Sentencia Penal Nº 30/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 31/2020 de 03 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00030/2020
-
C/ SAN TORCUATO, 7.
Teléfono: 980559435 980559411
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JNS
Modelo: 213100
N.I.G.: 49275 41 2 2017 0000901
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000031 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZAMORA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000443 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Enrique , Eugenio
Procurador/a: D/Dª JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ, MERCEDES GONZALEZ MORILLO
Abogado/a: D/Dª JUAN LUIS PEREZ-MAILLO PEREZ, MIGUEL PIORNO BRIOSO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
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Presidente Ilmo. Sr.
D. JESÚS PÉREZ SERNA
Magistradas Ilmos. Sres.
Doña ANA DESCALZO PINO
Doña CARMEN PAZOS MONCADA
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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. Jesús Pérez Serna, Presidente, Doña Ana Descalzo
Pino y Doña Carmen Pazos Moncada, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 30
En Zamora a 3 de septiembre de 2020.
En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del
Procedimiento Abreviado número 443/2019, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el
acusado Enrique , representado por el Procurador Sr. Gago Rodríguez y asistido del Letrado Sr. Pérez-Maíllo
Pérez, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido
ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Pazos Moncada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18/2/2020, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'Los acusados, mayores de edad, Enrique , sin antecedentes penales y Eugenio , ejecutoriamente condenado, entre otras en sentencia firme de fecha 2/2/2017 por un delito de estafa, con unidad de acción y de propósito, con ánimo de obtener un beneficio económico y con pleno conocimiento de que no podían cumplir con lo anunciado, en fecha no determinada, pusieron un anuncio de venta de un rifle browling 30-60 BAR2 semiautomático en la páginawww.milanuncios.com facilitando como número de contacto el número de teléfono NUM000 perteneciente al acusado Eugenio . En día no determinado del mes de febrero de 2017, Luciano se puso en contacto con ellos para adquirir el rifle anunciado fijando el precio venta en 600 euros, cantidad que Luciano trasfirió por medio de un sobrino a la cuenta NUM001 de la entidad Caixabank cuyo titular es el acusado Enrique sin que una vez realizada la trasferencia haya recibido el rifle ni haya podido ponerse en contacto con los vendedores'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno Enrique y Eugenio como autores directos criminalmente responsables de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de Enrique y concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de reconocimiento de hechos del 21.7 en relación con el 21.4 del CP en Eugenio , a la pena para cada uno de ellos de6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar conjunta y solidariamente a Luciano en la cantidad de 600€y al pago por mitad de las costas procesales'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Enrique se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas.

Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del mismo, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

H E C H O S P R O B A D O S ÚNICO .- Se aceptan y hacen propios los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Enrique presenta recurso de apelación frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Zamora el 18 de Febrero de 2020, que le condena como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a indemnizar, conjunta y solidariamente con el otro condenado, a Luciano en la cantidad de 600 euros; y al pago de la mitad de las costas procesales. Al recurso se oponen el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Basa su recurso en infracción del art. 24 de la Constitución y con carácter subsidiario error en la valoración de la prueba.

El recurso formulado plantea una impugnación de la valoración de la prueba hecha por el Juez de lo Penal, cuestionando la suficiencia para destruír la presunción de inocencia por ser toda ella indiciaria y erróneamente estimada.

La prueba indiciaria tiene plena validez como medio para formar la convicción judicial. En un marco de ausencia de prueba directa, esta limitación queda superada por el concurso de elementos de naturaleza colateral que permite una deducción de la decisión a través de los indicios; y es efectiva siempre que se use en ausencia de prueba de cargo, se base en la interrelación y coordinación entre el hecho base y la inferencia extraída y se sustente en elementos de convicción sólidos, suficientes y plurales ( SSTS de 18-06-2019, número 318/2019; de 23-07-2019, número 372/2019; y de 17-09- 2019, número 406/2019 ), como ha acontecido en el presente caso.

Sobre la valoración de la prueba en su conjunto, y el acierto o no de la Juzgadora, debemos partir, como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre, de la premisa de que la percepción sensorial de la misma está regida por la inmediación, y no puede ser revisada por un tribunal que no la haya percibido directamente; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorarla a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'. Y la sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal. añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Por tanto, respecto de si la estimación de la prueba es errónea o no, se exige de quien lo pretende que señale donde se equívoca o resulta arbitrario el razonamiento del Juez a quo, y la razón de ello. Lo que no se ha podido hacer por el recurrente por cuanto no concurre dicho error.

Efectivamente, examinada detenidamente la practicada en este proceso, y estudiado el detallado escrito de apelación, pese a la habilidad de este último el motivo no puede prosperar, porque la consideración que se formula de cada una de las practicadas, en especial sobre la declaración del coimputado, no es sino una interpretación interesada frente a la efectuada en la Sentencia recurrida con un enfoque objetivo, imparcial, y presidido fundamentalmente por la inmediación con que se han practicado.

Todo ello supone la automática desestimación de las objeciones formuladas sobre este punto, en tanto que no consta ningún tipo de error en su contenido o en el procedimiento deductivo desarrollado sobre el mismo ( SSTS de 28-03-2019, sentencia número 171/2019; de 04-07-2019, sentencia número 349/2019; y de 24-07-2019, sentencia número 398/2019).



TERCERO .- Mantiene el recurrente que los indicios valorados por el juzgador no son prueba, o lo son de forma insuficiente para condenar. Para ello, realiza una impugnación de la valoración de la declaración del coimputado que añade es la única prueba y de dudosa credibilidad.

En relación a la declaración del coimputado y su validez para destruir la presunción de inocencia el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de diciembre de 2016, recogiendo y razonado la múltiple y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y Constitucional, resume ésta en los siguientes términos: A. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

B. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

C. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

D. Con el calificativo de 'externos' entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

E. Respecto al otro calificativo de 'externos', entendemos que el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo 'externo' que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

En el caso que nos ocupa, celebrado el juicio en ausencia del apelante, la declaración impugnada aparece corroborada, y así se expresa en la Sentencia, por la titularidad del apelante de la cuenta corriente donde se ingresaron por el sujeto pasivo del delito los 600 euros defraudados; hecho negado por el recurrente y sin embargo acreditado documentalmente. En función a estos parámetros la Juzgadora de instancia ha estimado suficiente y veraz el testimonio del coimputado, Sr. Eugenio , de la participación en los hechos del recurrente; y esta valoración merece el respaldo de esta Sala.



CUARTO.- El segundo motivo del recurso que con carácter subsidiario se efectúa viene referido a la autoría, que niega, admitiendo solamente la complicidad; e interesando la aplicación del art. 63 del Código Penal.

La doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo establece que la coautoría del art. 28 CP se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando entre todos, apareciendo la autoría como un supuesto de 'división de trabajo', requiriendo, una decisión conjunta, un condominio del hecho, y una aportación al mismo en fase ejecutiva. La 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. Para ello no es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, cuando a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( STS 452/2008, de 10 de Julio).

De los hechos declarados probados, entendemos que fluye la coautoría en la acción desplegada por ambos acusados, que se llevó a cabo de forma conjunta y coordinada, siendo determinante en el resultado defraudatorio el facilitar al sujeto pasivo una cuenta bancaria - la del recurrente - en la que poder hacer el ingreso del dinero defraudado, ofreciéndole así la apariencia de solvencia y arraigo inherente a la persona que trabaja con un banco y cuyos datos constan en la entidad. Resulta altamente probable que la víctima hubiera desconfiado y no hubiera enviado el dinero a los inculpados sin recibir antes la mercancía a no mediar un banco.

Sin que se hayan puesto de manifiesto hechos objetivos que permitan aplicar el principio de accesoriedad que hábilmente se teoriza por la defensa y con el que pretende negar la condición de autor a cambio de admitir la de cómplice. La calificación jurídica como coautor es conforme a derecho.

Por todo ello, y con aceptación íntegra de los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, procede la desestimación del recurso.



QUINTO .- COSTAS: Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

VISTOS los preceptos legales citados y todos los demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso planteado por la representación procesal de D. Enrique contra la Sentencia dictada por Juzgado de lo Penal nº 1 de Zamora, en el Juicio Oral 443/2019, con fecha de 18 de febrero de 2020, que confirmamos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.