Sentencia Penal Nº 30/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 2, Rec 275/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 275/2019
Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª) Sumario 3/2019
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 Sumario 1/2019
SENTENCIA NÚM. 30/2020
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª. Roser Bach Fabregó
Ilmo. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve
En Barcelona, 24 de febrero de 2020.
VISTOS, por la Sección de apelación penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los
magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 275/2019, formado para substanciar
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2019 por la Audiencia
Provincial de Tarragona (Sección 4ª) en su Sumario Ordinario 3/2019, procedente del Juzgado de Violencia
sobre la Mujer de DIRECCION000 , en que se había seguido como Sumario Ordinario 2/2017, por delitos de
abusos sexuales y de amenazas contra el acusado Luis Alberto representado por el Procurador Sr. Pascual
y defendido por el Letrado Sr. Sugrañes; habiendo sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Acusación
Particular ejercitada por la Generalitat de Catalunya en representación de la menor Coral ., defendida por el
Letrado Sr. Pons.
Ha correspondido la ponencia de la causa a la magistrada Dª Roser Bach Fabregó, quien expresa así el criterio
unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: La Audiencia Provincial de Tarragona ( Sección 4ª) dictó sentencia en su Sumario Ordinario 3/2019, con fecha 19 de julio de 2019, en la que se declaraban como probada los siguientes hechos: 'De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción, defensa e igualad de armas se declara probado: 11. El acusado Luis Alberto , nacido en 1985, comenzó a residir, desde los primeros meses de 2018, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000 . Muy próxima a la vivienda donde residía con su madre, la menor Coral , nacida el NUM001 de 2003, sita en la CALLE000 nº NUM002 .

12. Luis Alberto comenzó a entrar en contacto progresivo con la menor Coral . Desde mayo de 2018, apenas B hubo cumplido los quince años, dichos contactos se intensificaron. Luis Alberto conocía que la menor Coral tenia, al tiempo del inicio de la relación, quince años.

13. Dicha situación contó con la firme y expresa oposición de la madre de la menor, Sra. Melisa . En ocasiones, cuando la madre insistía en que no debía mantener relación con el acusado, la menor se marchaba del domicilio, pernoctando en el de Luis Alberto . La relación con Luis Alberto incluía relaciones sexuales con penetración.

14. El conflicto llegó a conocimiento de los servicios sociales de DIRECCION000 , en donde ya constaba abierto un expediente de seguimiento del núcleo familiar de la menor Coral . El educador social responsable del mismo promovió una reunión en la que se abordó la relación de Luis Alberto y Coral , poniéndose de relieve su inconveniencia si bien el acusado no participó en la misma. El equipo responsable de los servicios sociales municipales interesó de la administración competente que se promoviera la declaración de desamparo de la menor y su traslado a un centro de acogida.

15. Sobre finales de julio o principios de agosto de 2018, el acusado y la menor Coral , esta sin permiso ni conocimiento de su madre, se marcharon a DIRECCION001 , a la casa de los padres del primero.

16. En fecha 14 de agosto de 2018, la Sra. Melisa interpuso una denuncia por la desaparición de su hija. La menor llamó a su padre desde DIRECCION001 quien le informó que se había puesto la denuncia y que debía acudir a la comisaría de Policía. Advertido el acusado de tal circunstancia, llevó ese mismo día a Coral a la Comisaría de Granada. La niña quedó bajo custodia provisional de la Junta de Andalucía y fue trasladada a un centro de acogida. No obstante, dos días después, la menor se escapó, olvidando su teléfono móvil en el Centro.

17. La niña regresó junto al acusado, al domicilio de los padres, en DIRECCION001 .

18. El acusado adoptó una estrategia de ocultación hacia fuera de la menor. Negó en varias ocasiones que la misma se encontrara allí cuando se personaron agentes de la Policía Nacional preguntando por ella.

19. Dicha situación se prolongó hasta el 18 de octubre de 2018. La menor salió en pocas ocasiones de la casa si bien de forma puntual en compañía del acusado y de sus padres se desplazó al centro de la localidad.

20. Durante ese periodo la menor realizó llamadas a su madre, a su tía y a su padre. No ha quedado acreditado que la menor fuera encerrada o que en contra de su voluntad se le privara de libertad de movimientos.

21. Durante la estancia de Coral en DIRECCION001 , el acusado comenzó a proferirle con frecuencia expresiones de desprecio e insultos tales como 'desgraciada', 'vete y fóllate a mi primo', 'puta, que se la has chupado a todo el mundo' 'tira al niño que no quiero saber nada', creando un clima de cosificación y humillación. Dichos episodios solían venir precedidos de importantes consumos de alcohol por parte del acusado que presentaba con frecuencia síntomas de embriaguez.

22. La menor Coral ., que se quedó embarazada durante su estancia en DIRECCION001 , reiteró en varias ocasiones al acusado su voluntad de regresar a 23. DIRECCION000 , entre otras razones para el adecuado control del embarazo. Este le contestaba que no disponía de medios económicos para regresar. No obstante, el 18 de octubre de 2018 ambos regresaron a DIRECCION000 en autobús.

24. El 19 de octubre, por la mañana, la menor le dijo a Luis Alberto que no deseaba seguir manteniendo la relación y que quería volver a casa de su madre. El acusado se alteró y la menor salió del domicilio dirigiéndose a continuación al de su madre, la Sra. Melisa .

25. Transcurrido un tramo temporal que no ha quedado precisado, el mismo día 19 de octubre, el acusado se dirigió al domicilio de la Sra. Melisa donde también se encontraba la menor Coral , y mientras aporreaba la puerta comenzó a gritar profiriendo expresiones tales como, dirigidas a la menor, 'eres una puta, que se la estaba chupando a todos, si sales de casa te mato' y dirigidas a la Sra. Melisa , 'te tengo que reventar la cabeza, me cago en todos tus muertos, puta, zorra, te voy a aplastar la cabeza al suelo'. Ambas sintieron miedo y llamaron a la policía. A los pocos minutos se personaron los agentes. El acusado se encontraba muy alterado presentado síntomas de notable embriaguez.

26. La menor Coral , a consecuencia de la relación mantenida con el acusado, quedó embarazada, dando luz a un niño el cuatro de junio de 2019. En marzo de 2019 fue trasladada a un centro de acogida, al haberse suspendido la patria potestad de su madre por declaración administrativa de desamparo.

27. La menor ha visto interrumpidos sus estudios. Está diagnosticada de un retraso leve del lenguaje presentando, también, un trastorno ansioso-depresivo por el que antes de julio de 2018 recibía tratamiento farmacológico. Presenta rasgos de conformismo y falta de madurez. Factores todos ellos que le hacían particularmente vulnerable.

28. El acusado Luis Alberto , de 33 años de edad al tiempo de los hechos, es padre de dos hijos y había estado ingresado en prisión hasta principios de 2018. El acusado es gitano. Ha quedado acreditado que su madre se casó muy joven, a los catorce años, y que tuvo diez hijos. No consta a qué edad se casaron sus hermanas y ni qué edad tenía la madre de sus hijos cuando se inició la relación con el acusado. Es probable que fueran menores de edad'.

Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se disponía: 'Absolvemos al Sr. Luis Alberto del delito de detención ilegal por el que venía siendo acusado.

Condenamos al Sr. Luis Alberto : - Como autor de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 183.1 y 3 y 74, ambos, CP , a la pena de diez años y un día de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la codena, prohibición de acercarse a menos de quinientos metros del domicilio, centro educativo o lugar donde se encuentre Coral . y de toda comunicación con esta por cualquier medio por un periodo de doce años. También imponemos ex artículo 192.3º CP , la pena de inhabilitación especial para el desempeño de la profesión de profesor, educador o cuidador de menores de edad por un periodo de diez años. Así como la medida, ex artículo 192 CP , de libertad vigilada por un periodo de seis años.

- Como autor de un delito de amenazas leves del artículo 171.4º CP , concurriendo la atenuante de embriaguez del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º, ambos, CP a la pena la pena privativa de libertad de cuatro meses y veinte días de prisión y a la accesoria de prohibición de toda comunicación y aproximación a la menor Coral a menos de quinientos metros durante un tiempo de un año y cinco meses.

- Como autor de un delito de amenazas leves del artículo 171.7º CP a la pena de 20 días de multa con cuota diaria de tres euros y a la accesoria de prohibición de toda comunicación y aproximación a la Sra. Melisa a menos de quinientos metros durante un tiempo de tres meses.

Condenamos al Sr. Luis Alberto a que como responsable civil indemnice a Coral . mediante sus representantes legales, en la cantidad de 60.000 euros.

Le condenamos igualmente a que satisfaga las tres terceras partes de las costas judiciales causadas, incluidas las de la acusación popular'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Luis Alberto en cuyo escrito de impugnación interesó a revocación de la sentencia recurrida para adecuarla a los pedimentos de sus escritos de recurso; y una vez admitido a trámite dicho recursos se dio traslado a las demás partes para que, por término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos.



TERCERO: Completado el trámite de alegaciones, las actuaciones fueron remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, para su Sección de apelación penal.



CUARTO: En deliberación convocada y desarrollada en fecha 10 de febrero del año en curso, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

HECHOS PROBADOS Se mantienen y reproducen en su integridad los declarados probados en la sentencia de la Audiencia.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida condena al acusado Luis Alberto como autor de un delito continuado de abuso sexual la pena de diez años y un día de prisión y la accesoria de prohibición de aproximación y comunicación con la menor Coral por un periodo de doce años, y la inhabilitación especial para el desempeño de la profesión de profesor, educador o cuidador de menores de edad por un tiempo de diez años, así como la medida de libertad vigilada por un periodo de seis años; como autor de un delito de amenazas leves concurriendo la atenuante de embriaguez a la pena de cuatro meses y veinte días de prisión y la accesoria de prohibición de comunicación y aproximación a la menor por tiempo de un año y cinco meses; y como autor de un delito de amenazas leves a la pena de veinte días de multa con una cuota diaria de tres euros y la accesoria de prohibición de aproximación y comunicación con la Sra. Melisa por un tiempo de tres meses. Asimismo, se le condena a indemnizar a la menor Coral en la cantidad de 60.000 euros.

Frente a la referida condena, la representación procesal de Luis Alberto interpone recurso de apelación que fundamenta en los siguientes motivos: a) Infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia; b) Error en la valoración de la prueba; y c) Infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto, por indebida aplicación del artículo 183.1, 3 y 4 del Código Penal, y solicita una sentencia absolutoria, o subsidiariamente la rebaja de la pena impuesta.

El Ministerio Fiscal se ha adherido en parte al recurso referido en el sentido de interesar la condena en los términos que solicitó en sus conclusiones definitivas, en las que solicitó la apreciación de un error de prohibición vencible y la imposición de la pena de cinco años y un día de prisión por el delito continuado de abusos sexuales.

La acusación particular ha solicitado la confirmación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO: Recurso formulado por Luis Alberto .

Como ya hemos indicado el recurrente formalmente fundamenta su recurso en los motivos referidos a vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba y en infracción en la calificación jurídica de los hechos. No obstante, en su desarrollo, que se estructura en cinco puntos, se contienen alegaciones de diverso contenido, la mayoría de ellas deslavazadas con respecto a los motivos referidos y carentes de relevancia en orden a modificar los hechos que se declaran probados en la sentencia y la correspondiente condena.

Destacamos de forma resumida algunos de los datos que reseña la parte: a) la menor formaba parte de una familia desestructurada, vivía en un entorno social degradado y no deseaba vivir con su madre; b) a la edad de 14 años la menor ya mantenía relaciones sexuales con un menor; c) durante la relación con el acusado, la menor acude en muchas ocasiones a dormir al domicilio de aquél, y respecto del viaje a DIRECCION001 , las fotografías aportadas muestran una actitud de normalidad; y d) la menor ha declarado que el acusado jamás la ha golpeado ni pegado.

En la sentencia de la Audiencia se afirma que la prueba de cargo fundamental que ha tomado en consideración es la declaración de la víctima, prestada en el acto del juicio oral, mediante videoconferencia. Los magistrados le han asignado plena credibilidad, después de identificar a lo largo de los fundamentos de la resolución las notas de persistencia y de coherencia incriminatoria en el relato de la menor, señalando que narró los hechos objeto de imputación de forma clara y contundente, y estimar que el relato viene ampliamente avalado por las declaraciones por el propio acusado, que reconoció la relación mantenida con Coral ., y las de la madre de ésta y los padres del acusado. Se indica en la sentencia asimismo que concurre una corroboración objetiva incontestable cual es el embarazo de la menor, ya que, si bien no se han practicado pruebas biológicas de paternidad, no ofrece duda alguna que el bebé es hijo del acusado, ya que así lo indicó la menor con toda rotundidad y lo manifestaron los padres del acusado, constando asimismo que éste profirió amenazas a Coral . conminándole a que abortara.

La Sala de la Audiencia ha contado, en consecuencia, para formar su convicción sobre los hechos que se declaran probados, con un cuadro probatorio plural y de inequívoco signo incriminatorio. Los elementos que se señalan en el recurso en absoluto inciden en la suficiencia de la prueba ni en la valoración que de la misma se realiza en la sentencia apelada, de forma que las censuras referidas a la vulneración de la presunción de inocencia y al error en la valoración de la prueba no pueden prosperar.

De igual modo resulta inatendible la queja referida a la calificación de los hechos y en la determinación de la pena, al no indicarse en el recurso alegaciones ni reproches concretos sobre dichos extremos, habiendo limitado el recurrente a su enunciado.

El recurso debe ser desestimado.



TERCERO:Recurso del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Público se ha adherido parcialmente al recurso interpuesto por el acusado en el sentido de que se aprecie en la condena del acusado un error de prohibición vencible, tal como postuló en sus conclusiones definitivas.

Señala que en dicho trámite introdujo, a los efectos señalados, la siguiente proposición fáctica: ' El acusado era consciente de la edad y falta de madurez personal de la menor. (...) No obstante su grado de madurez y su conocimiento de la edad de la menor, en el seno de la comunidad gitana a la que pertenece y sobretodo en el seno familiar no eran mal vistas las relaciones sentimentales consentidas con menores: había numerosos precedentes de matrimonios o parejas establecidas con menores de edad; así su propia madre se casó con 14 años y tuvo diez hijos. Sus hermanas se casaron siendo menores de edad, una con 15 y otra con 16 años. Él mismo había iniciado una relación anterior de la que tuvo dos hijos siendo su pareja menor de edad.

Estas circunstancias le llevaron a infravalorar la trascendencia que desde el punto de vista legal tenía el haber establecido una relación sentimental con convivencia y manteniendo relaciones sexuales con una menor de 16 años'.

Se afirma en tal sentido que de la prueba practicada resultó lo siguiente: a) que la menor convivía con su madre, quien se veía desbordada por al conducta de aquélla, lo que motivó la intervención de los servicios sociales; b) cuando ya había iniciado la relación con el acusado, en numerosas ocasiones la menor abandonaba el domicilio e iba a dormir a casa del acusado, haciendo ésta caso omiso de las recriminaciones de su madre, c) la menor había puesto de manifiesto su deseo de quedar embarazada, y los servicios sociales detectaron que no tomaba la medicación anticonceptiva; d) la intervención de los servicios sociales trataron de mediar entre la menor y su madre, y los mensajes de los asistentes sociales al acusado sobre la relación con Coral . no eran claros, ya que trataban de buscar un entendimiento entre las partes que pasaba por la aceptación de la referida relación; y e) a todo ello debe añadirse que en el seno de la comunidad gitana y en el seno familiar al que pertenece el acusado no eran mal vistas las relaciones sentimentales consentidas con menores, y había numerosos precedentes en tal sentido.

La sentencia impugnada aborda la pretensión referida en fundamento referido al juicio de antijuricidad, y estima que no concurre el alegado error vencible de prohibición, tras definir el marco teórico en el que debería operar el desconocimiento por parte del autor del hecho punible de la norma prohibitiva, así como la incidencia en el mismo de las circunstancias socio-culturales en las que se desenvuelve éste.

La delimitación abstracta en los términos expresados es compartida por el Ministerio Fiscal, según expone en su escrito, si bien discrepa de su aplicación al caso que examinamos.

En tal sentido la resolución de la Audiencia Provincial afirma que aun cuando es cierto que el Sr. Luis Alberto forma parte de un comunidad social y cultural -la gitana- con rasgos propios, y que como manifestación de éstos resulta frecuente que se formen parejas entre personas jóvenes, en ocasiones por debajo de la mayoría de edad, ello en el caso concreto no se traduce en que la conducta de aquél pueda merecer un reproche menor por la conducta que se ha declarado probada, esto es, haber mantenido relaciones sexuales con una menor de quince años y a la que dejó embarazada. Se argumenta en tal sentido en la sentencia que no se identifica en el Sr. Luis Alberto déficit alguno que le impida analizar adecuadamente los contextos socio-culturales.

Así, se señala que tiene 34 años, es padre de dos hijos, ha estado ingresado en prisión por diversas causas conviviendo con personas de diversos orígenes, y vivía en un barrio donde residían personas de diferentes tradiciones culturales y sociales, y la víctima, la menor Coral , no es gitana; datos que descartan la existencia de razones para plantear que el acusado no pudiera considerar la legitimidad de las relaciones sexuales con una menor de quince años. A ello, se añade en la resolución, que une que el Sr. Luis Alberto dispuso de información significativa a estos efectos, por cuanto la madre de la menor Coral . le reprochó la relación que mantenía con su hija, y asimismo tuvo conocimiento de que ésta interpuso una denuncia por la marcha de la niña del domicilio familiar, motivo por el que trasladó a la menor a una comisaría de policía en Granada.

Compartimos plenamente los razonamientos de los magistrados de instancia.

En efecto, de una parte, el acusado no es una persona que conviva en una comunidad cultural aislada y sin referencias externas; por el contrario, su trayectoria vital pone de manifiesto su integración social en un entorno de diversidad social y cultural, de forma que no puede sostenerse que su pertenencia a la comunidad gitana le condicionara de tal modo que no estuviera en situación de advertir la irregularidad de mantener relaciones sexuales continuadas con una menor de quince años. De otra parte, estimamos especialmente relevante a estos efectos, que el Sr. Luis Alberto percibió muchas señales que necesariamente, como a cualquier persona en sus circunstancias, le hubieran tenido que alertar de la ilicitud de su conducta, y ello pese a la posible ambigüedad postura de los asistentes sociales sobre este punto, que se refiere por el Ministerio Fiscal. Tal como se expresa en la sentencia, la madre de Coral . expresó de forma contundente al acusado la reprobación por la relación que mantenía con aquélla, y, en una ocasión, incluso él mismo llegó a acompañar a la menor a una comisaría de policía ante la denuncia interpuesta por la madre de la niña por haber abandonado el domicilio familiar.

Tales circunstancias llevan necesariamente a concluir que no se aprecian razones atendibles para estimar que el acusado se viera en una situación de desconocimiento de la prohibición de la relación con la menor, ni aún en forma de error vencible como se postula por el Ministerio Fiscal.

En este sentido debemos señalar que, conforme ha establecido la jurisprudencia, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a derecho, de la misma manera y en otras palabras que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder ( STS 2 de abril de 2019).

El recurso se desestima.



CUARTO: Se deben declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.-DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por Luis Alberto y por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2019 por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4 ª) en su Sumario Ordinario 3/2019, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , seguido contra el acusado por delitos de abusos sexuales.

2º.-CONFIRMAR en toda su dimensión la indicada sentencia y 3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a) de la LECrim.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.