernoctado. Se concluyó, de todo ello, que concurría suficiente prueba de cargo practicada con todas las garantías para enervar el derecho de presunción de inocencia que amparaba al acusado, al considerar que no se había puesto en duda la existencia de las penas y que las mismas estaban vigentes al tiempo de los hechos, ni que el acusado conocía el contenido de tales sanciones, así como que había sido apercibido de su incumplimiento, además de haber quedado acreditado que fue detenido por Agentes de la Policía cuando se encontraba junto Dª. Francisca . Se señaló, a la par, que Dª. Francisca no había prestado declaración en sede de instrucción, y que tampoco había podido ser oída en el acto del juicio al encontrarse en ignorado paradero, según se informó por la Dirección General de la Policía, careciendo, en consecuencia, de su relato de lo sucedido, si bien, de las circunstancias de la detención y de lo manifestado por los Agentes, se afirmó que se hallaba voluntariamente en compañía del acusado, lo que, conforme a la doctrina antes expresada, no excluía la punibilidad de la conducta desplegada por éste. En el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida, además de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P ., se consideró que no concurría ni como atenuante, ni como eximente, el estado de necesidad invocado, pues nada se había acreditado al respecto, ya que el propio acusado había reconocido que estuvieron hablando por teléfono y que quedaron para verse y hablaron, sin perjuicio de que con posterioridad durmieron juntos por uno u otro motivo. Se incardinaron los hechos en el delito objeto de acusación, quebrantamiento de condena, previsto y penado, en el art. 468.2 C.P ., imponiéndole las penas antes aludidas, así como el pago de las costas causadas en esa instancia.



SEGUNDO.- Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM ., y art. 117.3 C.E .,), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985 , 23/06/1986 , 13/05/1987 , y 2/07/1990 ).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993 ). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009 ), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.



TERCERO.- Ha de recordarse también que el delito de quebrantamiento tutela un doble bien jurídico, a saber, la protección de la víctima de un presunto delito, objetivo éste perseguido por la resolución judicial que adopta la orden de alejamiento u otra medida cautelar; y el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado en el Capítulo VIII, del Título XX, del Libro II C.P. (STAP Tarragona, Sección 2ª, 7/03/2005 y Vizcaya, Sección 1ª, 15/07/2005).

Los elementos que caracterizan a este tipo delictivo, ya referidos en la sentencia recurrida, son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013, Madrid, Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).

Igualmente la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito también ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). En consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P ., además de este dolo, ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006 , y Jaén 21/03/2006 , y Murcia 23/07/2007 ). Y en este sentido, la doctrina ha excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos (STAP Madrid, Sección 27ª, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, de 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, de 9/11/2009).

Ha de afirmarse, a la par, que la doctrina ( STS 24/02/2009 y 29/01/2009 ) mantiene que 'el cumplimiento de una pena o de una medida impuesta por un Juzgado o Tribunal, como consecuencia de la comisión de un delito público, no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla. Y ello, debido a que, en el momento actual, la Legislación vigente contempla la prohibición de acercamiento y de comunicación como una pena que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el art. 118 C.E '. En efecto, la jurisprudencia (por todas, la STS núm. 126/2011, de 31/01 ) señala que 'la tesis de que la aceptación de la comunicación o la aproximación por parte del cónyuge en cuyo favor se dictó la orden prohibitiva deja sin vigencia la prohibición es equivocada, y en tal sentido el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008 sobre interpretación del art. 468 declaró que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 C.P . La condena, por tanto, subsiste con el alcance y el deber de cumplimiento que tiene la prohibición impuesta y no queda sin efecto, aunque no haya oposición a su incumplimiento por el cónyuge en cuyo favor se dicta'.

En el presente caso las penas que se entienden vulneradas han sido las prohibiciones de aproximación y de comunicación con la víctima, siendo Dª. Francisca , la ex pareja del acusado al momento de los hechos, y en consecuencia, persona determinada en el art. 173.2 C.P .



CUARTO.- Ha de incidirse, también, que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016 ) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos presenciales, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM ., para valorar en conciencia esas pruebas.

Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04 ; STEDH de 22/11/2011 ; STS de 26/01 y 1/02/2012 ). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010 ).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012 , en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM ., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).



QUINTO.- Sentado lo anterior, debe precisarse que la Parte hoy Recurrente basa sus pretensiones en la supuesta vulneración del art. 20.5 C.P ., eximente de estado de necesidad, extremo este introducido en trámite de informe, y no en fase de conclusiones, y que tampoco venia referido en su escrito de defensa de fecha 8/09/2017 (folios 133 y 134), que había sido previamente elevado a definitivas. Sobre este extremo, ha de indicarse que el trámite usado por la Defensa priva de toda contradicción en el debate del acto del plenario al Ministerio Público, siendo esta conducta procesal calificada por la doctrina de fraude de procesal, y que, por tanto, no debería haber surtido efecto alguno, en aplicación del art. 11.2 LOPJ . (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 506/2012, de 16/11), por lo que debió ser rechaza 'ad limine' por el Juzgador. No obstante, y en garantía de la tutela judicial efectiva, y al ser expresamente denegada tal circunstancia en la sentencia objeto de la presente apelación, esta Sala procede a la revisión de este pronunciamiento.

Ha de indicarse, a la par, que el recurso interpuesto, según su literalidad, no ha puesto en duda la concurrencia al caso de autos de la observancia de los requisitos - normativo, objetivo, y subjetivo- que exige el tipo penal objeto de condena, así como que las meras referencias a la omisión de práctica de la testifical de la persona protegida por esa pena - que no orden de protección - vino expresamente determinada por el ignorado paradero de Dª. Francisca , conforme oficio remitido por el Grupo de Informes de la Dirección General de la Policía, de fecha 22/10/2018 (folio 178), aludido por el Juzgador de Instancia en la desestimación de la suspensión pretendida por tal extremo instada por el Sr. Letrado de la Defensa.

Debe, igualmente, recordarse, centrándonos ya en el objeto del debate sometido a esta alzada, que el elemento esencial que preside el estado de necesidad, según doctrina reiterada, radica, tanto en su versión de eximente completa como incompleta, en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, de modo que, si el mal causado es menor que el que se trata de evitar estamos ante una causa de justificación, y si hay paridad entre ambos bienes jurídicos tutelados, estaremos ante una causa de inculpabilidad. Supuesta aquella situación de necesidad, como elemento esencial, el mal que amenaza ha de ser, conforme reiterada jurisprudencia: 1.- actual o inminente, en paralelismo claro con la legítima defensa, también inserta en la genérica necesidad; 2.- grave, pues si se permite que el mal que se infringe pueda ser igual al que se amaga, es lógico que el primero sea grave; 3.- que sea injusto o ilegitimo; y 4.- y respecto del acto necesitado, además de ser inevitable, ha de ser proporcionado, dado que la importancia de este requisito determina que su ausencia pueda dar lugar que el exceso pueda transformar la eximente en incompleta, que se producirá cuando se cause un mal más grave del indispensable para la custodia del propio bien ( STS núm. 785/1997, de 29/05 , y núm. 1208/1998, de 19/10 ).

El Magistrado de Instancia, como antes se ha expuesto, excluyó el pretendido estado de necesidad, en cualesquiera de sus formas, al afirmar la inexistencia de prueba alguna que justificase esa supuesta necesidad en la que podría hallarse Dª. Francisca , por pasar la noche en la Ciudad de Madrid, atendiendo a que el acusado había mantenido con carácter previo una conversación telefónica con aquella persona protegida - una semana antes, según manifestó D. Ángel Jesús en el plenario- quedando entre ellos posteriormente, y pasando la noche juntos, por uno u otro motivo. Tal razonamiento, a criterio de este Tribunal ad quem, es razonable y se encuentra debidamente razonado, pues más allá de las meras alegaciones exculpatorias del propio Recurrente, quien, según su hoja histórico penal, contaba con tres condenas previas por delito de quebrantamiento de medida cautelar/condena, aunque éstas fuesen susceptibles de cancelación (folios 34 a 41), tal extremo no viene debidamente acreditado por las testificales de los Agentes actuantes, dado que éstos no ratificaron tales manifestaciones en el plenario, al no ser preguntados sobre esa circunstancia, y por tanto, sin afirmarse por ninguno de ellos que se les pusiera en su conocimiento la existencia de temor alguno en la expresada Dª. Francisca .

Señalar, además, según la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM003 de la Comisaría de Centro, de fecha 17/04/2017, que la intervención policial fue debida a una queja vecinal por actos insalubres de indigentes que pernoctaban en la CALLE000 núm. NUM004 de Madrid, siendo hallada tal persona protegida, junto al acusado y a otro varón más- no identificado- y que Francisca , al ser reconocida como persona afectada por violencia de género, declinó cualquier asistencia que le fue ofrecida (folios 3 y 4), lo que fue ratificado expresamente por el Policía núm. NUM002 .

Indicar, igualmente, que en modo alguno puede sostenerse que el hecho de pasar la noche en Madrid, por una persona que carece de residencia en la Capital, aunque ésta puede ser considerada como una indigente, entendido tal término, según el DRAE, como 'la persona falta de medios para alimentarse, vestirse, etc.', conlleve, per se, la existencia de un mal actual o inminente, grave, injusto o ilegítimo, e inevitable, según la doctrina antes referida, y más aún hallándose a disposición de la persona protegida por esas penas los correspondientes servicios sociales. Igualmente, también pudieron ser avisados por el propio acusado - quien en el ejercicio del derecho a la última palabra se identificó como Teniente del Ejército Español con más de 20 años de servicio - de haber concurrido un mal de esas características, que no consta debidamente probado, y sin necesidad, además, de reiterar la falta de credibilidad de esa prueba personal apreciada por el Juzgador a quo en el propio acusado en relación a esa supuesta situación de necesidad.

Referir, a la par, que existían otros servicios- SAMUR SOCIAL, según se indicó por los Agentes- al alcance de toda persona para, en su caso, poder solicitar ese auxilio, y sin que ello conllevase la necesidad de vulnerar una disposición judicial, plenamente conocida por el hoy Recurrente, que le prohibía aproximarse y comunicarse con su ex pareja sentimental, y todo ello recordando la doctrina que afirma que corresponde a la Defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad - eximente, completa o incompleta, y/o atenuante - ( STS de 3/11/2003 , 2/10/2003 y 15/11/2001 ).

En consecuencia, no es factible entender que en el actuar de D. Ángel Jesús concurriesen los requisitos que la doctrina exige para la admisión de esta eximente, antes referidos.



SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art.

240 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Ángel Jesús , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 30 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 37 de Madrid , en su causa de Procedimiento Abreviado núm. 518/2017; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.