Sentencia Penal Nº 30/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 183/2020 de 29 de Enero de 2021

Encabezamiento

Apelación Penal nº 183/2020- FZ (CAUSA CON PRESO)

Audiencia Provincial de Tarragona (Secció Segona)

Procedimiento Abreviado nº 168/2020

Juzgado Penal 3 Tarragona

S E N T E N C I A 30/2021

Tribunal.

Magistrados,

Àngel Martínez Sáez (Presidente)

Mariano Sampietro Román

Antonio Fernández Mata

En Tarragona, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Arcadio, representado por la Procuradora Sra. Maria Rosa Elías Arcalis y defendido por el Letrado Sr. Jose Miguel Jiménez Moreno, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Tarragona de fecha 27.10.2020 en el procedimiento abreviado nº 168/2020 seguido por delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma , otro en establecimiento abierto al público y de tenencia de arma prohibida en el que figura como acusado el apelante, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Antonio Fernández Mata.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

'Primero. - La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

El acusado Arcadio con pasaporte colombiano núm. NUM000, mayor de edad por cuanto nacido el NUM001/2000 en Colombia, y sin antecedentes penales, cometió los siguientes hechos:

I)

Sobre las 22:00 horas aproximadamente de la noche del día 13 de enero de 2020, en la Pl. Miramar del barrio de Sant Pere i Sant Pau de Tarragona, con intención de obtener un beneficio patrimonial a costa de lo ajeno, el acusado, tapado su rostro con un pasamontañas y su cabeza con una capucha que sólo le permitía ver sus ojos y parte de su nariz, se acercó a Diana y Edurne exigiéndoles que les entregara lo que de valor pudieran llevar, y en vista que las mismas no satisficieron sus exigencias, sacó una pistola detonadora y la disparó. En ese momento, Edurne intentó esconder su teléfono móvil en la parte trasera de su pantalón, pero viéndolo el acusado le dijo 'entrégueme el celular', a lo que su dueña se dirigió hacia un árbol para golpear el teléfono e intentar dañarlo. El acusado siguió a Edurne y forcejearon, tiró de su bolsillo y logró apoderarse de un paquete de tabaco de liar, momento en el que tanto Diana y Edurne salieron corriendo del lugar, no sin antes el acusado volver a disparar la pistola detonadora entre ambas chicas.

Edurne no reclama por estos hechos.'

Segundo. -Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Arcadio con pasaporte colombiano núm. NUM000

1.- Como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma de los arts. 237, 242.1 y 3 CP, con concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de disfraz, a la pena de CUATRO años y NUEVE meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

2.- Como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación con uso de arma de los arts. 237, 242.1 y 3 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO años, TRES meses y DOS días de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de SETECIENTOS NOVENTA y CUATRO euros con CINCUENTA y SIETE céntimos de euro en favor de Fidel en concepto de responsabilidad civil;

3.- Como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación con uso de arma de los arts. 237, 242.1 y 3 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO años, TRES meses y DOS días de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de CIENTO SESENTA y CINCO euros en favor de Leticia en concepto de responsabilidad civil;

4.- Como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público con uso de arma de los arts. 237, 242.1, 2 y 3 CP, con concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de disfraz, a la pena de CUATRO años y NUEVE meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de TRESCIENTOS CUARENTA euros en favor del establecimiento Fragadis-Spar;

5.- Como autor penalmente responsable de un delito intentado de robo con intimidación en establecimiento abierto al público con uso de arma de los arts. 237, 242.1, 2 y 3, y 16 CP, con concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de disfraz, a la pena de TRES años, OCHO meses y VEINTIÚN días de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

6.- Como autor penalmente responsable de un delito de tenencia de arma prohibida del art. 563 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN año de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

7.- Así como al pago de las costas procesales que se hayan producido.

Que NO HA LUGAR a la SUSPENSIÓN de la ejecución de ninguna de las penas privativas de libertad impuestas por ninguna de las modalidades previstas en la ley y, una vez firme la presente resolución, se ordena su cumplimiento en prisión.

Se ACUERDA la ejecución de dos terceras partes de las penas impuestas por cada uno de los cinco delitos de robo que superan el año de prisión y la sustitución del resto, o en todo caso, cuando acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, por la expulsión del penado del territorio nacional, con prohibición de retorno en el plazo de 10 años desde que se haga efectiva la expulsión por cada una del resto de penas sustituidas.

Entretanto no devengue firme la presente resolución se mantiene la situación personal de prisión provisional del acusado hasta el límite de la MITAD de las penas efectivamente impuestas ( art. 504.2 'in fine' LECrim).

Incorpórese testimonio de la presente resolución a la pieza de situación personal del acusado y, para el caso que fuera recurrida, procédase a la liquidación y cómputo de la fecha máxima de prisión provisional. '

Tercero. -Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Arcadio, fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito articulando el recurso.

Cuarto. -Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Único:Se aceptan como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero:Se interpone recurso de apelación por la representación del Sr. Arcadio contra la sentencia de instancia, alegando en primer lugarerror en la valoración de la prueba en relación a los hechos ocurridos el pasado 16.1.2020, esencialmente en cuanto a la inferencia realizada por la sentencia para determinar la autoría por que no hubo reconocimiento fotográfico, judicial ni en el plenario, considerando insuficiente la descripción llevada a cabo por el testigo para sustentar la condena por dichos hechos. Insiste en que la prueba practicada en el plenario no es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. En relación a la condena por los hechos del pasado 13.1.2020 explica que si bien, el apelante fue reconocido tanto en diligencia de rueda de reconocimiento como en el propio plenario, el primigenio reconocimiento fotográfico vicia a las posteriores. Insiste en que si pudo ser reconocido inicialmente a pesar de llevar el rostro tapado, no cabe apreciar agravante de disfraz que por ello se revelo inidóneo para el fin perseguido.En segundo lugar, denuncia indebida aplicación del artículo 563 del CP. Entiende que la pistola detonadora utilizada en los robos, es un arma reglamentada, no modificada, limitada a efectos sonoros e inhábil para disparar cualquier tipo de proyectil, solo detonación. No resiste la calificación de arma prohibida en atención al reglamento de armas, sino un arma cuya tenencia está sujeta a determinados condicionamientos reglamentarios y, que en caso contario prevé infracción de carácter leve con multa por importe de 300,52 euros. Por ello, en atención al principio de 'ultima ratio' la tenencia de dicha pistola detonadora no merece reproche penal. En tercer lugar, denuncia indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 242.3 del CP por considerar elemento peligroso pistola detonadora destinada estructuralmente a producir ruido excluyendo cualquier posibilidad de expulsar proyectiles. En cuarto lugar,entiende que debiera haberse dado entrada al tipo privilegiado previsto en el apartado 4º del art.242 CP, en atención, sobre todo, a la menor entidad de la intimidación ejercida sobre las víctimas, dato que se extrae no solo de la utilización de arma de fogueo y la nula causación de lesión en la víctimas, unido al desvalor de la acción del hecho delictivo y el escaso valor de lo sustraído debe conducir a la pena mínima para el caso de no atender al tipo atenuado del apartado 4 del artículo 242 del CP. En quinto lugar, aplicación indebida del agravante de disfraz al haber sido reconocido fácilmente a pesar del disfraz y por ello revelador de su falta de aptitud para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual del autor de los hechos, como requisito exigido para la aplicación de dicha agravante. En sexto lugar, denuncia la no aplicación por el juez de instancia de la atenuante muy cualificada por grave adicción y trastorno psíquico por dependencia drogas tóxicas de los artículos 21.2 y 21.1 en relación con el 20.1 ( alteración psíquica) o con el 20.2 ( influencia de síndrome de abstinencia) todos ellos del Código Penal en atención al perfil adictivo que presenta el apelante en el momento de los hechos. En séptimo lugar, la indebida inaplicación del artículo 74.1 del CP como fórmula normativa correctora de una respuesta punitiva que, a su juicio, se presenta desproporcionada. En octavo lugar, denuncia infracción del artículo 80.1.2.3 y 5 del Código Penal al entender que en caso de condena, prospere la propuesta penológica el apelante es merecedor de suspensión ordinaria ( 80.1.2) por carecer de antecedentes o extraordinario por no tratarse de delincuente habitual ( 80.3) y presentar perfil adictivo y sometido a tratamiento terapéutico en centro penitenciario ( 80.5) y la necesidad de ponderar los motivos por los que a solicitado protección internacional en España tras marchar de sus país de origen (Colombia) por violencia que afecta a su persona. En décimo lugar, denuncia la denegación de expulsión del territorio como medida sustitutiva al cumplimiento de la pena. A su juicio el cumplimiento de las penas no estaría justificada al no concurrir excepción de necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico o la necesidad de restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida que motiva la sentencia ahora cuestionada

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la pretensión revocatoria, ninguno de los motivos articulados en la apelación puede prosperar dado que la identificación del autor de los hechos objeto de condena fue del todo fiable. Añade que en ningún caso puede prosperar la pretendida continuidad delictiva al tratarse de bienes jurídicos personales que deben separarse por separado los distintos delitos violentos de robo..

Segundo. -Delimitado el objeto del recurso de apelación interpuesto debemos entrar en primer lugar a valorar si ha existido una errónea valoración de la prueba por parte del juzgador ad quo, motivo en que se sustenta el mismo.

En relación con dicho motivo devolutivo debe destacarse que la decisión a la que se llega en instancia se basa en una valoración razonable de los medios probatorios que impide su revisión a este Tribunal de apelación, de conformidad a la doctrina constitucional contenida en la STC 167/2002 (reiterada, en las sentencias 200/2002, 118/2003, 6/2004, 105/2005). El motivo no puede prosperar.

El cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena resulta suficiente. Valora el Juez de instancia de manera completa la totalidad de los medios de prueba practicados, en el plenario consistente en declaración del acusado que se acogió a su derecho a declarar solo a preguntas de su defensa, declaración de los testigos, así como la declaración de los testigo víctima, pericial del arma intervenida y médico forense, finalizando con la prueba documental realizando el juzgador una correcta y ajustada valoración de la prueba y sus conclusiones.

Así, la parte apelante plantea en primer lugar, en relación a los robos perpetrados los días 13 y 16 de enero de 2020 un motivo esencial, las dudas existentes en torno al reconocimiento realizado respecto del acusado, por el testigo Sra. Arcadio ( día 16) Sra. Diana y Sra. Edurne (día 13).

Es cierto que en relación al delito de robo del pasado día 16.1.2020, no hubo reconocimiento fotográfico, judicial ni en el plenario, por ello, el apelante considera insuficiente la descripción llevada a cabo por el testigo Sr. Fidel para sustentar la condena por dichos hechos.

Del examen de la vista por medio de la aplicación arconte se deriva que si bien el testigo victima Sr. Fidel no participo en ninguna diligencia de reconocimiento, siendo además que declaro por videoconferencia no permitió reconocimiento plenario ( solo se contó con la señal de audio); pero juez valora su declaración como suficiente para permitirle creer más allá de toda duda razonable que el acusado fue la persona que el pasado 16.1.2020 en la zona deportiva del barrio de Sant Pere i Sant Pau (Tarragona) le arrebato su teléfono móvil, cartera y mochila con su contenido, tras apuntarlo con pistola - que resulto ser detonadora - , disparándole para que abandonara el lugar.

En cuanto a los hechos del día 13.1.2020 en la Plaza Miramar del barrio de Sant Pere i Sant Pau de Tarragona y, tras reconocimiento plenario del acusado por parte de la Sra. Diana y Edurne, el recurrente introduce dudas en torno a la validez del mismo, el cual, a su juicio, vendría condicionado y viciado por el previo reconocimiento judicial y preprocesal fotográfico que habrían llevado a una predeterminación en la identificación del hoy recurrente por parte de los testigos victimas, lo que a su juicio debe conllevar a la nula valoración del mencionado reconocimiento plenario pero sin solicitar su exclusión o expulsión del cuadro de prueba.

Así las cosas, debemos destacar que a pesar de las objeciones y dudas del apelante de los reconocimientos de los hechos de los días 13 y 16 de enero de 2020, en la causa obran diferentes reconocimientos judiciales del apelante con resultado positivo de los otros tres robos cometidos entre los días 13 y 18 de enero de 2020 en el barrio de Sant Pere i Sant Pau de Tarragona que deben valorarse conjuntamente con la descripción física que del mismo se facilitó del autor de los hechos, ahora apelante.

Así, tal y como recoge la sentencia de instancia, el Sr. Fidel aportó una descripción física del presunto autor de los hechos, exolicando que la persona que lo asalto con un arma era de tez morena, llevaba un gorro con pelo corto rizado, añade que no puede indicar la nacionalidad pero por la manera de hablar podía ser latinoamericano, recuerda que estaba en una pendiente y dicha persona quedo en un nivel por encima y, a preguntas de la defensa sobre la edad de dicha persona, contesta que por su aspecto físico podría estar sobre la treintena. Al hilo de dicha descripción la defensa procesal del recurrente introduce una serie de objeciones en torno a la fiabilidad de dicha descripción en cuanto que, a su juicio, la edad indicada por el testigo de la persona que la asalto se aleja en mucho a la edad cronológica del apelante - 20 años -, sin embargo creemos que en el caso dicha circunstancia - de carácter plenamente subjetiva - en ningún caso puede llegar a privar valor probatorio a la misma, a la vista de las significantes y singulares coincidencias descriptivas con los otros cinco robos - persona de piel morena, peluca con rizo, habla latinoamerica y esgrimiendo pistola - además dela proximidad espacio temporal - en el mismo barrio de Sant Pere y San Pau de Tarragona entre el días 13 y 18, ambos de enero de 2020 - , tal y como bien refleja el juzgador en su sentencia.

En cuanto al reconocimiento de los hechos del día 13.1.2020 en la Plaza Miramar del barrio de Sant Pere i Sant Pau de Tarragona el apelante y, tras reconocimiento plenario por parte de la Sra. Diana y Edurne el recurrente introduce dudas en torno a la validez del mismo, el cual, a su juicio, vendría condicionado y viciado por el previo reconocimiento judicial y preprocesal fotográfico que habrían llevado a una predeterminación en la identificación del hoy recurrente por parte de los testigos, lo que a su juicio debe conllevar a la nula valoración del mencionado reconocimiento plenario pero sin solicitar su exclusión o expulsión del cuadro de prueba.

Cabe recordar que reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( entre otros, auto de fecha 12 de diciembre de 2013 ROJ 119/2013) ha declarado que los reconocimientos fotográficos, en los que los funcionarios policiales exhiben a los perjudicados álbumes con fotografías de 'sospechosos', constituyen normalmente medios de investigación policial de general aceptación que no pueden viciar las sucesivas diligencias de reconocimiento por los testigos de los hechos investigados, llevadas a cabo con las pertinentes garantías legales ( STS 13-9-99 ) y que los reconocimientos ante el Juzgado y ante la Sala no sufren merma alguna por el hecho de que el reconocido en ellos lo hubiera sido también con anterioridad por fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación práctica, que no contamina ni erosiona las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral ( STS 19-7-02 ).

Debemos destacar que tras el visionado del juico mediante la aplicación Arconte y, en torno al reconocimiento del apelante como persona interviniente activamente en los hechos debemos destacar tal y como recoge la sentencia de instancia, la Sra. Diana en primer lugar aportó una descripción física del presunto autor de los hechos, describiendo que la persona que les disparo a pesar de que se tapaba con pasamontañas y capucha, se fijó sobre todo en su nariz ancha y, cejas pobladas. Por dicho motivo no tuvo dudas en el reconocimiento fotográfico. La misma firmeza y claridad se extendió igualmente al reconocimiento del acusado practicado en el plenario, en su presencia. De la misma manera la Sra. Edurne se ratificó en su declaración inicial, significar aquí, su propia actitud en el acto de juicio oral y especial esfuerzo de objetividad y de precisión narrativa descartándose cualquier intento de exageración o de exceso de incriminación, explico que estaba en compañía de su amiga Diana cuando apareció una persona que les exigió que le entregara su celular y como no le hicieron caso les disparó, tenía acento sudamericano, recuerda que tenía la nariz ancha que no se fijó mucho, que ahora, había cogido un poco más de peso desde el día de los hechos para reconocerlo como la persona que la había asaltado y disparado.

En definitiva, no ha existido infracción alguna del principio de presunción de inocencia, por lo que el motivo, como anunciábamos, ha de ser rechazado.

En definitiva, no ha existido infracción alguna del principio de presunción de inocencia, por lo que el motivo, como anunciábamos, ha de ser rechazado.

TERCERO.-Se invoca indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 242.3 del CP, por cuanto el arma utilizada en los hechos declarados probados, no se presenta a su juicio como peligrosa dado que objetivamente carece de la posibilidad de producir daños personales más allá de los efectos sonoros derivados de la percusión de los cartuchos. En buna lid, entiende de aplicación el tipo privilegiado del artículo 242.4 del Código Penal en atención al escaso valor de lo sustraído y, en ningún caso nadie resulto herido dado que la pistola detonadora no era susceptible de causar daño alguno al no tener carácter de peligrosa a la vez que su actuación fue en solitario sin la participación de otras personas que pudieran agravar la acción, sin propuesta penológica para el caso de apreciar el tipo privilegiado.

El motivo no puede prosperar, por cuanto que la pistola detonadora utilizada por el acusado en los cinco robos, si constituye instrumento peligroso, conforme al concepto que viene recogido por nuestra jurisprudencia, así el uso de arma - pistola de balines - que no implica su empleo directo o utilización conminatoria por el riesgo que comporta ( STS 882/2009 de veintiuno de diciembre; 120/2010 de veintisiete de enero). Considerándose, medio peligroso la pistola de gas, la de aire comprimido, la de fogueo, también el arma que es similar a una verdadera de fuego real por el efecto intimidatorio que puede causar en cualquier persona, y la pistola detonadora ( STS 1249/98, de veintidós de octubre y 365/2012 de quince de mayo), violencia e intimidación dirigida al apoderamiento que constituye el anuncio o comunicación de un mal inmediato, grave, personal ,concreto y posible, que despierta o inspira en las víctimas un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado.

Por otro lado y, como ocurre en el presente caso, la posible compatibilidad entre la circunstancia examinada ( 242.3 CP) subtipo agravado y, del número 4º del art. 242 ( tipo privilegiado ) , el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27.2.98 estimó que el apartado 4) del art. 242 CP debe interpretarse en el sentido de que su aplicación puede extenderse también a los casos de robos en los que haga uso de armas u otros medios peligrosos 'en atención' a la menor antijuricidad del hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación'. Si bien ha aclarado que dicha compatibilidad sólo resulta procedente en supuestos excepcionales en los que:

a) La utilización del arma se limita a mera exhibición, sin uso agresivo, de instrumentos de no acentuada peligrosidad.

b) El valor de lo sustraído, ya desde la planificación del autor, que exige la entrega de una prenda de vestir, un reloj o una pequeña cantidad de dinero -sea escaso e ínfimo-; y

c) se aprecie una acusada desproporción entre el menor contenido de injusto del acto, valorado en su conjunto, y la pena prevenida por el legislador para el robo con armas, adecuada a conductas de manifiesta gravedad.

En estos casos y en orden a la determinación de la pena, el acuerdo del Pleno citado apreció que la pena básica del apartado 1º debería rebajarse en un grado por aplicación de la regla 4ª, y luego imponerse la pena resultante en un mitad superior por el juego de la regla 3ª, esto es, un año y seis meses a dos años de prisión.

En el supuesto examinado, desde los parámetros señalados en dicho acuerdo del Pleno, la intimidación descrita en el relato de hechos probados puede considerarse relevante, y ello atendiendo a los siguientes factores: a) al hecho de que el apelante no se limitó a exhibir la pistola apuntado, sino que hizo uso de ella, disparando varias veces en cuatro de los cinco robos, llegando incluso a forcejear con un de las víctimas, b) las cantidades sustraídas por importe total de 1.313 euros (folio 270) son significativas; b) se trata de cinco robos reiterados en un corto espacio de tiempo (cinco días) en una misma zona (barrio de Tarragona) que refleja un reproche social evidente.

Dichos factores desplazan a juico de este Tribunal la aplicación del subtipo atenuado reclamado por el apelante.

CUARTO.-En relación a la indebida aplicación de agravante de disfraz prevista en el artículo 22.2 del Código Penal dado que como quiera que finalmente pudo ser identificado el apelante, dicho medio a juicio del recurrente no se revelo idóneo para el fin que perseguí que no es otro que el de servir para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual del acusado.

Es cierto que la jurisprudencia señala que la agravante de disfraz está integrada por un elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona), otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad) y otro cronológico (porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo), careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento. Pero añade como conclusión que no precisa que se logre la finalidad pretendida de evitar el reconocimiento de la identidad, porque, de ser así, el que se disfraza nunca podría ser condenado dado que nunca podría ser identificado ( STS 315/2016 de catorce de abril, entre otras ) En este sentido la STS 882/2009 de veintiuno de diciembre, precisa que la razón de ser de la agravación se centra en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, pues se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone.

Así, atendiendo al relato de hechos probados, los medios utilizados por el ahora apelante (pasamontañas, capucha, peluca rizada tipo 'afro' y guantes) resultan hábiles en principio para evitar la identificación o, cuando menos dificultarla, en cuanto disponen de aptitud para cubrir el rostro, alcanzando su propósito por cuanto las víctimas únicamente pudieron facilitar como datos identificativos los relativos a la vestimenta al color de la piel, la lengua que utilizo para dirigirse a ellos, altura y alguno de ellos las cejas y la nariz. Siendo que fue la vestimenta (chaqueta blanca, tejanos y bambas ambos blancos) y no su fisonomía lo que permitió su identificación y posterior detención, como explicaron los agentes de la policía local que la practicaron número NUM002 y NUM003.

En su consecuencia, resulta de aplicación la agravante de disfraz en los delitos por los que se dicta condena.

QUINTO.-Denuncia indebida aplicación del artículo 563 del CP y, por ello, reclama la absolución por delito de tenencia de arma prohibida. A su juicio el arma de fogueo que se le intervino al apelante, no es de 'por si' un arma prohibida, sino un arma cuya tenencia y uso está sujeto a determinados condicionamientos reglamentarios, siendo que tras la reforma operada en relación a la adquisición y tenencia de pistolas detonadoras por Real Decreto 726/2020, de 4 de agosto, con vigencia desde el pasado 5.11.2020 ( se añade un nuevo artículo 107 bis en el Reglamento de Armas), la tenencia y uso de la misma para actividades distintas a las reglamentadas se sanciona como infracción leve, siendo que el reproche penal debería estar destinado únicamente aquellas que objetivamente posean una potencialidad lesiva, sin que se haya acreditado dicho carácter del arma detonadora intervenida.

Con carácter previo a entrar sobre el fondo del recurso planteado, atendiendo a la voluntad impugnativa mostrada por la parte apelante y en relación con el motivo que impugna, debemos poner de manifiesto que la insuficiente declaración fáctica contenida en la sentencia dictada en la instancia nos debe llevar a revocar el pronunciamiento condenatorio por delito de tenencia ilícita de armas. En franca contradicción con el mandato de determinación de los hechos probados relevantes para el proceso de toma de decisión - artículos 142.1 º y 851.1º LECrim- el juez de instancia se limita a precisar que el acusado fue detenido en posesión de una pistola detonadora, describiendo sus características.

Las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extinguen con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena sino que alcanza su máximo auge con la propia sentencia, pues las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama en las leyes procesales, los hechos sobre los que se basa la declaración de condena ( SSTEDH, Caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995; Caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; Caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002). Así, la subsunción penal reclama la valoración normativa por parte del juez del hecho clara y precisamente determinado. De ahí, la trascendencia de la precisión en el relato fáctico, pues éste constituye la única fuente de la que el juez puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen ( SSTS 6.10.2003, 16.12.2002, 5.12.2002).

Es obvio que en el caso, el hecho probado no permite el control normativo del título de condena. En la medida en que no se precisan aquellos elementos fácticos que más allá del desnudo dato posesorio las exigencias de antijuricidad específicamente penal de la conducta típica del artículo 563 CP que se reclaman en la STC 24/2004 , como condiciones materiales de aplicación. Nada se precisa en el apartado de hechos probados sobre las circunstancias que rodeaban dicha posesión ni sobre los elementos fácticos que pudieran sustentar la valoración normativa como un arma de especial potencial lesivo.Pero tampoco se corrige en la sentencia recurrida - heterointegración - por el razonamiento contenido en el razonamiento jurídico segundo (página 149) en cuanto se limita a indicar el carácter de arma prohibida y el uso intimidatorio del arma intervenida, sin referencia alguna a la capacidad lesiva que si bien, fue introducida en el cuadro probatorio mediante pericial balística, la sentencia no menciona ni valora (nos imaginamos que por error). En este sentido no podemos obviar que el arma prohibida como explicaron los agentes de policía local, fue hallada en el interior de la riñonera que portaba junto a unos guantes, dinero y peluca en el momento de su detención. En definitiva, dichas referencias fácticas,no se presentan en términos absolutamente concluyentes y precisos que permiten que dicha posesión e intervención del armasean suficientes para considerar que se superaron los marcadores de antijuricidad reclamados por el tipo, a la luz de su necesaria lectura de conformidad a la ya mencionada STC 24 /2004.

En resumen, el hecho incompleto no permite identificar la subsunción, lo que constituye el núcleo esencial de los gravámenes introducidos en el motivo de apelación. Si es así, y en efecto, así lo creemos, no cabe otra decisión, con estimación del gravamen, revocar el pronunciamiento de condena y absolver al recurrente del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del CP.

SEXTO.- Tambiénviene a denunciar la errónea configuración del juicio de culpabilidad al no apreciarse en la sentencia de instancia, atenuante muy cualificado del artículo 21.2 del Código Penal o alternativamente la atenuante muy cualificado dela artículo 21 en relación al 20.1 ( alteración psíquica) y del 20.2 ( influencia de síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a la droga).

En su recurso, la parte apelante pone de relieve la existencia de prueba plenaria suficiente para reputar acreditado que el Sr. Arcadio presenta un perfil adictivo a sustancia tóxica ( Rivotril) que incluso llevaba consigo en el momento de su detención, actuando a causa de dicha dependencia, afectando a su capacidad de raciocinio. El acreditado déficit de culpabilidad reclama reconocer en sentencia un menoscabo intenso de la motivabilidad normativa que afecta de manera continuada a su persona lo que debe conducir a la apreciación de la eximente.

El motivo no puede prosperar.El juez de instancia, a la luz del resultado que arrojó el cuadro probatorio, descarta, con razón, a pesar del perfil adictivo del acusado, en el momento de la comisión de los hechos no presentaba afectación en modo alguno de sus capacidades cognitivas o volitivas.

Ahora bien, la interacción posible, y frecuente, entre toxicofilia y enfermedad mental no significa que en todos los casos en que se identifique consumo prolongado deba presumirse la concurrencia de la patología que, no lo olvidemos, constituye el presupuesto de la eximente o de la atenuación privilegiada. Como es conocido por todos, el estándar de acreditación aplicable a los déficits de culpabilidad es muy exigente tanto, casi, como el que corresponde a los hechos nucleares de la acusación.

La prueba practicada en el plenario y obrante en las actuaciones no permitió tener por acreditado que el recurrente actuara bajo los efectos de alguna sustancia psicotrópica o del alcohol o que el mismo sufriera al tempo de los hechos la adicción a alguna de estas sustancias. Pese a las manifestaciones plenarias del recurrente en este sentido, el médico-forense enfatizó y así lo hizo constar ya en su informe que si bien incluyo en su informe que el Sr. Arcadio presenta perfil adictivo fue porque así se recoge en el informe emitido por el centro penitenciario pero el día dela exploración le refirióque el día de los hechos no había consumido sustancia psicotrópica alguna, negando la existencia de adicción alguna.Añade que es cierto que presenta consumo de Rivotril ( ansiolítico) que afecta al sistema depresor que sólo pude generar dependencia si se consume de forma abusiva y mezclado con sustancias tóxicas produce mayor sedación. El agente de policía con TIP NUM003 explico que el acusado estuvo callado en todo momento, el testigo Sr. Fidel manifestó que en todo momento vio la acusado tranquilo, solo se puso nervioso cuando su compañera cero la caja, sin que del resto de declaraciones se pudiera evidenciar que el recurrente se hallara bajo los efectos de alguna sustancia estupefaciente.

Como complemento de lo anterior, informe aportado por la defensa, del centro de salud mental ( SAMEIN) de Medellin ( Colombia) de fecha 20.5.2019 en el que al apelante se le diagnostica un trastorno mixto de ansiedad y depresión además de coopendiente a la droga desde los 11 años,pero como venimos diciendo la prueba se mostró huérfana en cuanto a la existencia de una toxicofília a la fecha de los actos depredatorio.

Como venimos diciendo, en el presente caso coincidimos con el juez de instancia en que la prueba practicada en el plenario y de manera particular las conclusiones a que llega el médico forense impide tener por acreditado que su perfil adictivo que sufre el recurrente determinara menoscabo alguno de sus capacidades de autodeterminación, del mismo modo que no queda cumplida prueba de la existencia de la causalidad entre su adicción a los ansiolíticos por trastorno de mixto de ansiedad y depresióny los delitos cometidos, razón por la que, a lo sumo en atención a las circunstancias del caso, valorando la existencia del trastorno de personalidad y el reflejo del mismo en el control de los impulsos del recurrente solo puede ser apreciada una circunstancia atenuante analógica del art.21.7 en relación con el art.20.1, ambos del CP , sin que de la apreciación de la misma deba hacerse en el presente caso revisión alguna del juicio de punibilidad, teniendo en cuenta que en el juicio de individualización de la pena efectuada por el juez de instancia este tuvo a bien imponer la pena mínima (dentro del arco penológico previsto para el tipo agravado del art.242.3 CP ) en atención al desvalor de acción y de resultado, así como las circunstancias personales del apelante, individualización penológica que compartimos en esta alzada.

SEPTIMO.-Por último, dentro del plazo para recurrir, la representación procesal del acusado presento escrito de ampliación del recurso de apelación inicial, adicionado nuevo gravamen por el que denuncia 'per saltum' la no aplicación de la figura del delito continuado del artículo 74 del Código Penal, sim propuesta penológica.

Tal petición no puede ser atendida.

La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha excluido de manera reiterada de la figura de la continuidad delictiva los casos de pluralidad de robos con violencia, -pese a su cercanía en el tiempo- con base en el artículo 74.3.º del Código Penal . Conforme a este precepto, quedan exceptuadas de las reglas generales de la continuidad delictiva, las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En tal sentido, y respecto del delito de robo con violencia e intimidación, ha dicho que 'los delitos de robo con violencia o intimidación contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes jurídicos atacados que se encarnan en el derecho a la propiedad y en el derecho a la vida y a la integridad física y moral, bienes éstos, eminentemente personales que vetan la aplicación del delito continuado aunque ello suponga una agravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los delitos penados separadamente'. (Así por todas, STS 78/2000, de 21 de enero Sentencia TS 898/2012, de 15 de noviembre de 2012 ATS 2331/2011, 22 diciembre ). Es evidente que es esa la consideración que merece el delito de robo con violencia e intimidación, en cuanto que, aunque la finalidad sea eminentemente patrimonial (apoderarse mediante medio o violencia de una cosa ajena), la utilización de esos medios afecta a bienes de naturaleza obviamente personal como lo son la integridad física y psíquica de las personas'.

Por lo tanto, de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto y, como anunciábamos, ha de ser rechazado.

OCTAVO.-Por lo que se refiere al último motivo del recurso de apelación de la defensa, mediante el cual se impugna de manera un tanto confusa la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional que a su juicio debe extenderse a toda a la totalidad de las penas privativas de libertad y no sólo aquella que le reste una vez alcanzado el tercer grado o libertad condicional y, a la vez denunciar la denegación de la suspensión ordinaria o extraordinaria de las penas de prisión objeto de condena.

El artículo 89.3 del Código penal contempla la celebración de una audiencia antes de decidir sobre la petición de sustitución de pena de prisión por expulsión del territorio nacional. Pero esta audiencia no es un trámite meramente formal. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 242/1994, de 20 de julio, 'es preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita. Y por esa razón, en este supuesto no cabe argumentar sólo sobre la base, más flexible, del artículo 24 de la Constitución Española (valorando si el afectado tuvo o no una ocasión de defenderse al respecto).

Es preciso comprobar si, además de ello, se le ofreció una oportunidad adecuada de exponer sus razones en favor o en contra de la expulsión, lo que otorga al derecho de audiencia una extensión material que sobrepasa el marco del artículo 24 de la Constitución Española para introducirse en el ámbito de salvaguardia de la efectiva de otro derecho, constitucionalmente relevante, del ciudadano extranjero (el del artículo 19 de la Constitución Española , en conexión con el artículo 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP ).'

La reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 622/2020 de fecha 19.11.2010 recogiendo pronunciamientos anteriores ( SSTS núm. 6/2018, de 10 enero ; SSTS de 8 de Julio de 2004 , 24 de Octubre de 2005 , 24 de Julio de 2006 , 25 de enero y 18 de Julio de 2007 ; 531/2010 , de 04/06, entre otras) recuerda que 'no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1 del Código Penal , sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.'

Pues bien, en el presente caso, dicho previsión está contemplada en el apartado 2 del artículo 89 del CP y, dado que el presente caso el conjunto de las penas impuesta exceden de cinco años, de la indiscutible condición de extranjero del apelante sin que este de razón de su petición más allá del hecho de encontrarse en situación de privación de privación de libertad del pasado mes de enero de 2020 y la necesidad de volver a Medellin ( Colombia) para hacerse cargo del importe que le dejaron para pagar el pasaje a España porque sus padres no pueden hacerse cargo y, siendo razonable las razones dadas en sentencia sobre que debe prevalecer el cumplimiento sobre la sustitución en toda la extensión del total de las penas impuestas por expulsión, debe ser desestimado.

De la misma manera la petición de suspensión ordinaria y extraordinaria de las penas de prisión al no cumplir ninguna de las exigencias de los artículo 80.1.2.3 y 5 del CP como enfatiza el juez de instancia en su sentencia y que compartimos

TERCERO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA en atención a lo expuesto: Haber lugar, parcialmente, al recurso de apelacióninterpuesto por la procuradora Sra. María Rosa Elías Arcalis en nombre y representación del Sr. Arcadio, contra la sentencia de 27.10.2020, del Juzgado de lo Penal Tres de Tarragona, cuya resolución revocamos en el sentido unicamente de absolver al Sr. Arcadio DEL DELITO DE TENECNIA ILICITA DE ARMAS del artículo 56e del CP por el que fue condenado, confirmando el resto de pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos