Sentencia Penal Nº 30/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 65/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 6ª Sekzioa
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta
Tfno.: 94-4016667
Fax: 94-4016995
Rollo Penal Abreviado/Penaleko Erroilua laburtua: 65/2018
NIG PV/IZO EAE: 48.04.1-17/016905
Procedimiento Origen/Jatorriko prozedura: Abreviado 1287/2017
Juzgado Instructor/Instruzioko Epaitegia: 6 Bilbao
Contra/Noren aurka: Alonso
Procurador/a/Prokuradorea.: Vérónica Blanco Cuende
Abogado/a/Abokatua: Josu Arteta Pujana
SENTENCIA Nº: 30/2019
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE D. Ángel GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADO D. Alberto DE FRANCISCO LÓPEZ
En la Villa de Bilbao, a diez de abril de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa
65/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 1287/2017 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, en la
que figura como acusado Alonso , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por
la Procuradora Sra. Blanco Cuende y defendido por el Letrado Sr. Arteta Pujana, compareciendo como parte
acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 6 el Procedimiento Abreviado 1287/17, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 9 de abril de 2019, se ha celebrado el juicio oral.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Alonso , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368. 1 y 2 , 374 y 377 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 10 euros, con la responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación d libertad, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia aprehendida.

Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 CP , se solicita que la pena de prisión se sustituya por la expulsión del territorio nacional.



TERCERO .- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

HECHOS PROBADOS Sobre las 17:40 horas del día 31 de octubre de 2017, el acusado Alonso , mayor de edad y natural de Angola, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, en situación irregular en su estancia en territorio nacional, cuando se encontraba en la plaza Doctor Fleming de Bilbao, entregó a Casiano , a cambio de cierta cantidad de dinero, un envoltorio conteniendo un total de 0,144 gramos de cocaína, con un 80,8% de riqueza.

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 59,09 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO .- Según establece, por ejemplo, la STC 185/2014, de 6 de noviembre : ' La doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre y 133/1995, de 25 de septiembre ) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás 'la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada' ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2).

El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; y 145/2005 , FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad 'que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria' ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2) '.

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS 850/2016, de 10 de noviembre , ' En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada'.



SEGUNDO .- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

La declaración testifical del agente núm. NUM000 en el juicio oral, corroborando de forma sustancialmente coincidente lo ya manifestado en la correspondiente comparecencia en el atestado, constituye un elemento de prueba rotundo. Se encontraba junto a su compañero, el NUM001 , patrullando de paisano en labores de Seguridad Ciudadana en las inmediaciones de la plaza Doctor Fleming de Bilbao cuando vieron un contacto, una conversación conversación entre un varón de raza negra y otro de raza blanca. El varón de raza negra entregó un envoltorio de color blanco que llevaba en la mano recibiendo dinero en papel del otro.

El agente señala que después de participar en este presunto intercambio el presunto vendedor se introdujo en un establecimiento, una tienda de golosinas, y al poco tiempo salió y le interceptaron los agentes de uniforme, a quienes les indicó que era quien había participado en la transacción.

Como es usual en este tipo de intervenciones, la visualización por parte de los agentes en situación de vigilancia dio pie a la detención del vendedor e interceptación del comprador por otras patrullas a las que se pone en conocimiento de los hechos. En concreto, de la intercepción del comprador se ocuparon los agentes NUM002 y NUM003 , afirmando este último en el juicio oral que les pasaron la descripción del presunto vendedor y que lo vieron los integrantes de la patrulla de paisano les confirmaron que se trataba de él, que manifestó que venía de hablar con su abogado y que no tenía nada de dinero.

De la interceptación del presunto comprador se encargaron los agentes con núm. profesional NUM004 y NUM005 , que señalan coincidentemente en el juicio oral cómo le ocuparon el envoltorio reseñado en el apartado de hechos de esta resolución. Igualmente los agentes les confirmaron con un gesto que se trataba de él.

Las declaraciones de estos agentes en el juicio oral ofrecen a esta Sala la suficiente y necesaria credibilidad, al haberse apreciado en su emisión firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí y con otras intervenciones anteriores en el procedimiento como de incredibilidad subjetiva en quienes los han vertido en el juicio oral, para llegar finalmente a la conclusión de la participación del acusado en los hechos que se le imputan, hechos confirmados con la ocupación de la sustancia transmitida en poder de la persona identificada como la compradora.

Como decimos, se trata de una prueba incontestable, a la que no puede oponerse la pura y simple negativa del acusado a admitir su participación en los hechos.

Es irrelevante que, como se dice por la defensa, el comprador negara haber adquirido la droga de manos del acusado. No es necesario tener en cuenta el compromiso de su imparcialidad que pudiera derivar de su relación con aquél que admite. De ordinario, el testimonio de quienes son identificados como compradores, poco o nada aporta en relación con el esclarecimiento de lo sucedido. En primer lugar, resulta notorio y perfectamente comprensible que a la vuelta de cierto tiempo les resulte imposible concretar si la persona que un día concreto de los muchos en que hicieron lo mismo les vendió la sustancia es precisamente quien comparece como acusado. En segundo lugar, constituye igualmente una circunstancia constatable la reticencia de un consumidor a delatar a un supuesto traficante ante el temor a dejar de percibir el suministro de la cantidad de droga que precise o a verse involucrado en cualesquiera problemas. En modo alguno puede considerarse que esta declaración sea susceptible de empañar el sólido testimonio de los agentes actuantes.

En segundo lugar, tampoco resulta una circunstancia a atender el hecho de que el acusado no se le ocupara dinero. Los agentes dan una explicación plausible en relación con esta circunstancia, explicación que la Sala ha tenido ocasión de acoger en otros procedimientos, cual es que el acusado pudo perfectamente actuar como 'recadista' o enviado por una tercera persona a quien habría entregado el fruto de la transacción, concretamente en el interior del establecimiento donde le perdieron de vista por unos instantes.

En conclusión, la prueba practicada es rotunda y lleva a la afirmación de la participación del acusado en los hechos que se le imputan.



TERCERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 , 374 y 377 CP . Es autor penalmente responsable ( artículo 28.1 CP ) el acusado Alonso .

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco la catalogación de la cocaína entre las drogas que causan grave daño a la salud, conforme a numerosa jurisprudencia incólume cuya cita en este momento resulta ociosa.

Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico. Así, son referenciadas en la lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975. Por su parte, el tráfico de la cocaína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/90, de 20 de diciembre, del Medicamento . El artículo 368 CP , por fin, es consecuencia del obligado cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1 del citado Convenio Único .

La Sala entiende pertinente la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que se solicita ya en la calificación del Ministerio Fiscal. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho aplicación de este precepto en supuestos similares o que incluso presentaban notas de antijuricidad material mucho más acusadas que el presente. Pueden citarse, entre las más recientes, las SSTS 398/2011, de 17 de mayo , 371/2011, de 13 de mayo y 319/2011, de 15 de abril .

Se trata de un acto de intercambio aislado y falta la constancia de la dedicación del acusado a esta actividad con un carácter de permanencia, no habiéndosele ocupado ninguna otra sustancia en su poder y pudiendo ser calificada su conducta como el último peldaño en la cadena de distribución. La cantidad de droga, además, se encuentra muy próxima a la que jurisprudencialmente se ha entendido afectada por el denominado principio de insignificancia. La apreciación de esta figura atenuada, por lo demás, vendría exigida por la aplicación del principio acusatorio.



CUARTO .- Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66 y concordantes del Código Penal , se impone la pena privativa de libertad en su duración mínima de dieciocho meses de prisión.

Se acoge la cuantía de la multa solicitada por el Ministerio Fiscal por encontrarse dentro de los límites que establece el Código Penal, con establecimiento de un solo día de responsabilidad personal por impago en atención a lo reducido del importe.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma.



QUINTO .- No procede la expulsión con arreglo al artículo 89 CP que solicita el Ministerio Fiscal. La defensa ha aportado documentación de la que se infiere que los padres del acusado adquirieron una vivienda en la que el acusado consta empadronado desde el año 2007. Consta también el dato de la residencia del acusado desde el año 1991 y se da la circunstancia de la aportación de fotocopia de DNI de los padres ya con la nacionalidad española. En atención a todos estos datos se considera suficientemente acreditado el arraigo.



SEXTO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alonso , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DIECIOCHO MESES , con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ EUROS , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

No ha lugar a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional .

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter LECrim .).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por Abogado/a y Procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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