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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 30/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1872/2018 de 29 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: SANCHEZ TRUJILLANO, JOSE LUIS
Nº de sentencia: 30/2021
Núm. Cendoj: 28079370172021100063
Núm. Ecli: ES:APM:2021:1149
Núm. Roj: SAP M 1149:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
JUS_SECCION17@madrid.org
AG 914937161
37051530
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
la siguiente
En Madrid, a 29 de enero de 2021.
Ha sido Ponente el/la Ilustrísimo/a Sr./a. D./Dña. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
Hechos
El día 6 de febrero de 2017 Mariola, persona de edad de 81 años en esa fecha, realizó en la Administración de lotería sita en la c/ Rodríguez San Pedro nº 46 de esta villa de Madrid, Administración nº 232, una apuesta en el sorteo del euromillón empleando la combinación de los números siguientes: 7, 21, 26, 35 y el 43 con las estrellas de los números 5 y 7.
El día 13 de febrero de 2017 acudió a la mencionada Administración para que las empleadas de la misma- Elvira; persona mayor edad, nacida el día NUM000 de 1980, titular del DNI con número NUM001, persona que caree de antecedentes penales, y Elena, persona igualmente mayor de edad, nacida el día NUM002 de 1960, titular del DNI NUM003-que allí trabajaban comprobasen si había tenido algún premio- y volver a reproducir sus juegos habituales-.
Al pasar el boleto por el terminal correspondiente apareció una leyenda en el monitor indicando que la combinación mencionada había sido premiada correspondiéndole un premio grande devolviéndose el boleto a Mariola indicando que fuera a cobrarlo a un banco o a otra Administración o que volviera día siguiente.
Esto último es lo que hizo Mariola, que regresó el día 14 a la Administración de loterías, día en el que sólo trabajaba Elvira, de tal manera que, con el ardid de que el boleto premiado estaba roto, le requirió Elvira para que hiciera otro y se lo rellenó ella misma dándole la copia pero quedándose con el boleto premiado que, a la postre, apareció en la Administración varios días después.
Mariola, en definitiva, logró cobrar el importe del premio, que ascendía a la cifra de 47557,27 euros.
No consta la participación de Elena en los hechos mencionados.
Fundamentos
Elvira, por su parte, negó los hechos. Declaró, al interrogatorio del Ministerio Fiscal, que no coincidía todos los días con Mariola, que no la recuerda como alguien habitual. Que el día 13 de febrero de 2017 estaban la declarante y su compañera- Elena -y les pidió la señora que le mirasen un boleto para ver cuál era el premio. Que lo pasaron por la máquina la compañera y la declarante y vieron que tenía un premio de una categoría.
Que lo revisaron con la hoja pero no sabían la cantidad correspondiente que había que pagar. Que la máquina expidió un papel con la categoría del premio y en la pantalla apareció el premio con la categoría correspondiente. Que ellas no pueden pagar un premio de más de 3500 € y que a ellas, a las trabajadoras, les salió un ticket.
Que cogieron las hojas con los resultados y miraron y, como no habían dado -nunca- un premio así, ignoraban qué tenían que hacer.
Que pensaron que era un error y le dijeron a la señora que fuera en otro momento o a otra Administración de loterías, que no le dijeron que era un premio superior, que no salió eso.
Que no recuerda si lo de ir a otra Administración se lo dijeron ambas y, preguntada si ese día se quedó el boleto, respondió que se lo miró.
Que no puede responder sí tenía orden de avisar a su jefe en caso de salir un premio superior porque nunca había ocurrido y que se llevó los dos boletos, tanto el antiguo como el nuevo, que le hizo una señal para que no se confundiera.
Que (es de prever que se refiriera al día siguiente, día 14 de febrero de 2017) se llevó el suyo de siempre y el que habría rellenado y que ignora si se pudo haber equivocado- la propia declarante- a la hora de introducir algún número, que ignora que si fue el NUM004.
Que (la señora) cobró una apuesta de ciento y pico euros y que se la quedó y la grapó, que se quedan con el boleto premiado y que la declarante trabaja en la ventanilla 1 pero que ese día no estaba la compañera y podía estar en la 2, que desconoce el número de su terminal.
A la acusación particular continuó diciendo que no llamaron al jefe porque no querían molestarle por cosas insignificantes y por eso le dijeron a la señora que volviera otro día. Que no le avisaron por falta de experiencia, que no se les ocurrió. Que no salió un Gran Premio el día anterior. Que salió un premio de '...X...' categoría y se equivocaron de día y confundió las categorías, que vieron que le habían tocado 50 € o cincuenta y tantos euros y le dijeron que se fuera a otra Administración.
Preguntada sobre si en la pantalla sale la expresión 'Gran Premio', respondió que no lo puede decir, que no sabe qué palabras salen en el terminal porque era la primera vez que ha pasado.
Que la declarante rellenó el otro boleto porque no pasaba y le hizo una muesca. Que son diferentes las causas por las que no puede pasar un boleto, porque tenga los números borrosos, por tener los bordes gastados y que han tenido casos de que boletos rotos y pegados con papel celo se han pasado. Que el que no pasa lo rompe porque va a rellenar un nuevo.
Que ocurría que la señora no veía bien y le dijo que lo rellenase la propia declarante y le puso una señal en el boleto para que no se equivocase la señora.
Que cuando apareció la Inspección, el boleto premiado estaba en la Administración de loterías, no en la caja fuerte, aunque dicho extremo no lo sabía.
Que hacen la valija una vez por semana y la Inspección se presentó a la semana siguiente y todavía no la habían mandado.
Que el boleto premiado apareció bastantes semanas más tarde debajo de un mueble y que se cayeron varios boletos de una misma semana que estaban premiados, aunque no con un Gran Premio.
Que fue la declarante quien encontró el boleto porque hicieron limpieza y avisó a su jefe ese mismo día por la noche o al día siguiente.
Que fue despedida al finalizar el mes pero que ignora si (fue despedida) por estos hechos porque el despido iba a tener lugar igual porque iba a haber un traspaso de local.
A la defensa de Elena manifestó que el día 14 estaba sola porque Elena libraba y se sabe con antelación el día libre de la compañera, que no puede decir si Elena llegó a coger el boleto.
Que el día 14 el boleto sólo lo tocó la declarante y dejó el boleto premiado encima del mostrador, a mano izquierda, que no recuerda que lo dejara a mano derecha.
Que cuando finaliza la jornada llevan todos los boletos a la caja fuerte y sacan del terminal el cierre, que el día que apareció el boleto no dejó el boleto debajo de la mesa de Elena, que apareció el boleto limpiando y removiendo muebles y apareció debajo de un mueble.
Y, a su defensa, manifestó que el día 13 comprobaron los números no recordando si sacaron un ticket o si consultando el listado. Que estuvieron las dos mirándolo y no llegaron a ninguna conclusión, razón por la que dijeron a la señora que volviera otro día o que fuera a otra Administración. Que cuando tuvo lugar la Inspección las dos se pusieron a buscar el boleto y que se trataba de una cosa que no había pasado nunca y se pusieron también a buscarlo y no lo encontraron.
Que la declarante llevaba trabajando en esa Administración desde el verano de 2013 y la compañera desde hace mucho más tiempo.
Elena, por su parte, del mismo modo, también negó los hechos.
Al Ministerio Fiscal manifestó que a la denunciante la conocían con anterioridad, que ignora si acudía los lunes y que fue a mirar un boleto con la compañera al terminal. Que este expidió un papelito indicando que tenía un premio superior pero no la categoría y que habría que ir a la Delegación, a un Banco o a la Central para poderlo cobrar y así se le dijo. Que ignora a qué cantidad ascendía el premio y que ellas no supieron decir qué le había tocado. Se le dijo que fuese al Banco y que tuviera cuidado con el boleto, que no dio cuenta a su jefe ni le llamaron y que no tenían instrucciones de llamar al jefe cuando saliera un premio importante.
Que la declarante ocupaba la ventanilla 2, a la izquierda. Que intentaron ayudar a la señora para saber cuál era el premio que le había tocado.
Que el día 14 la declarante no trabajó.
Que (luego) estuvieron buscando el boleto por debajo de los muebles y en el interior del despacho, que lo buscaron porque el jefe decía que tenía que aparecer el boleto, que no recuerda que el jefe les dijera que si aparecía (el boleto) la responsabilidad iba a ser menor, que cuando apareció el boleto estaba la declarante y cómo lo encontraba su compañera, que metió el plumero debajo de la zona de la declarante y allí apareció el boleto.
A la acusación particular continuó manifestando que ignora por qué existe determinado registro de haberse leído el boleto en más de tres ocasiones, que lo buscaron cuando vinieron los Inspectores y que Genaro les dijo que tenía que aparecer el boleto, que la declarante no estaba el día en que se pagó el boleto.
Preguntada sobre un eventual descuadre manifestó que cada una hacía su caja y que Elvira no le comento nada, que la declarante estuvo ese lunes pero ya no sabe más.
Que cuando sale un gran premio aparece un papelito en el terminal que indica que ha salido un premio superior y que tiene que ir (el cliente) a la Delegación o al Banco, si es menor de cierta categoría, y se puede comprobar y que así se le indicó la máquina pero que desconoce qué cantidad tenía el premio.
A la defensa de Elvira declaró que llevaba once años en la lotería y que estuvo limpiando sola, que cada una hace su caja y que ignora si hay algún descuadre, que el jefe no les comentó que lo hubiera, que se iba ingresando el dinero semanalmente y no les comentó el jefe que hubiera ningún descuadre, que el premio era de todos los números menos uno pero que ignora la cuantía y que aparecieron dos boletos uno de 7 € y el boleto, mientras limpiaban, y que eran ellas las que lo hacían, las que limpiaban.
Y a su defensa concluyó por decir que no fue el día 14 porque libraba y lo sabían la víspera porque libra el martes y el miércoles. Que la compañera no le comentó que hubiera problemas con el boleto y que no tuvo ningún contacto con el boleto, que no lo manipuló.
La primer testigo, Mariola, relató, al Ministerio Fiscal, que recuerda lo que pasó.
Que siempre juega los mismos números, en el euromillón, la bonoloto y la primitiva.
Que iba a todos los lunes a mirar y a ver si le había tocado algo. Que tenía toda la confianza y lo entregaba todo con la tarjeta donde iban las apuestas pidiendo, por favor, que se lo miraran.
Que le atendió la más joven-es de prever que Elvira -y en la pantalla vio que salía la expresión de algo parecido a '...gran premio...'
Que ellas se pusieran nerviosas y hablaron entre ellas algo, diciéndole que no podían pagar porque ignoraban algo e ignoraba las estrellas y que, por ese motivo, no se podía pagar ese día y que acudiera al día siguiente.
Que estaban juntas y no le dijeron nada de que fuera a un Banco, que tenía plena confianza y se lo dieron todo doblado, que no le dijeron nada de ir a la Central o a un banco.
Que le dijeron que le había tocado 50 y tantos euros y que dijo la declarante que '...qué poco para ser un gran premio...', que le dijeron que porque no sabían el número de estrellas no se lo podían pagar hasta el día siguiente, cosa que dijeron las dos.
Que al día siguiente estaba sólo Elvira y le volvió a dar el boleto premiado, que hizo como que no le conocía, que le dijo la declarante '...aquí estoy, vengo a cobrar...', y ella dijo '...aquí está todo...'.
Que la empleada le dijo que le diera el boleto que había pasado el día anterior porque estaba roto y no estaba roto.
Que le hizo uno nuevo y se lo dio a la declarante pero que no lo miró.
Que una vez que llegó a casa empezó a pensar que todo había sido muy raro porque había cobrado 150 y tantos euros y le dio todos los números menos el último.
Que por la noche habló con su hijo acerca del tema y ocurrió que (él) tenía encendido el ordenador, razón por la que miró si había tocado algún premio grande en la Administración de loterías a la que habría acudido la declarante y vio que había tocado el boleto de la testigo y, comprobando con los números del boleto que le había proporcionado la empleada, vio que estaban todos los números menos los dos últimos que, en vez de haber puesto el número NUM004, había metido el número NUM005.
Que conocía ambas empleadas de tiempo y que, por eso, tenía confianza.
A la acusación particular declaró que el dueño tenía las cámaras y habló con la declarante, que finalmente el boleto apareció y que la máquina dijo que había salido un gran premio, que no le dijeron de ir al Banco.
Y a la defensa de Elvira - la de Elena no interrogó-manifestó que desconoce por qué no fue a otra Administración de lotería, que Elvira le pagó el martes y que le pagó 150 y tantos euros, que cobró, y que la empleada le rompió el boleto y se fue (la declarante) con el nuevo cartón rellenado.
El segundo testigo, Secundino, manifestó, al Ministerio Fiscal, que su madre le llamó el día 14 de febrero y le dijo que, cuando fue a cobrar el boleto premiado, sintió que las cosas ni le encajaban, motivo por el que empezó a sentir zozobra y que se lo contó al declarante todo lo que le había pasado al día anterior porque era muy confuso, porque en el primer día le dijeron que le había tocado un premio de 50 € y el segundo había cobrado uno de 157, diciéndole que hiciera una nueva apuesta porque la del día anterior no valía, que '...estaba rasgada la matriz...', de modo que, por tener confianza en ellas, no miró al resguardo, que el NUM004 se lo cambió por el NUM005.
Que el declarante miró en Google y vio que un premio con cinco aciertos más cero, era de la tercera categoría y el único que había salido había sido vendido en la c/ Rodríguez San Pedro y que le había correspondido 43000 y pico euros de tal manera que el premio correspondiente a los cuatro aciertos era muy inferior, pero no de 157 ni de 52 euros.
A la defensa de Elvira manifestó que los 43000 € fueron cobrados a la postre, al cabo de un mes aproximadamente.
El primer testigo perito, Genaro, manifestó lo siguiente
A preguntas del Ministerio Fiscal, declaró que era el administrador de loterías de la c/ Rodríguez San Pedro nº 22, que se enteró de los hechos a través de la Inspección por una reclamación de un cliente. Que no recuerda el día exactamente, pero el hecho tuvo lugar unas semanas antes.
Que le preguntó la Inspección que si están todos los empleados y sucede que faltaba Elvira preguntándole también sobre un pago relativo a una reclamación o incidencia de un requerimiento de cobro de un premio de un cliente haciéndoles la Inspección una serie de preguntas a cada uno de ellos.
Que el declarante ofrece las cámaras de grabación de la Administración y seleccionan las imágenes para ver lo que sucede, que las cámaras llevan a cabo una grabación de imágenes, no de sonido.
Que seleccionan las imágenes y se ve a una señora mayor, cliente habitual, que entrega sus juegos y se les devuelve, se le dice una serie de cosas (aunque) no sabe qué.
Que a la señora le atiende Elvira pero también Elena habla con la señora y es esta última quien se dirige a ella.
Que al día siguiente se ve a la señora que va a cobrar un premio-de 50 €-y se le pagan 150. Que la señora se extraña porque el día anterior se le había dicho que era menos importe y quien le atiende es Elvira.
Que cada vez que el boleto entra por el terminal queda registrado que se hace su lectura y el boleto premiado se pasó tres veces: el primer día, que no se hizo nada; el segundo día, que fue cuando se hizo el cambio de boleto y el tercero, que no recuerda cuándo tuvo lugar.
Que el sistema de premios pone de manifiesto que si sale un premio superior sale tal leyenda extendiendo el terminal un ticket pequeño que se tiene que entregar al cliente y que se le da al cliente y tiene que ir a cobrarlo a un banco.
Que esto sucede el segundo día, con Elvira y que a la señora no se le entregó el ticket.
Que al declarante habría que darle cuenta de la existencia de un premio superior. Que cuando aparece un premio de 400 o 500 € tienen que avisar y si sale un gran premio-cosa que no es habitual- también, porque él sabe cómo mirarlo.
Que a la señora no le dijeron nada ni Elvira ni Elena y que Elvira no habló con el declarante.
Que, después de ir a Comisaría, la Policía le avisó que si el boleto aparecía y la señora cobraba el premio sería una tentativa y que la pena, la responsabilidad, sería menor. Que así se lo dijo a sus empleadas y que el boleto apareció una noche de viernes, días después de decir el declarante eso, de uno a tres días más tarde.
Que cuando apareció el boleto quedó grabado en la imagen.
Que Elena se quejaba de que Elvira no limpiaba lo suyo y se le ve hacer limpieza con un plumero en el sitio de Elena y dando y dando, sale un boleto, que lo coge, lo mira y lo tira y sale otro, que lo recoge. Que es extraño (y) que se ve que '...está buscando...' (sic)
Que Elena levanta el boleto y lo mete en la documentación del declarante de tal manera que no es hasta el día siguiente cuando le mandan un mensaje por WhatsApp de que había aparecido.
Preguntado por si están computados los 150 € de premio que cobró la perjudicada manifestó que los descuadres son habituales porque pueda haber pagos diferidos.
Que con los boletos premiados tienen un protocolo y que no recuerda si se ve el movimiento de sellar con el boleto de 150 € pero lo mete en la máquina y lo tira hacia atrás y el boleto no hace el recorrido de ir a parar donde los boletos premiados, que se ve cómo Elvira lo esconde.
A la acusación particular manifestó que los hechos le supusieron problemas, que Inspección no sabe qué es lo que ha pasado y ellos contrastan la versión de la señora contenida en la denuncia con lo que sale los videos.
Que han tenido un perjuicio grande y que ha trascendido a la familia, que a la señora la conoce desde que es un crío y también ha afectado a su imagen personal.
Que al día siguiente de tener lugar la inspección tenía acordado un contrato con los nuevos titulares de modo que pensaba que la Inspección venía por el cambio de titular. Que de la incidencia ocurrida informó a los compradores porque no sabía cómo esto iba a afectar al negocio de tal manera que le supuso la rebaja de 10000 € (del precio) a los compradores que, a su vez, si iban a quedar con las empleadas pero Inspección dijo que no podía trabajar después de lo que había pasado, haciendo una visita de comprobación a tal efecto.
A la primera defensa, respondió que los compradores eran un matrimonio y que fueron unos días antes para aprender.
Que no recuerda el día que fue Inspección al establecimiento pero que sería anterior al 15 de marzo, porque se paralizó todo. Que se pospuso la compraventa porque estaba prevista al día siguiente de la visita de la Inspección y que no recuerda cuándo tuvo lugar la Inspección. Que no se cumplió el acuerdo inicial porque se cambió ya que las trabajadoras iban a continuar con su puesto de trabajo y se tuvo que bajar el precio.
Preguntado por los movimientos del boleto, no se ve que el boleto salga de la Administración y que no es normal que los boletos premiados se coloquen en un sitio diferente del habitual.
Y, a la segunda defensa, manifestó que Elena no trabajaba el día 14 porque libraba. Que fue el día 10 de marzo cuando apareció el boleto premiado y que no vio a Elvira dejar el boleto debajo del mueble.
Que, en relación con las trabajadoras, en el contrato de 15 de febrero, de arras, se llegó al acuerdo de celebrar la compraventa '...sin cargas laborales...', cosa que significaba que si los compradores querían, las empleadas habrían de seguir con su puesto, pero que no era obligatorio para ellos.
Que la diferencia de precio entre el que figura en el contrato de arras y el que figura en la escritura pública de compraventa radica en la cantidad de 10000 € por publicidad, que se tuvo que abonar en efectivo y que, todavía, el cheque de 315000 €, no se ha cobrado, cosa por la que se sigue otro procedimiento, que no hubo un acuerdo inicial de vender el negocio por el precio de 355000 euros.
Y, a preguntas de uno de los miembros del Tribunal, manifestó que las empleadas tenían conocimiento de la existencia de cámaras de vigilancia.
Los demás testigos peritos se ratificaron en sus respectivos informes, tanto Santos-quien, en principio, no había acudido al acto del juicio y se había accedido por las partes a la posibilidad de prescindir de su declaración, cosa que no tuvo lugar por aparecer el testigo perito una vez que había comenzado el juicio mismo y ser posible su declaración efectivamente contradictoria- como Teofilo- no considerando necesaria la declaración del otro compañero de este último, Vicente a los efectos de ratificar el informe confeccionado por ambos-.
El Ministerio Fiscal, en cuanto a la prueba documental, designó la lectura de los folios a los que hizo referencia en su escrito de acusación dando por reproducida dicha prueba.
La acusación particular designó, igualmente, la lectura de los folios que tuvo por conveniente solicitando la vista y audición de las grabaciones videográficas obrantes en las actuaciones.
La defensa de Elvira, en cuanto a dicha prueba, propuso la lectura de todos los folios indicados por el Ministerio Fiscal y la de Elena solicitó el visionado de las grabaciones obrantes en autos obtenidas en la administración de loterías donde acaecieron los hechos.
Llegado el momento de la práctica de la prueba documental se dio comienzo al el visionado de los diferentes archivos que grabaron los hechos ocurridos los días 13 y 14 de febrero de 2017 y 10 de marzo de 2017 pero, ante la extensión de dicha prueba documental-y, en no menor medida, la hora- todas las partes se avinieron al examen de dicha prueba por el Tribunal, cosa que se ha practicado efectivamente.
Dicha prueba habría que estar constituida por los diferentes archivos de las grabaciones aportadas con motivo de la confección del atestado NUM006 de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Puente de Vallecas que figura en el CD que obra en el sobre en que consiste el f. 38 de la causa.
Tal prueba documental habría de estar integrada por una serie de archivos referidos a los días 13 y 14 de febrero y lo de marzo de 2017.
Vaya por delante determinada reflexión preliminar.
Que habría de ser la referida a la dificultad de interpretación de su contenido en cuanto que los mencionados archivos sólo habrían de captar las imágenes grabadas-y reproducidas-resultado que, aunque elocuente, desde el punto de vista de acreditación del hecho, habría de resultar incompleta porque determinados actos sólo se podría comprender en su integridad en función de las expresiones que se hubieran podido proferir y que, obviamente, no se recogen.
Por otro lado, el Tribunal lleva a cabo a su propia interpretación del rendimiento de dicha prueba. Se quiere decir con lo que se está exponiendo que, lógicamente, no hace la misma interpretación de la prueba documental que se contiene en el atestado porque las afirmaciones expresadas en el mismo se habrían de haber efectuado en función de la interpretación llevada a cabo por Genaro haciendo determinadas indicaciones al funcionario policial.
Del contenido de los archivos que recogieron lo grabado el día 13 de febrero no se extrae otra conclusión nada más que la de la aparición de la perjudicada en la administración de loterías y la entrega del boleto a las empleadas, el examen del mencionado boleto por las mismas, la consulta de algunas suerte de documento con las cantidades premiadas y, en definitiva, la devolución del boleto a su propietaria-afirmación, esta última, que se corrobora por la propia declaración de ésta y por lo ocurrido al día siguiente-.
Del contenido de los archivos que recogieron lo grabado el día 14 de febrero resultan significativo diversos extremos.
Examinado el archivo 5, resulta, por un lado, la recepción por parte de Elvira del boleto premiado.
Por otro lado, la indicación de Elvira a Mariola de que cogiera uno de los impresos de apuestas-escenificando con la mano el lugar a donde tendría que dirigirse para cogerlo-.
Por otro, el extremo-coincidente con la declaración de la perjudicada-de haberse efectuado un rasgado de uno de los papeles.
Por último, el dato de haber rellenado la propia Elvira determinado boleto.
Se puede ver en distintos momentos pero resulta elocuente el archivo 5, correspondiente a la cámara 3 en los hitos- de su propio reloj- 19.17.35-recepción del boleto-17.19.43-pago del premio-19.20.18- indicación a la perjudicada del lugar donde estaban ubicados los impresos de apuestas- 19.20.32- rasgado del boleto- y 19.20.41- rellenado por la propia Elvira de determinado impreso de apuestas, probablemente, del euromillón-.
Del mismo modo, quizá se viese mejor la secuencia en el archivo 23, correspondiente a la cámara 4 en que, a partir del hito 19.17.34, se observa cómo Elvira pasa el boleto por el terminal para a continuación, hito 19.18.16, dejarlo a su derecha.
Existen otros archivos acerca de lo ocurrido el mencionado día 14 de febrero de 2017.
Aparte de que en esa fecha no intervino en ningún momento Elena, habría de ser un tanto aventurada la interpretación que se pudiera hacer de determinados extremos por la ausencia de detalle de la propia grabación.
Por último, de los distintos archivos de lo ocurrido el día 10 de marzo de 2017 es menester destacar el momento de la aparición del boleto premiado.
Recogen este momento los archivos 11 y 12- éste último prácticamente igual que el anterior- correspondiente a la cámara 4 a partir de las 20.24 horas- en su reloj horario-.
En el hito 20. 24.50- del mencionado archivo 11- después de verse a Elena barrer, se observa cómo Elvira, en el terminal correspondiente al lugar de trabajo de Elena, encuentra un primer boleto, que, después donde ser examinado, es despreciado, y cómo, en el hito 20.25.30, se encuentra, definitivamente, el boleto premiado que es objeto de examen por las dos empleadas.
Extractada la prueba personal practicada en el acto del juicio oral del modo que se acaba de exponer, el Tribunal llega al convencimiento de la participación de Elvira en los hechos objeto el procedimiento-en la forma que luego se concretará-.
El resultado de la prueba habría de acreditar el dato cierto de que el día 14 de febrero de 2017, día en el que se encontraba Elvira como única empleada de la Administración de lotería, se hizo ésta con el boleto premiado de Mariola.
Ciertamente, Elvira no habría de admitir tal hecho. Manifestó, ya se acaba de indicar cuando se ha extractado su declaración, que: '...Que (es de prever que se refiriera al día siguiente, día 14 de febrero de 2017) se llevó el suyo de siempre y el que habría rellenado y que ignora si se pudo haber equivocado- la propia declarante- a la hora de introducir algún número, que ignora que si fue el NUM004.
Que (la señora) cobró una apuesta de ciento y pico euros y que se la quedó y la grapó, que se quedan con el boleto premiado y que la declarante trabaja en la ventanilla 1 pero que ese día no estaba la compañera y podía estar en la 2, que desconoce el número de su terminal...'.
Expuesta la prueba personal practicada en el acto del juicio oral del modo que se acaba de transcribir, de la prueba testifical, del contenido de los informes suscritos por los testigos peritos que figuran en la causa y del resultado de la prueba documental consistente en el examen de las grabaciones de las cámaras de la administración de loterías, este Tribunal, ya se acaba de decir, llega al convencimiento de la participación de Elvira en los hechos objeto de la causa- en la forma que luego se concretará-.
El resultado de dicha prueba habría de llevar a la conclusión, como indicio categóricamente acreditado, que el día 14 de febrero de 2017, día en el que se encontraba Elvira como única empleada de la administración de lotería, ésta se hizo con el boleto premiado de Mariola.
Ciertamente, ésta, Elvira, no habría de admitir el hecho.
Ya se acaba de transcribir su declaración y a su contenido ha de estarse.
Con motivo del derecho de última palabra manifestó, entre otras cosas, que no hubo mala fe, que llevaba cuatro años trabajando asumiendo un montón de responsabilidades, que ha tenido las llaves del establecimiento, que ha manejado lotería e incluso llevado 30000 euros y que nunca se ha visto en una cosa así. Que le hubiera gustado habérselo dicho a la señora pero que no ha podido hacerlo por el tema de Covid y que no se hace nada con mala fe, que un error lo puede cometer cualquiera y que le dio a la mujer los recibos, los boletos.
Que para qué le iba a dar los boletos con los números cambiados o sin cambiar si lo va a ver luego que están cambiando.
Que a la señora se le dio la posibilidad de acudir a otra administración y que ella no es adivina y que desconocía si iba a ir al día siguiente.
No obstante el contenido de dichas manifestaciones, el boleto se encontró en la administración de lotería.
Prescindiendo, incluso, de la declaración de los dos primeros testigos, se habría de llegar a la conclusión inconcusa de encontrarse el boleto premiado en la administración de lotería.
La declaración testifical pericial del primer perito, Genaro, hubo de acreditar no sólo la aparición del boleto premiado en el interior de la Administración de lotería sino, además, las circunstancias que rodearon dicho extremo: el haberlo encontrado Elvira; el haber dado con él, precisamente, en el lugar donde se encontraba el puesto de trabajo de su compañera; el haber aparecido, curiosamente, al día siguiente -o a los pocos días- de trasmitir el propio testigo perito la reflexión efectuada por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía hecha en la Comisaría de que, de aparecer el boleto, el hecho podría ser considerado como tentativa y la actitud de Elvira, a la hora de materializar el hallazgo del boleto, indicando que '...estaba buscando....'
Por otro lado, que el boleto premiado apareció en la Administración de loterías de la c/ Rodríguez San Pedro se acredita por el resultado de la cadena de custodia que figura en el acta de recogida de efectos desprendiéndose de ella que, el día 15 de marzo de 2017 a las 17.36 horas, Genaro hizo entrega del boleto premiado a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM007 NUM008 y por el acta de entrega del mencionado boleto a la perjudicada, Mariola, al día siguiente a las 8.29 horas por los funcionarios NUM007 y NUM008, figurando la fotocopia ampliada del mencionado boleto con la anotación de 157,83 y el sello de '...pagado...' conteniendo el mismo los guarismos que se habrían de corresponder con la administración de loterías mencionada, según se desprende de los f. 109 y ss. de la causa que vienen en el informe confeccionado por los Inspectores Teofilo y Vicente en los f. 73 y ss. de las actuaciones- ratificado, recuérdese, en el acto del juicio-.
Del mismo modo, la prueba testifical pericial de los distintos informes que figuran el procedimiento habría de acreditar la validación del resguardo del sorteo del Euromillón para los días 7 y 10 de febrero de 2017 con número de control NUM009 por un importe de 5 € a una apuesta de los números 7, 21, 26, 35 y 43 y las estrellas 5 y 7, resguardo que resultó ganador por un premio de tercera categoría en el sorteo de 10 de febrero de 2017 por importe de 43557,27 euros-declaración e informe de Santos; cfr. f. 71 y ss.-.
Igualmente, el informe suscrito por Teofilo y Vicente-ratificado expresamente por el primero- habría de acreditar que el día 14 de febrero de 2017 a las 19.21.49 horas el resguardo con número de control NUM009 se volvió a presentar al cobro en el terminal NUM010 volviendo mostrar el terminal el mensaje para premio superiores e imprimiéndose resguardo con el detalle de premios.
Del mismo modo queda acreditado que '...La combinación de números del resguardo se viene pronosticando, para los sorteos de Euromillones y en el punto de venta denunciado, desde muchas semanas antes del momento en que se producen los hechos (desde el 14 de junio de 2016 hasta el 13 de febrero de 2017 todas las semanas, excepto dos del mes de agosto de 2016) ratificando lo que indica la denunciante en cuanto a que viene haciendo esta apuesta habitualmente...'
Por último, la visita del día 14-día en el que sólo se encontraba Elvira-y la recuperación del boleto en el interior de la Administración habría de haber quedado acreditado por la prueba documental consistente en el examen de las grabaciones que figuran el procedimiento.
Conviene detenerse un momento en dicho extremo.
Volviendo sobre determinada otra reflexión realizada con anterioridad, no habría de haber argumento para cuestionar la declaración de Mariola de que el día 13 se le devolvió el boleto premiado porque lo dijo así y porque, obedeciendo la sugerencia realizada por las empleadas de la lotería, regresó al día siguiente.
Habría de existir, por otro lado, una cierta relación cronológica-sería discutible que las horas del puesto de trabajo fueran coincidentes con las horas de las cámaras de grabación-entre la aparición de la perjudicada y la validación, de nuevo, del boleto por la máquina.
En cualquier caso, la prueba documental habría de acreditar el hecho, igualmente cierto, de que el día 14 de febrero, día en el que perdió la perjudicada la posesión del boleto, sólo trabajaba Elvira.
Por consecuencia, sólo a ella podía imputársele este hecho y el resultado anudado al mismo.
Del mismo modo, también se observa, cosa que corrobora la declaración de la primer testigo, cómo Elvira llevó a cabo un pequeño rasgado en uno de los impresos que, con posterioridad, fue rellenado por ella misma.
Por último, es manifiestamente significativo la imagen de la forma y manera de aparecer el boleto el día 10 de marzo de 2017.
Después de existir diversos registros sobre determinados otros aspectos y de ver a las acusadas barrer por distintas estancias de la zona acorazada de la administración, se observa-además de encontrarse, en la parte externa, determinado individuo en una actitud de mostrar paciencia, cosa que interpreta la Policía indicando que habría de tratarse del novio de Elvira- en un determinado momento cómo es Elvira quien, a raíz de pasar un plumero de colores por la zona de trabajo de Elena, descubre la existencia de una serie de boletos.
Uno primero, que, examinado, no le llama la atención, y luego, con posterioridad, otro que debió ser, a la postre, el boleto premiado.
Llegado este momento, y a fuerza de darle vueltas a la participación de Elvira en el hecho justiciable, la Sala se habría de plantear la posibilidad de que dicha actuación pudiera deberse a un error a fin de acogerlo o de descartarlo.
No se acoge porque, dicha posibilidad-de que, por error, se considerase que se trataba de un premio de menor cuantía y que, reparando luego en la existencia de tratarse de un gran premio, no se le dijese al administrador- en rigor y a salvo de una mención tangencial de Elvira con motivo del derecho de última palabra, nunca se ha sostenido.
Pero es que, por otro lado, carecía de fundamento la posibilidad de que el boleto apareciera en la administración-y ello por consecuencia de determinada actuación protagonizada por Elvira y solo por ella-si no fuera para hacerse con el mismo.
No tendría lógica, por otro lado, el hecho de abonar 157 € a Mariola con motivo de un hipotético premio cuando la prueba documental habría de acreditar el extremo de que, a lo largo de la tarde del 14 de febrero de 2017, no se pasó ningún boleto premiado por dicha cantidad.
Por otro lado, el descargo efectuado por Elvira es insuficiente y, desde el punto de vista del resultado, queda acreditado el extremo relatado por Mariola de haberle dicho que cogiera uno de los impresos de la apuesta del euromillón-el manifiestamente significativa la indicación con las manos del lugar donde se ubicaban- y haber rellenado el mencionado impreso, ya se acaba de decir, la propia Elvira después de haber hecho, en uno de los impresos o boletos manejados por ella, cierta muesca.
Que el boleto premiado se hizo con él Elvira hasta tal punto está acreditado que, a la postre, acabó apareciendo en la propia Administración de loterías y en los términos antes señalados.
Extremo, el que se acaba de poner de manifiesto, que habría de ponerse en relación con la parte en de investigación realizada por el Cuerpo Nacional de Policía en relación con el hecho de tal manera que, como en su momento se dijo, Genaro declaró que en la propia Comisaría le indicaron que si aparecía el boleto (premiado) los hechos podrían recibir la calificación de tentativa, cosa que trasmitió a las empleadas sucediendo que tal resultado-la aparición a posteriori del boleto premiado- a la postre, se produjo.
Desde otro punto de vista, no cabe la menor duda de que, supuesto el hecho de que el boleto premiado acabara apareciendo en la Administración, es lo cierto que dicho extremo se produjo por razón de determinada actuación protagonizada por Elvira y sólo por ella.
En efecto, admitido a efectos dialécticos la posible participación de Elena en el hecho justiciable, la misma habrían de haberse agotado en lo ocurrido en el primer día en que tuvieron lugar los hechos, el día 13 de febrero de 2017, día en el que, a los efectos del tipo, no se llevó a cabo ninguna acción categóricamente determinante desde el punto de vista del tipo porque, en cuanto tal, conocida la existencia del premio, el boleto se le devolvió a su propietaria indicándose que fuera a otra Administración, que fuera a cobrarlo al Banco o que regresara al día siguiente.
Como quiera que fue esta última posibilidad por la que optó la propietaria del boleto, la parte de acción relevante a los efectos del tipo fue protagonizada por Elvira sin que, en la misma, tuviera-por lo menos eso no consta- participación Elena.
Dicho con otras palabras, sólo sería imputable a Elvira la acción consistente en persuadir a Mariola para convencerle del hecho de que el boleto, en todo caso, pudiera resultar ilegible y ofrecerle la posibilidad de confeccionar otro, quedándose con el premiado.
En tal sentido, no podría ser imputable a Elena otra cosa más allá de una suerte de acto preparatorio impune desde el momento en el que no generó ninguna trascendencia desde el punto de vista de la realización de los elementos del tipo.
Supuesto que las cosas fueron como se acaba de exponer -que lo fueron- en el sentido indicado de la participación de Elvira-no pudo haberlo realizado otra persona, cosa que se deduce del rendimiento de la prueba documental, de la declaración de Mariola y de la propia declaración de Elvira- cosa que habría de quedar corroborada por el extremo de haber aparecido el boleto premiado en la propia Administración, tal acción no podía tener otro fundamento que hacerse con el boleto para, en su caso, conseguir intentar su cobro.
Ahora bien, en la medida en que dicha actuación supuso el inicio de la acción sin llegar a colmar la misma todos los elementos del tipo-desde el punto de vista del resultado, el desplazamiento patrimonial ciertamente no se produjo porque la cuantía del premio, 47557,27 euros no los consiguió Elvira-habría de llegarse a la consideración de que el hecho habría de haberse perpetrado en grado de tentativa -calificación subsidiaria mantenida, curiosamente, por la defensa de Elena-.
Conviene detenerse un momento en dicho extremo.
La sentencia del Tribunal Supremo de 11 mismo junio de 2013, Pte. Sr. Martínez Arrieta, casó determinada sentencia de este Tribunal-confeccionada por este mismo Ponente-por calificar determinado hecho sustancialmente parecido como una hipótesis de tentativa.
Sin embargo, no habría de resultar de recibo en el presente supuesto la tesis del Tribunal Supremo expresada en la mencionada resolución.
Y ello por una razón elemental. Y es que, en el presente supuesto, los hechos, de común acuerdo entre las distintas partes acusadoras, han sido calificados como constitutivos de un delito de estafa y en el hecho al que se refiere la resolución mencionada del Tribunal Supremo se calificaron en su momento como constitutivos de un delito de apropiación indebida, delitos, en definitiva, que obedecen a estructuras y acciones distintas y que se integran por elementos diferentes.
Desde otro punto de vista, no habría de concurrir la agravante específica prevenida en el art. 250.1 6º del Código Penal que sostiene la acusación particular.
Establece dicho precepto, sabido es, que '...1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:.../...6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional...'
Pues bien, en el presente supuesto, no habría de tener lugar la agravación que se solicita.
Por un lado, porque, desde el punto de vista del aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional, no habría habido actuación ninguna por parte de la propia empresa o por parte del titular de la misma, Genaro.
Pero, por otro, porque construyéndose la mencionada circunstancia por la existencia, en rigor, por el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, la prueba no habría de haber acreditado un conocimiento intenso, continuado y basado en una relación de recíproca confianza entre la acusada y la cliente sino una relación relativamente superficial entre las empleadas de determinada administración con una persona que habitualmente sella sus boletos en la misma Administración.
Es más, examinada la conclusión primera del escrito de acusación de la propia acusación particular, única parte que mantiene la existencia de la agravante específica que se está tratando ahora, la misma, la mencionada agravante, parece construirla tal acusación por el aprovechamiento, por parte de las dos acusadas, del extremo consistente en la edad misma de la perjudicada, cosa que habría de estar muy alejada en la previsión contemplada en el art. 250.1 6º del texto legal antes mencionado que se ha reproducido.
O expresado de otro modo, para la consecución del objetivo ideado por Elvira se empleó determinado ardid, abstracción de determinados otros extremos, por el cambio de un boleto por otro, cosa en la que no tuvo que ver con una relación personal previamente existente entre las dos personas intervinientes en tal hecho.
Agotado, pues, el problema jurídico planteado desde el punto de vista de la prueba, procede la condena de Elvira y, correlativamente, del modo que se ha venido indicando, la absolución de Elena.
En relación con la pena, procede individualizar la pena correspondiente a Elvira en la de tres meses de prisión.
Tratándose de un delito de estafa en grado de tentativa, no habría de resultar procedente la rebaja en dos grados porque, comenzada la ejecución del acto, la autora llevó a cabo el inicio de la acción haciéndose con el boleto premiado, actuación esencial para el fin al que lógicamente- carecía de otro posible fundamento la actuación efectuada- tendía dicha acción: cobrarlo.
No es procedente la rebaja en dos grados porque así habría de impedirlo el peligro inherente al intento ya que a la perjudicada, a través de la actuación de la acusada, se le desposeyó de su boleto premiado.
Y no habría de proceder determinada otra pena de mayor entidad porque, aun no invocándose la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, es lo cierto que la causa habría de haber sufrido determinadas paralizaciones, fundamentalmente, por razón de la tramitación del procedimiento al hilo de la calificación de los hechos del modo realizado por la acusación particular en términos de no haber sido acogida.
Procede, por lo expuesto, la condena de Elvira y la absolución de Elena.
Y ello habría de ser así por una razón elemental, porque la actuación de dicha parte, de la mencionada acusación particular, no habría de haber sido adecuada a los efectos del procedimiento ya que en lo único en lo que habría de disentir de la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal habría de radicar en la postulación de determinada circunstancia agravante específica y en la petición de una pretensión de resarcimiento que, a la postre, no han sido acogidas y que, desde el punto de vista del resultado, han enlentecido el procedimiento y han desdibujado el Juez natural, que habría de haberlo sido el Juez de lo Penal.
No es procedente, por otro lado, la pretensión de resarcimiento solicitada por la acusación particular.
Apoya la acusación particular su pretensión de resarcimiento en el último párrafo de la conclusión primera del escrito de acusación presentado, que dice '...La mercantil SAINTS INZIDE, S.L. en el momento de los hechos se encontraba negociando la venta del negocio con la mercantil LA LLAVE DE LA SUERT, S.L. y estos hechos le supusieron una reducción del importe de venta de 10.000€...'.
Existiría la posibilidad teórica-no habría de haber problema para ello- de plantearse que en el momento de ocurrir los hechos la entidad mercantil Saints Inzide SL se encontrara negociando la venta del negocio con la mercantil La llave de la suerte SL.
Pero difícilmente se puede llegar a la conclusión de que el hecho, en sí mismo, le supuso una reducción del importe de la compraventa de 10000 € desde el momento en el que en el contrato de arras-cfr. f. 265 y ss.- el precio de compra venta se estipuló en 345000 € y a tal cantidad ascendió el precio en la escritura pública de compraventa formalizada a la postre- cfr. f. 249 y ss. y, de manera particular, f. 256 y 257-.
Y no habría de despejar dicha incógnita la declaración del primer testigo perito, Genaro, porque no dio una explicación a dicho extremo y porque la mención que se hizo por parte del mencionado testigo perito a la cifra de 10000 € lo fue por razón de determinado concepto de publicidad que, en principio, hubo de haberse satisfecho en efectivo, cantidad de la que no existe ningún rastro documental en la causa-como tampoco de los eventuales problemas con los compradores por razón del pago de determinadas cantidades en 'negro'-.
Cierto que, en cuanto tal, existe determinado documento, que figura en el f. 275, que indica que, por razón de los hechos objeto el procedimiento, las partes acordaron rebajar en 10000 € la cantidad pactada inicialmente.
Pero no es menos cierto que dicho documento no habría de surtir los efectos que pretende la acusación particular por ser privado y de fecha posterior a la escritura pública de compraventa y no haber sido ratificado por el otro contratante.
En tal sentido, no habría de proceder la pretensión de resarcimiento articulada por la acusación particular.
Expresadas las cosas en sentido que se acaba de indicar, en los términos empleados por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2018, Pte. Sr. del Moral García, la actuación de la acusación particular habría de calificarse como irrelevante o inútil, de ahí la improcedencia de la imposición de las costas generadas por tal parte a la acusada cuya responsabilidad criminal se declara.
No es procedente la imposición de las costas a la acusación particular que solicitan las defensas.
En cuanto a Elvira porque, a la postre, se ha venido a declarar su responsabilidad criminal.
En cuanto a Elena, porque, mal que bien, la calificación sostenida por la acusación particular no era cualitativamente distinta de la mantenida por el Ministerio Fiscal-una y otra coincidían en el hecho de pedir la condena de quien acabó resultando absuelta-.
Fallo
Que debemos absolver y absolvemos a Elena del delito de estafa en su subtipo agravado, de haberse empleado relaciones personales, por el que venía siendo acusada así como del resto de pretensiones deducidas en su contra, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas en el procedimiento.
Que debemos condenar y condenamos a Elvira como autora criminalmente responsable de un delito de estafa-en su tipo básico-en grado de tentativa, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión y al pago de la mitad de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, sin incluir en las mismas las generadas por la acusación particular.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.
El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.
Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.