Sentencia Penal Nº 30/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 7/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00030/2019
-
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 2
Modelo: 213100
N.I.G.: 37274 43 2 2016 0001503
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000007 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 2 de SALAMANCA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000202 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Apolonia , Jesús María
Procurador/a: D/Dª MARIA ANGELA GONZALEZ MATEOS, MARIA ANGELA GONZALEZ MATEOS
Abogado/a: D/Dª RUTH LUQUE TABERNERO, RUTH LUQUE TABERNERO
Recurrido: Juan Enrique , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA DE LOS ANGELES VAZQUEZ LUCENA,
Abogado/a: D/Dª IRENE DE PORRES MARTINEZ,
SENTENCIA NÚMERO 30/19
ILMO. SR. PRESIDENTE
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA Mª del CARMEN BORJABAD GARCÍA
En la ciudad de Salamanca, a trece de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento
Abreviado núm. 202/2018, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas

núm. 489/2016, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, sobre DELITO DE ESTAFA.
Rollo de apelación núm. 7/2019. - contra:
Juan Enrique , con D.N.I. nº NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Mª de los Ángeles
Vázquez Lucena y defendido por la Letrada Sra. Irene de Porres Martínez.
Han sido partes en este recurso, como apelante: Apolonia y Jesús María , representados por la
Procuradora Sra. Mª Ángela González Mateos y asistidos por la Letrada Sra. Ruth Luque Tabernero; y como
apelados: 1) Juan Enrique , con la representación y asistencia letrada ya referenciadas; 2) el Mº FISCAL
en ejercicio de la acción pública; siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 de octubre de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Absuelvo al acusado Juan Enrique del delito de Estafa de los artículos 248 , 249 y 251.3 del C. Penal que se le venía imputando, declarando de oficio las costas causadas.

Con reserva de acciones civiles a la acusación particular.'

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. Mª Ángela González Mateos, actuando en nombre y representación de Apolonia y Jesús María , quien solicitó que, con estimación del recurso interpuesto, fuera revocada la sentencia de instancia, dictándose otra por la que se condene a Juan Enrique como autor de un delito de estafa a la pena de tres años de prisión, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Apolonia y Jesús María en la cantidad de 10.000 euros en concepto de daño emergente y 1.500 euros más en concepto de daño moral, e intereses legales desde la entrega de referidas cantidades.

Por su parte, tanto por la Procuradora Sra. Mª de los Ángeles Vázquez Lucena, actuando en nombre y representación de Juan Enrique , como por el Mº FISCAL se impugnó dicho recurso de apelación interpuesto, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias, se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. Habiendo sido solicitada por el apelante la celebración de vista y repetición de la prueba practicada en la primera instancia, la misma fue desestimada por Auto de fecha 13 de mayo de 2019, señalándose el día 5 de junio como fecha para su deliberación y fallo, y se pusieron las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, quedando los autos dispuestos para dictar resolución.



CUARTO.- Con fecha 15 de mayo de 2019, le fue reconocida licencia por enfermedad a la Ilma. Sra.

Magistrada doña Mª Luisa Marro Rodríguez, miembro de la Sala encargada de deliberar y resolver el presente rollo de apelación.

HECHOS PROBADOS Se acepta en lo sustancial la declaración de hechos probados recogida .

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante fundamentó su recurso en la nulidad de actuaciones por no haberse hecho constar las preguntas de la acusación que no quiso contestar el acusado, así como en el error en la valoración de la prueba, pues de las pruebas practicadas en juicio se desprende que el acusado no tenía intención de realizar la obra, sino sólo intención de recoger el dinero y hacer un paripé para evitar el ilícito penal, de modo que tenía pensado no ejecutar la obra aunque al principio empezara cumpliendo, para luego hacer el pedido grande y manifestar que no tiene recursos para abonarlo. De manera que existe también error de derecho ya que concurren según lo dicho los requisitos del delito de estafa.

El Ministerio Fiscal y la parte denunciada se opusieron a dicho recurso.



SEGUNDO.- De acuerdo a reiterada jurisprudencia de esta Sala, expuesta en la sentencia núm.

237/2018, de 25 de mayo , 'el quebrantamiento de forma por denegación de prueba exige unos requisitos necesarios para la estimación y, consecuente, nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar las observancias de los requisitos procesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectiva indefensión. Así hemos declarado que el quebrantamiento de forma requiere: a) Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. El proceso penal aparece conformado por requisitos que obedecen al proceso debido y que deben ser observados por las partes, entre otras razones para evitar una efectiva lesión.

b) El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

c) Su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ).

Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo, al tiempo de decidir la admisión del medio puede devenir innecesario por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista- lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

d) La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporcional.

e) Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio.

Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001 de 10 de diciembre y STS nº 976/2002 de 24 de mayo ).

f) Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

En la STS nº 1023/2013, de 18 de diciembre , también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia - STS nº 910/2012 de 22 de noviembre - han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

El fundamento de la exigencia no es otro que el de dar oportunidad a la sala de enjuiciar de replantearse su inicial decisión poniendo de manifiesto la entidad de la denegación y la indefensión que se produce. Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

g) En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de junio del 2011 , también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

h) Y, añadíamos en esa misma sentencia, como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible.' Pues bien, ninguno de esos requisitos concurren en el presente caso, en el que la parte apelante se limita en el primero de sus motivos de apelación a alegar la existencia de la nulidad de actuaciones porque el acusado no quiso responder a las preguntas de la acusación, se intentaron consignar las mismas y no se permitió por el juzgador, dicho lo cual, sin argumentación alguna, a continuación simplemente se limita a transcribir las preguntas que se le iban a realizar al acusado.

Ahora bien, a diferencia del proceso civil, en el proceso penal el tribunal carece de la facultad legal de declarar confeso al acusado por la no comparecencia del mismo, o ante el silencio que éste guarde a las preguntas que se le hagan. Lo contrario, reconocer al acusado el derecho a guardar silencio a las preguntas que se le hagan y a la vez conceder al tribunal la facultad de considerarle confeso por razón de dicho silencio, vaciaría de contenido tal derecho del acusado, el de guardar silencio a las preguntas que se le hagan, cuando dicho derecho se le reconoce con el rango del derecho fundamental. De modo que, a la postre, se quebrantaría su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Del mismo modo, a diferencia de la prueba testifical, donde el testigo, como regla general, tiene, no derecho, sino obligación de contestar a las preguntas que se le formulen, a diferencia de ello, decimos, el acusado tiene derecho a no contestar a las preguntas que se le formulen y a guardar silencio.

De esta suerte, sea cual sea el contenido de las preguntas, lo cierto es que dicho acusado tenía derecho a guardar silencio y a no contestar a las mismas. Derecho que manifestó claramente en la vista oral. Por lo que hacer constar tales preguntas tan sólo habría supuesto la pérdida de un tiempo necesario para la celebración del juicio oral, sin ningún efecto defensivo ni ninguna indefensión para las partes, pues tal intento de preguntar fue precedido por una manifestación clara del ejercicio del derecho a no contestar y, por lo tanto, la respuesta a las mismas era y habría sido el silencio.

No manifestó el acusado que contestaría a algunas preguntas y a otras no, ni tampoco reflejó ninguna duda en el ejercicio de su derecho a guardar silencio, por lo que la prueba que se dice denegada, hacer constar las preguntas que se le iban a hacer al acusado, carece de uno de sus requisitos esenciales, la necesidad, esto es, que su práctica sea necesaria. Requisito con el que, como vimos, se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ). Este requisito no puede cumplirse en el caso, puesto que por muy instrumentales que sean las preguntas que se pretenden hacer al acusado, éste tiene derecho a no contestar a ninguna de ellas y a guardar silencio, de modo que basta con que el acusado manifieste de manera terminante e indubitada, como así fue, que se acoge a tal derecho, para que la prueba devenga en absolutamente innecesaria. Por lo que la denegación de que se hagan constar las preguntas que se pretenden hacer por la acusación al acusado reduce a cero, es decir, al silencio, el contenido de dicho medio de prueba, el interrogatorio del acusado por parte de la acusación, y de la falta de dicho contenido cero, es decir, de dicho silencio, no puede derivarse la privación de ningún medio de prueba necesario. De modo que no puede causarse ninguna indefensión por haberse producido el silencio del acusado, ya que el mismo responde a un derecho fundamental reconocido por la ley el acusado, como consecuencia del especial estatuto que al mismo se le reconoce en el proceso penal. El cual, concebido como instrumento para el ejercicio del 'ius puniendi' debe estar revestido ineludiblemente de una serie de garantías, recogidas en el art. 24 de nuestra Constitución , una de las cuales es ese derecho del acusado a guardar silencio a las preguntas que se le hagan. Tal derecho en el presente caso le fue reconocido al acusado, por lo que no puede hablarse de ninguna ilegalidad, ni de ninguna indefensión por contravención de dicho artículo 24 CE , sino simplemente del respeto y cumplimiento de tal precepto de nuestra Ley Fundamenal.



TERCERO.- Por lo que se refiere ya al error en la valoración de las pruebas, y al error de derecho derivado del anterior por no haber condenado por un delito de estafa, es preciso indicar inmediatamente que nuestro Tribunal Supremo Sala 2ª, entre otras muchas, en su sentencia de 22-3-2012, nº 219/2012, rec. 10034/2012 . Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido, declaró que: 'como recuerda la reciente sentencia de esta Sala 97/2012 de 24 de febrero , el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables.

Es decir, que de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.' Y como reitera la STS, Penal sección 1 del 06 de abril de 2017 ROJ: STS 1190/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1190 , Sentencia: 255/2017 -.Recurso: 10645/2016 . Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA, 'se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio ).' Como es sabido, además, el tercer párrafo del apartado 2, del art. 790 LECr, añadido por el art.

único . 7 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre . Ref. BOE-A-2015-1072, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, según establece la disposición final 4 de la citada ley , señala que: 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Pues bien, nada de ello ocurre en el presente caso, puesto que no se ha justificado en absoluto la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia apelada, ni tampoco el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas. Sino que por el contrario, la sentencia apelada respeta por completo las reglas de la sana crítica, del racional criterio humano o máximas de experiencia en la valoración de las pruebas practicadas cuando señala que es un hecho no controvertido que las partes firmaron un contrato de ejecución de obra, unido a los folios 11 a 14, con fecha de 22 de diciembre 2015, para la reforma de la vivienda sita en la CALLE000 NUM001 , NUM002 ha de esta ciudad, contrato en el que fijaron un precio, así como unos plazos para el pago de la obra contratada conforme avanzase la misma. Asimismo, consta también acreditado de forma incontrovertida que el acusado solicitó licencia de obra con fecha de cuatro de febrero, con pago de las tasas correspondientes, y que las obras se iniciaron el 8 de febrero 2016, con demolición de tabiques, levantamiento de suelo, retirada de puertas, etc... De modo que la controversia que surge no es otra que determinar si el acusado tuvo o no tuvo desde siempre intención de llevar a cabo la obra, pues los trabajadores no estaban dados de alta en la seguridad social y a los cuatro días se negaron a continuar la obra, y además el acusado presentó un incremento de obra con el que no estuvo conforme la acusación y rescindieron el contrato. A lo que se opone el acusado que insiste en que había contratado a los empleados para toda la obra, que tenía posibilidades de subcontratar, que había contratado el aparejador y que los trabajos iniciaron, si bien se encontraron con vicios o defectos que había que corregir en la vivienda, lo que suponía un incremento en el presupuesto de la obra a lo que se opuso la acusación.

Ciertamente, como con total acierto se ha dicho en la sentencia apelada la distinción entre el delito de estafa en los contratos criminalizados y la simple contratación civil con vicios como el dolo, es una distinción compleja que exige tener en cuenta las circunstancias de cada caso. En este sentido declara la STS Sala 2ª, de 27-7-2010, nº 746/2010, rec. 2664/2009 . Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo 'la diferencia entre un puro incumplimiento civil contractual incluso doloso pero atípico penalmente y un delito de estafa en que la defraudación radica en la puesta en escena, creíble pero engañosa, de un negocio jurídico bilateral que opera como pura apariencia para provocar a través del error causado un desplazamiento patrimonial, está precisamente en el dolo defraudatorio antecedente. Esta Sala ha dicho reiteradamente que cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio - insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador.' Y en otro lugar el TS Sala 2ª, S 16-7-2010, nº 729/2010, rec. 508/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, dice, 'debemos recordar cómo esta Sala, SSTS. 1469/2000 de 29.9 , 1362/2003 de 22.10 , 564/2007 de 25.6 , 672/2009 de 25.6 , 977/2009 de 22.10 , tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.' En igual sentido, la sentencia de la Audiencia provincial de Salamanca num. 75/10 de catorce de octubre de dos mil diez declara que: 'especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados'. En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De esta manera, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en 'una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil ), mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento' ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple 'ex post' de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil ) Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuándo nos hallamos ante un ilícito civil y cuándo ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'.

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un contrato o negocio jurídico criminalizado constitutivo de estafa.

Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, pero su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal.

Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el ánimo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador (En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 ).

Tal afirmación es en principio cierta pero, a entender de la Sala, la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño (que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil ) sea 'bastante' y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello (que evidencia ya 'prima facie' que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar 'nunc et semper' al intérprete, respuestas generales, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa, pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermenéuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de 'última ratio' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante' materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición: a) Que, en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa, sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado', esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una 'manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri', el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primarios, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última (es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ), resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual 'el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos'.

El problema consiste, por consiguiente, en despejar si estamos ante un incumplimiento contractual, incluso doloso y reiterado, de contratos celebrados sin intención defraudatoria antecedente, o ante una pura escenificación engañosa mediante un contrato criminalizado en el ámbito de una verdadera estafa.



CUARTO.- Pues bien, en el caso de autos no podemos considerar que se haya acreditado una maquinación fraudulenta seria y grave del acusado para provocar engaño bastante en el perjudicado que le indujese a llevar a cabo el desplazamiento patrimonial objeto de juicio, la celebración de un contrato de ejecución de obra y el pago de parte del precio del mismo, por mucho que la acusación insista en su recurso de apelación en la existencia de esa maquinación fraudulenta en el caso de autos, que compara al 'timo del Nazareno', toda vez que lo acreditado en autos es que el acusado tenía voluntad ejecución de la obra -de ahí que solicitó y obtuvo licencia de obras, memoria descriptiva de los trabajos a realizar, presupuesto realizado por el aparejador don Ezequias , al que contrató expresamente el acusado para la dirección de la obra, contratación de obreros, inicio de la obra, con demolición de tabiques, levantamiento de suelo, retirada de puertas, etc...- Además, en ningún momento los obreros recibieron orden del acusado de paralizar la obra, sino que éstos decidieron por su cuenta dejar de trabajar porque observaron discrepancias entre la dueña de la obra y el acusado y temieron por tanto por el cobro de su salario. A día de hoy, el acusado no adeuda ninguna cantidad a los obreros, ni al aparejador, ni a la empresa de contenedores contratada para la ejecución de la obra. El acusado también contrató los servicios de los trabajos de electricidad y fontanería, para cuyo pago el acusado entregó 4200 € para la compra de material, que le fue devuelto al acusado al paralizarse la obra.

Si de ese comportamiento constatado del acusado queremos deducir que estamos ante una especie de 'timo del Nazareno', que implicó la realización por el acusado de una maquinación fraudulenta seria y grave susceptible de ser juzgada en el campo penal, estaríamos en realidad dando un salto en el vacío, puesto que no hay pruebas en autos para ello, ni de los actos externos y manifestados del acusado se puede deducir que el mismo encerrase un tal dolo tan serio y grave, entendido como seria y grave maquinación fraudulenta. Se contrataron los trabajadores, albañiles que iniciaron las obras de demolición, se contrató al aparejador director de la obra, se subcontrataron los servicios de electricidad y fontanería, para la compra de cuyo material se adelantaron 4200 €, y se paralizaron las obras no por orden del acusado ni del otro administrador mancomunado de la empresa, sino por estar en total desacuerdo la propiedad con la ampliación del presupuesto realizado por la demasía de la obra no prevista en el presupuesto y memoria inicial. Tal situación de conflicto no derivaba de una actitud unilateral del acusado, sino de la discrepancia bilateral entre propiedad y constructora sobre la ampliación proporcionada o desproporcionada del presupuesto por la demasía de la obra. Asimismo, tal desacuerdo bilateral fue lo que provocó la efectiva paralización de los trabajadores que alegaron haber descubierto que no estaban dados de alta en la seguridad social, cuando lo habían pactado de forma verbal, así como que el salario se les entregase en mano.

De esta suerte no cabe sino concluir que valorar el precio de la obra realmente ejecutada, la responsabilidad del constructor en el incumplimiento del contrato de obra celebrado, así como la devolución en su caso de la parte del precio cobrado en exceso con respeto a la obra ejecutada, y los correspondientes daños y perjuicios constituye una cuestión de naturaleza netamente civil, ajena al campo del derecho penal en el que nos encontramos. Pues de los comportamientos exteriorizados de las partes no puede deducirse que el contrato se celebrara gracias a la maquinación fraudulenta grave y sería escenificada por el acusado que dejó de cumplir el contrato porque esa fue su intención desde siempre. Podríamos entender que tal maquinación se hubiese producido si el acusado da inicio a la ejecución de la obra y exterioriza tal ejecución al contratar a los trabajadores y realizar trabajos como los de demolición de tabiques, etc, contratar al director de la obra, subcontratar servicios de electricidad, etc. y después sin ningún motivo, desapareciese el acusado y la obra dejase de ejecutarse. Pero no es eso lo aquí sucedido. Lo aquí sucedido fue que el acusado exteriorizó esos actos de ejecución y de cumplimiento del contrato de ejecución de obra, así como que después ésta se paralizó, no por una decisión unilateral del acusado, sino por la importante discrepancia surgida entre éste y la propiedad respecto a la ampliación del presupuesto inicialmente realizado por la demasía de la obra no incluida en el presupuesto ni en la memoria inicial, ya que dicho acusado consideraba que esa ampliación del presupuesto era proporcional y ajustada a la demasía de la obra aparecida por los vicios y defectos surgidos, mientras que la sociedad entendía que tal demasía de la obra era desproporcionada y abusiva. Fue, pues, esa discrepancia bilateral, entre ambas partes, la que paralizó la obra y no ninguna 'espantada' del acusado, sin motivo alguno.

Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación.



QUINTO.- Por aplicación de los artículos 239 y 240 LECr ., no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe.



SEXTO.- Los arts. 196 y ss. de la L.O.P.J ., así como las normas internas de reparto de esta Audiencia Provincial regulan el régimen de formación de Salas y sustitución de Magistrados. Así, para completar la Sala encargada de deliberación y fallo del presente rollo de apelación, procedía la sustitución de la Ilma. Sra. doña María Luisa Marro Rodríguez por la Ilma. Sra. Magistrada doña Mª del CARMEN BORJABAD GARCÍA.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Mª Ángela González Mateos, actuando en nombre y representación de Apolonia y Jesús María , contra la sentencia de 11 de octubre de 2018, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca , en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 202/2018 que en el mismo se siguen, y de los que dimana el presente rollo de apelación y, en consecuencia, confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos, todo ello con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Para completar la formación de la Sala encargada de deliberación y fallo del presente rollo de apelación, se sustituye a la Ilma. Sra. doña María Luisa Marro Rodríguez por la Ilma. Sra. Magistrada doña Mª del CARMEN BORJABAD GARCÍA.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, en los términos establecidos en el art. 792.4 de la L.E.Crim. en relación con el 847 y 849.1 del mismo texto legal , de conformidad con la interpretación que da el T.S. a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la Ley 41/15 de 5 de octubre, de modificación de la L.E.Cr. y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de proceder Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.