Sentencia Penal Nº 30/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 226/2021 de 03 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

Sección de Apelación Penal

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 1402143P20167002078

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 226/2021

Negociado: RS

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 823/2017

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

Apelante: Geronimo

Procurador : MIGUEL HIDALGO TORCUATO

Abogado : MANUEL FERNANDEZ POYATOS

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Acusación particular: Raimunda

Procurador : PILAR GUTIERREZ-RAVE TORRENT

Abogado : AURORA GENOVES GARCIA

SENTENCIA Nº 30/21

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Rafael García Laraña

Magistrados

D. José Manuel de Paúl Velasco

D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón

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Apelación Penal nº 226/21

En la ciudad de Granada, a 3 de febrero de dos mil veintidós.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen reseñados, los autos de Sumario nº 823/17 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, dimanantes de las diligencias de Sumario nº 1/17 del Juzgado de Instrucción nº 7 de dicha localidad, seguidos para el enjuiciamiento de los presuntos delitos de violación, detención ilegal, trato degradante y leve de lesiones, contra el procesado Geronimo, con D.N.I. nº NUM000, natural y vecino de Córdoba, nacido el día NUM001/1991, hijo de Lorenzo y de Yolanda, con antecedentes penales, declarado insolvente y en prisión provisional por esta causa; representado por el procurador D. Miguel Hidalgo Torcuato y defendido por el letrado D. Manuel Fernández Poyatos.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y como acusadora particular Raimunda, representada por la procuradora Dª Pilar Gutiérrez-Ravé Torrent y asistida por la letrada Dª Aurora Genovés García.

Fue designado ponente el magistrado D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, en fecha 24 de mayo de dos mil veintiuno, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

'Sobre las 3,00 horas del día 25 de Septiembre de 2016, el procesado Geronimo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, acudió a la localidad de Encinarejo de esta capital, donde se estaba celebrando la fiesta de los colores, en la que también se encontraba Raimunda en compañía de dos amigas.

Debido a que el acusado era conocido de una de las amigas de Raimunda, se ofreció a llevarlas en coche a Córdoba, para lo cual, Raimunda lo acompañó en el ciclomotor de aquel, hasta una parcela sita en la CALLE000, Parcelación ' DIRECCION000' de esta capital, donde les dijo que tenía un vehículo para trasladarlas, que conduciría Raimunda por carecer él de permiso de conducir.

Durante el trayecto, el procesado conversó con la denunciante, ganándose de esta manera su confianza. Una vez en el lugar, el procesado, con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, invitó a Raimunda a entrar en la casa, conversando ambos durante un rato. Seguidamente salieron de la casa, momento en que Raimunda pudo observar que el vehículo en el que iba a trasladarlas tenía una rueda pinchada, motivo por el que el procesado simuló hablar con una tercera persona a la que le decía que lo estaban esperando para que trajera el coche, todo ello con el único propósito de mantener allí a la denunciante a fin de conseguir tener relaciones sexuales con ella.

Para ello, le pidió entrar nuevamente en casa y que le diera un beso, a lo que ella se negó en rotundo, insistiéndole ésta en que traiga el coche para marcharse del lugar. No obstante, él desoyendo los ruegos de Raimunda, después de consumir cocaína, se marchó del lugar en la moto para volver a los pocos minutos y tras engañarla diciéndole que tenía en su poder las llaves de un vehículo, entraron en la casa, momento en que el procesado le dice 'si te portas bien y haces lo que te diga te irás pronto'. Ante la situación de miedo creada en la denunciante, esta empezó a comunicarse con sus amigas vía WhatsApp, las cuales preocupadas le pidieron la ubicación del lugar, pues ninguna de ellas, incluida la denunciante, conocían el lugar donde se encontraba. Al ver el mensaje, el procesado se enfadó y le arrebató el teléfono móvil diciéndole: 'por portarte mal vas a estar más rato'.

A continuación el procesado, para llevar a cabo su propósito libidinoso, pese a conocer la oposición de la denunciante, a la que tenía retenida en el lugar sin poder comunicar con nadie, se aseguró de que la cancela estaba bien cerrada y dirigiéndose a ella de modo intimidatorio le dijo: 'cuanto antes te metas en la casa, antes te irás'.

Ella, ante el temor de sufrir algún mal, entró en la casa y tras iniciar una conversación, el procesado le dijo: 'a mi me gusta que me tiren de los pezones, que me azoten, que me peguen', cogiéndola de la mano y obligándola a tirarle de los pezones, a la vez que le decía: 'aprieta, tira más fuerte'. Como ella no accedía a sus requerimientos, con el propósito de amedrentarla le dijo: '¿tú quieres mucho a tu hija verdad. Pues si quieres seguir viéndola con vida tienes que hacer todo lo que te diga?'.

Después, tras consumir cocaína, se despojó de la camiseta y espolvoreó cocaína en sus pechos, diciéndole a Raimunda que se los chupara, si bien ella se negó. Ante esto y con claro ánimo de atentar contra la dignidad de la denunciante, comenzó a azotarla con una correa en las nalgas, la obligó a desnudarse y a llamarle 'papito', diciéndole que era su puta y su perra, escupiéndole en la cara y en el pecho a la vez que la obligaba a tirarle de los pezones.

En tal contexto de intimidación, Raimunda, en contra de su voluntad, le lamió la cara, el pecho, los glúteos, el pene, los testículos y las piernas. El le propuso que fuera su 'puta' a cambio de 1000 €, le introdujo los dedos de la mano por la vagina y el ano de forma brutal e intentó introducirle por la vagina la tarjeta del teléfono, llegando incluso a contactar por teléfono con terceras personas a las que invitó a tener sexo con ella, personándose en ese momento agentes de Policía Local, que habían sido avisados por sus amigas. Raimunda estuvo retenida por el acusado entre 2 y 3 horas.

A consecuencia de la agresión Raimunda sufrió lesiones para las que solo precisó una primera asistencia facultativa, invirtiendo en curar 1 día para el que no estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, reclamando lo que le corresponda con arreglo a derecho.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 23 de Abril de 2015 por un delito de amenazas a la pena de cuatro meses de prisión y un año y seis meses de prohibición de aproximación a su victima'.

SEGUNDO.-A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe:

'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Geronimo como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual ya definido de los artículos 178 y 179, a la pena de 10 años de prisión; a la de 5 años de prisión por el delito de detención ilegal del artículo 163.1, y a la de 2 años de prisión por el delito de trato degradante del artículo 173.1, todos ellos del código penal; y la prohibición de aproximación a una distancia mínima de 500 metros con abono del tiempo ya cumplido y comunicación al domicilio, lugar de trabajo o la persona de Raimunda, durante el periodo de cuatro años por cada uno de los delitos anteriores, con los apercibimientos legales y anotaciones oportunas, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de 12 € con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no satisfechas por el delito leve de lesiones del artículo 147.2 código penal, y que indemnice a Raimunda en la cantidad total de 25.050 €, con los intereses legales y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.

TERCERO.-Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, y admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a este Tribunal para la resolución que corresponda, habiéndose señalado para deliberación y fallo del recurso el día 20 de enero de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado denuncia en primer lugar infracción del principio acusatorio vinculado al derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE.

Según consolida doctrina del TC, de las que son muestra las sentencias de 22-4-2021, nº 91/2021, y de 14-1-20, si bien el principio acusatorio '... no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, hay que reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertas garantías que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusación, ya que quedan vinculados, además, con los derechos constitucionales de defensa y a la imparcialidad judicial (así, STC 113/2018, de 29 de octubre)'.

Dicho principio implica que el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico, y desde la perspectiva fáctica, la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( STC de 11-12-2006, nº 347/2006, y de 9-12-2002, nº 228/2002, entre otras)

Según el apelante, la quiebra de dicho de dicho principio se habría producido al basarse la condena en elementos fácticos no contemplados por las acusaciones, pues se recogió en la sentencia la existencia de una felación sobre la que jamás gravitó el procedimiento y que no fue descrita por las acusaciones en el relato fáctico de sus conclusiones definitivas.

Es cierto que la sentencia recurrida, en su fundamentos de derecho cuarto, señala que el procesado obligó a Raimunda a hacerle a una felación, y que en los escritos de acusación no figuraba esa forma de acceso carnal, pero lo decisivo a la hora de determinar si se ha vulnerado el principio acusatorio es acudir al relato de hechos probados de la sentencia, en donde nada se dice al respecto, y sí que el acusado introdujo sus dedos en la vagina y en el ano de la mujer, conducta susceptible de integrar el delito de agresión sexual del art. 179 del Código Penal que fue objeto de condena, por lo que el motivo se rechaza.

SEGUNDO.-Para el apelante se infringió también el derecho del acusado a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) o, alternativamente, se incurrió en un error en la valoración de la prueba, o se vulneró el principio in dubio pro reo.

Con carácter preliminar debe recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo, la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba practicada ante el órgano de enjuiciamiento, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, y si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre).

Entiende la defensa que la Audiencia Provincial efectuó una valoración de la prueba totalmente irrazonable y arbitraria, sin una lógica interna, por lo que debe ser corregida en esta alzada.

Sin embargo, no existe el vacío probatorio que habría permitido mantener incólume la presunción de inocencia que beneficiaba al Sr. Geronimo, pues se practicó en el plenario prueba de inequívoco carácter incriminador, suficiente para destruirla.

La principal de cargo vino constituida por la declaración de Raimunda, que para el tribunal de instancia resultó verosímil y persistente, y que se vio avalada por diversas corroboraciones periféricas, no existiendo móviles espurios o torcidos que justifiquen una denuncia falsa, pues hasta el día de los hechos no conocía al procesado.

Dicha joven se encontraba la madrugada del día de autos en la localidad de Encinarejo (Córdoba), donde se celebraba un evento denominado 'fiesta de los colores', con unas amigas, una de las cuales conocía al acusado, quien se ofreció para dejarles un vehículo con el que pudieran volver a la capital cordobesa, donde todas ellas residían, accediendo Raimunda a conducirlo, para lo que se desplazó a la parcela donde el automóvil se encontraba, que el procesado había arrendado. Una vez allí, la joven se dio cuenta de que el vehículo, una furgoneta, tenía una rueda pinchada, descubriendo que lo que el acusado en realidad pretendía era abusar sexualmente de ella, pues en un momento dado, tras pedirle él que le diera un beso y negarse ella, le quitó el teléfono con el que intentaba comunicar su ubicación a sus amigas, la obligó a meterse en la casa bajo amenazas, y una dentro llevó a cabo los hechos que con detalle se relatan en la sentencia.

La versión de la denunciante se vio refrendada por varias corroboraciones periféricas, a saber:

- La declaración de las amigas que la acompañaban, quienes además de coincidir con ella en lo que ocurrió en Encinarejo, expusieron que extrañadas por la tardanza en llegar el coche llamaron por teléfono a Raimunda, no respondiendo las misma, hasta que la propia denunciante llamó a una de ellas diciéndole que ya estaba en su casa, no creyéndola las amigas porque la notaron rara, con voz temblorosa y asustada, dándoles la sensación de que estaba llorando, preguntándole entonces si estaba en la parcela, si estaba retenida y si el acusado le estaba haciendo algo, contestándole Raimunda que sí, cortándose bruscamente la llamada cuando las amigas le pidieron que enviara la ubicación del lugar donde se halaba, para poder ir a buscarla.

- La declaración de los agentes de Policía Local que se encontraba en dicha localidad y con los que contactaron las amigas de Raimunda, comunicándoles lo que había pasado, realizando los mismos activas gestiones para localizar la parcela, con la ayuda de aquellas, pues una había estado una vez allí, hasta que gracias a Google Maps lo consiguieron. Dichos funcionarios policiales observaron que dentro de la parcela había una vivienda con una luz encendida en su interior, y al llamar a la puerta observaron que la luz se apagó y que la persiana de la ventana de donde procedía se bajó lentamente, por lo que decidieron saltar la valla que rodea la finca, oyendo a una mujer llorando, por lo que ordenaron a voces al acusado que saliera con las manos en alto, a lo que no sin reticencia accedió, tras lo cual salió Raimunda en ropa interior, llorando y muy nerviosa, con las piernas enrojecidas, abrazándose a uno de los policías, diciendo que el acusado había abusado de ella, que le había hecho de todo, amenazándola con matar a su hija y reteniéndola contra su voluntad, llegando a intentar obligarla a que consumiera cocaína.

- El informe médico forense emitido, en el que se hace constar las lesiones que Raimunda presentaba tras su liberación, en concreto una equimosis de aspecto redondeado irregular con otras más pequeñas alrededor, de 0,5 cm, en cuadrante supero-interno de mama izquierda; una equimosis de aspecto redondeado irregular con otras más pequeñas alrededor, de 0,5 cm, en cuadrante inferior-interno de mama derecha, leve eritema en codo izquierdo semicircular; leve eritema en región supraescapular izquierda, en la base de inserción del cuello (espalda), irregular, en un área de un par de centímetros de diámetro; y leve sangrado anal, con aspecto de mínima fisura en margen anal de zona dorsal, con leve reacción de defensa esfinteriano.

- Y el informe del Servicio de Biología nº NUM002, emitido el día 14 de marzo de 2019 por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla (folios 371 a 374 de las actuaciones), en el que se hace constar que tras cotejar el perfil genético de Geronimo con los perfiles previamente obtenidos del análisis de restos de semen y saliva hallados en las muestras analizadas de Raimunda (informes nº NUM003 y nº NUM004, de 2/12/16 y 3/11/17, que obran respectivamente a los folios 176 a 178 y 334 a 339), se concluyó que el perfil genético obtenido en la toma de labios mayores-vulva (en la que previamente se detectó la presencia de restos de semen) y en una de las porciones analizadas del frotis peribucal y de cuello (en la que se observaron resultados sugestivos de la presencia de saliva) practicados a Raimunda se obtuvo una misma mezcla de características genéticas en la que estaban representados todos los alelos que definen su perfil genético y el del procesado.

TERCERO.-La defensa, en cuanto al delito de agresión sexual, solicita su libre absolución, planteando de manera alternativa (no en el suplico del recurso, como es preceptivo, sino en uno de sus apartados) la posible existencia de un abuso sexual por no considerar acreditada la presencia de acceso carnal, siendo ésta en cualquier caso una calificación errónea, pues de no haberse producido la introducción de los dedos, la agresión sexual, subsumible en tal caso en el art. 178 del Código Penal, seguiría existiendo, al haber empleado el sujeto activo intimidación.

Alega para ello que una introducción de dedos como la descrita en la sentencia, calificada como brutal, no se corresponde con la levedad de las lesiones que la denunciante presentaba, y tampoco con el hecho de que solo se encontrara ADN del Sr. Geronimo en los genitales externos de la joven, y no en el interior de su vagina ni en la zona perineal de las bragas de la misma, donde se hallaron restos de semen atribuibles a un varón desconocido.

La presencia de semen perteneciente a otro hombre no resulta extraña, pues Raimunda tenía pareja y manifestó que había mantenido relaciones sexuales con ella el día anterior. Lo relevante a los efectos que aquí interesan es la presencia de restos biológicos del acusado en la labios mayores-vulva de la mujer, que no podrían encontrase allí de ser cierta la versión que ofreció el mismo, según la cual lo único que hicieron, con el consentimiento de la joven, fue besarse, abrazarse y toquetearse, sin que ninguno de ellos se quitara la ropa, por lo que la justificación que ofreció Geronimo en el acto del juicio, por primera vez, de que ella metió la mano en su boca y seguidamente se la llevó a sus genitales, resulta completamente inverosímil, y sin duda obedece a un intento de ofrecer una justificación de la presencia de su perfil genético en la zona.

Por otro lado, el calificar como brutal la introducción de los dedos del acusado en el ano y la vagina de la mujer no es erróneo ni exagerado, pues aunque las lesiones que presentaba no eran graves (teniendo, eso sí, una pequeña fisura en margen anal de zona dorsal, que otorga credibilidad a sus manifestaciones), Raimunda dijo que lo hizo sin miramientos causándole dolor. Por otro lado, según la acepción segunda del diccionario de la RAE, cuando el adjetivo 'brutal' se refiere a una persona significa de carácter violento, y sin duda la conducta del acusado descrita en la sentencia lo fue, al obligarla a consentir dichas introducciones digitales bajo graves amenazas, sin lubricación alguna, adoptando un comportamiento muy agresivo, llegando a azotarla con un cinturón.

En cuanto a ese cinturón, que según la defensa no aparece por ningún lado, basta con examinar las fotos que aparecen en los folios 158 y 161 para comprobar que existía, figurando como pieza de convicción del procedimiento, como consta al folio 250.

En el recurso se califica de cambiante el relato de Raimunda al describir el intento de introducción de una tarjeta de teléfono en su vagina, pues -según dice- al médico forense le dijo que el acusado se le había intentado introducir por el ano para justificar la presencia de una pequeña erosión (en realidad fisura) en esa zona, y en el acto del juicio dijo que fue por la vagina.

Sin embargo, tal contradicción no existe, pues leído con detenimiento el informe médico-forense que obra a los folios 8 a 10 de las actuaciones, el cual recoge un resumen del relato efectuado por la víctima (no siendo, desde luego, una declaración en sentido legal), no aparece referencia alguna a la tarjeta del teléfono, de la que sí habló Raimunda desde su primera declaración, en sede policial (al final del folio 61), manteniendo desde entonces, invariablemente, que trató de metérsela en la vagina, y el hecho de que dicha tarjeta no aparezca resulta irrelevante, pues no se ha efectuado una búsqueda exhaustiva de la misma y su falta no es trascendente, ante la acreditada y consumada introducción de dedos en el ano y la vagina.

También se alega que debe valorarse como favorable a los intereses del acusado la manifestación de Raimunda ante la policía y el juzgado instructor, cuando dijo que creía que no había habido penetración vaginal o anal, porque ella no miraba y lo desconocía. No obstante, a dicha frase no se le puede dar la interpretación que la parte pretende pues, por un lado, la pronunció después de relatar los actos sexuales de que había sido objeto, entre ellos la tan citada introducción de dedos en vagina y ano, y por otra parte, por el contexto es claro que la joven se refería a que no sabía, porque no estaba mirando, si además introdujo en pene en dichas cavidades.

Finalmente, alega que no se puede considerar como hecho probado que el acusado llegara incluso a contactar por teléfono con terceras personas a las que invitó a tener sexo con Raimunda, porque ella reconoce que ello no es así, remitiéndose a lo que aparece grabado en el minuto 0,27 del segundo CD.

Se ha procedido al visionado de dicho fragmento constatándose que si bien es cierto que la joven manifestó que no recordaba que el acusado le dijera a su comunicante de manera expresa que viniera a mantener relacione sexuales con ella, también dijo que fue obligada a hablar con dicha persona por el acusado para que la convenciera para que fuera a su vivienda, de donde se deduce que lo que el mismo pretendía era que otros varones se unieran a él para seguir atentando contra la libertad sexual de la misma.

En definitiva, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del procesado, porque su condena se basó en prueba de inequívoco carácter incriminador, y el tribunal de instancia no incurrió en ningún error en la valoración de las pruebas, sin que tampoco sea de aplicación, como se pretende, el principio in dubio pro reo,porque los magistrados que firmaron la sentencia no tuvieron duda alguna sobre la culpabilidad del mismo.

CUARTO.-Respecto del delito de detención ilegal, también se denuncia la existencia de un error de la valoración de la prueba y la infracción del principio de presunción de inocencia y delin dubio pro reo,planteándose en realidad cuestiones muy dispares, tales como la propia existencia de la privación de libertad, su consideración como delito autónomo y su relación con el delito de agresión sexual.

Que la denunciante estuvo privada de su libertad deambulatoria durante varias horas es algo indudable. Así se deduce de su propia declaración y del resto del material probatorio que se ha analizado con relación al delito de agresión sexual, y de no ser así habría podido salido huyendo y lo habría evitado, relatándose en la sentencia que al negarse Raimunda a entrar en la vivienda, como insistentemente le reclamaba el acusado, éste, tras asegurarse de que la cancela del muro que rodea la finca estaba bien cerrada, le dijo que si se portaba bien y hacía lo que él le dijera se iría pronto, accediendo ella a entrar después de verse desposeída de su teléfono, al arrebatárselo Geronimo, y de que éste le dijera de manera amenazante que si no se dejaba no volvería a ver a su hija.

En el recurso se reproduce parte de una STS, identificándola como la nº 219/2016, de 28 de enero, siendo correcta la fecha pero no el número, que en realidad es el 28/2016.

Dicha sentencia (que cita las nº 878/2009, de 7 de septiembre, nº 887/2013, de 27 de noviembre, y nº 676/2015, de 10 de noviembre, pudiendo mencionarse también, por ser muy reciente, el ATS A 02-11-2021, nº 1000/2021), recuerda que la Jurisprudencia ha procurado sistematizar la relación entre el delito de detención ilegal y otros delitos como las agresiones sexuales o los robos con intimidación, que por su propia naturaleza suelen conllevar una cierta privación de la libertad deambulatoria de la víctima, planteando situaciones diversas, bien concursales o bien de autonomía de las infracciones concernidas.

Las situaciones posibles son las siguientes:

'1º) Concurso real.- Cuando la detención no constituye el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En este caso, nos encontramos ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad, sancionándose separadamente. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, excediendo notoriamente la duración de la detención del tiempo necesario para el acto depredatorio o de agresión sexual.

2º) Concurso medial.- Una detención ilegal, arbitrada e instrumentalizada como medio para perpetrar una agresión sexual, u otro delito, pero cuya duración excede del estrictamente necesario para ejecutar el acto, es decir del indispensable para retener a la víctima mientras la agresión se consuma, constituye un concurso medial o instrumental, también llamado por la doctrina concurso ideal impropio ( art 77 3º CP), que debe dar lugar a una condena conjunta, y no a una condena separada de ambos delitos. Condena que, en cualquier caso, debe ser superior a la que correspondería al delito principal o más grave, dado que la sanción por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

3º) Concurso de normas.- Cuando la privación de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En estos supuestos, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio o agresivo, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea la agresión sexual o el robo'.

En el caso de autos, el órgano a quoconsideró que la privación de libertad deambulatoria de sufrió la víctima constituyó un delito de detención ilegal autónomo del de agresión sexual, teniendo en cuenta que la retención se prolongó durante un periodo de tiempo muy largo, que excedió del imprescindible para cometer el delito principal, destacando que el acusado condujo a la joven a un lugar aislado y desconocido para ella, a altas horas de la madrugada, sin posibilidad de comunicación, que inutilizó su teléfono, cerrando la puerta de la vivienda y de la cancela circundante, continuando con la retención incluso ante la misma presencia policial.

Aunque no se compartan en esta alzada la totalidad de los argumentos esgrimidos por dicho tribunal, lo cierto es que los hechos, contados desde que la voluntad del acusado de agredir sexualmente a la víctima quedó claramente de manifiesto (cuando le arrebató el teléfono, impidiéndole comunicarse con sus amigas), hasta que ella fue liberada por la policías, trascurrieron casi tres horas, como resulta del análisis de las actuaciones, concretamente entre las 3,59 y las 6,45 horas, aproximadamente, tiempo desde luego muy superior al necesario para que el acusado hubiera culminado los actos sexuales que había ideado, que consistieron básicamente en la introducción de dedos y vagina, además de tocamientos, obligando a la joven a que le tirara de los pezones y a que le lamiera por distintas partes de su cuerpo (no quedó acreditado que tratara de penetrarla, quizá porque no alcanzó la erección necesaria).

Además, dedicó parte del tiempo a llamar por teléfono a distintas personas para que fueran a la vivienda a tener sexo con Raimunda, incitándolas (dado que de haber venido alguno se habría dado cuenta, sin duda, de que la joven no deseaba mantener tales contactos), a cometer nuevos delitos contra la libertad sexual de la misma.

Siendo acertada la decisión de la Audiencia de considerar acreditada la existencia de un delito autónomo de detención ilegal, queda por determinar si su relación con el delito de agresión sexual debe calificarse como concurso real o medial, decantándose la Audiencia por la primera de las opciones por entender que la privación de libertad de la víctima no constituyó el medio comisivo para la ejecución de la agresión sexual.

Dicha configuración, sin embargo, no se corresponde con el relato de hechos probados de la sentencia, en el que se hace constar que el acusado 'para llevar a cabo su propósito libidinoso', 'se aseguró de que la cancela estaba bien cerrada' y le dijo que cuanto antes se metiera en la casa antes se podría ir de allí.

Es decir, existió una privación de libertad instrumentalizada como medio para perpetrar la agresión sexual, cuya duración excedió del tiempo estrictamente necesario para ejecutar el acto, debiendo penarse ambas infracciones con arreglo al art. 77.3 del Código Penal.

En consecuencia, se estima, en parte, el motivo analizado.

QUINTO.-Se rechaza por el recurrente, también, la existencia de un delito de contra la integridad moral por trato degradante del art. 173.1 del Código Penal.

Ha de indicarse, con carácter preliminar, que las acusaciones no interesaron la aplicación el subtipo agravado de agresión sexual previsto en el art. 180.1.1ª del Código Penal, que se refiere a los casos en los que la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, solicitando, eso sí, que los actos vejatorios realizados por el acusado, no relacionados directamente con el delito contra la libertad sexual, se subsumieran en el art. 173.1 de dicho texto legal, no estando el recurrente de acuerdo con la condena por entender que aquellos actos se deben entender englobados en el delito contra la libertad sexual cometido.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 21-02-2007, nº 159/2007, relativa a un supuesto en el que se había aplicación el supuesto agravado del artículo 180.1.1ª del Código Penal, argumentó que 'para apreciar al mismo tiempo un delito del artículo 173 sería necesaria la existencia de una conducta relevante desligada de la que se entiende comprendida y ya ha sido sancionada en el delito de agresión sexual', de donde se deduce que es compatible la aplicación de ambos tipos, y con más razón lo es cuando, como aquí acontece, no se ha aplicado aquel subtipo agravado.

Sentado lo anterior, en los hechos probados de la sentencia se relatan conductas no relacionadas con el delito de agresión sexual que perpetró el Sr. Geronimo, en concreto cuando se dice que el mismo azotó a Raimunda con una correa en las nalgas, y la obligó a llamarle 'papito', diciéndole que era su puta y su perra, escupiéndole en la cara y en el pecho a la vez que la obligaba a que le tirara de los pezones, todo ello en el mismo contexto de intimidación, proponiéndole también que fuera su 'puta' a cambio de 1000 €, llegando incluso a invitar a terceras personas a que tuvieran sexo con ella, lo cual, sin duda, integra un delito del art. 173.1.

Sobre los elementos que caracterizan dicho delito recuerda la STS de 22-01-2015, nº 28/2015, que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene definiendo el trato degradante como aquel que puede 'crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física y moral' (SSTEDH caso Price c. Reino Unido e Irlanda del Norte, de 10 de julio de 2001, por ejemplo).

Señala el TS en aquella resolución que 'resulta, pues, relevante la creación en la víctima de una situación de envilecimiento y de humillación, y también la susceptibilidad de doblegar la resistencia física y moral de las víctimas', y que la jurisprudencia '... ha venido señalando que la integridad moral se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona, matizando que con el castigo de las conductas atentatorias a la integridad moral se pretende reafirmar la idea de que el ser humano es siempre fin en sí mismo, sin que quepa 'cosificarlo', circunstancia que obliga a distinguir los simples ataques a la integridad física o psíquica de aquellos otros con repercusión directa en la dignidad humana. La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor'.

En el caso examinado concurren dichos elementos, dados los hechos que se declaran probados, al haber dispensado el procesado a la víctima un trato claramente humillante, cosificándola al llamarla 'puta' y proponerle que se prostituyera a cambio de dinero, azotándola y escupiéndole en el rostro y en el pecho, conducta que no pueden subsumirse, como se pretende por el recurrente, en delito contra la libertad sexual.

Se desestima, por ello, el motivo de recurso, debiendo añadiendo a lo ya expuesto, con relación al motivo tercero de recurso, que no se entiende la denuncia que efectúa el apelante de que ha existido 'infracción de Ley al considerar infringido el art. 180 CP', sin más explicación, cuando este precepto no ha sido aplicado por el Tribunal de instancia, ni podía serlo al no haberlo solicitado las acusaciones.

SEXTO.-Si ha de acogerse el motivo 1.5, relativo al delito lesiones leves.

La sentencia recurrida argumentó al respecto que las lesiones que presentaba la víctima no podían considerarse inmersas en la dinámica de la agresión sexual, sino que el acusado las ocasionó con la finalidad de aumentar su placer sexual, por lo que debían ser sancionadas de manera autónoma.

En los hechos probados se dice escuetamente que 'a consecuencia de la agresión Raimunda sufrió lesiones', sin especificar su origen, lo que resulta relevante para valorar si fueron consecuencia directa, o no, del delito contra la libertad sexual perpetrado.

Como se dijo anteriormente, las lesiones eran dos equimosis redondeadas con otras más pequeñas alrededor, de 0,5 cm, una en cada mama, dos eritemas leves (uno en codo izquierdo y otro en la base de inserción del cuello), y una mínima fisura anal.

En cuanto a la fisura, tuvo que ser consecuencia de la introducción de dedos en el ano, estando relacionada por tanto con la agresión sexual, y por lo que se refiere a las demás lesiones no hay razones para desconectarlas de la misma, pues el único acto agresivo ajeno a ella, consistente en azotes en las nalgas, no consta que produjera resultado lesivo alguno, al no describirse ningún menoscabo corporal en dicha zona.

SÉPTIMO.-En el quinto motivo de recurso se alega error en la apreciación de la prueba e infracción de Ley por indebida inaplicación de la atenuante de toxicomanía (citándose equivocadamente el art. 22.8 del Código Penal, que se refiere a la agravante de reincidencia), e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por valoración irracional de prueba exculpatoria.

Se invoca en el mismo epígrafe el art. 5 LOPJ, que no guarda relación alguna con el motivo planteado, debiendo tratarse de otro error, al igual que la Jurisprudencia que se cita, que se refiere a la atenuante embriaguez, y no a la de drogadicción.

Dice el recurrente, y es cierto, que la propia denunciante dijo que el acusado estuvo todo el rato consumiendo cocaína, hasta el punto de que no podía mantener una erección completa, lo que debe de llevar aparejado la aplicación de la atenuante invocada, por mucho que el consumo fuese coetáneo a la agresión sexual.

Este último dato resulta muy relevante, pues no se trata de que el procesado hubiese consumido la droga antes de perpetrar el delito, sino que lo hizo tras decidir que iba a cometerlo, y ello con el propósito de aumentar su satisfacción y su placer sexual, por lo que no motivó ni condicionó su actuación.

En efecto; quedó acreditado en el plenario que el Sr. Geronimo trasladó a Raimunda en su moto desde Encinarejo hasta la finca en donde decía que tenía un vehículo su disposición, sin que la joven detectara ninguna anomalía en la conducción que le hiciera pensar que se encontraba bajo los efectos de alguna sustancia. Según su relato, Geronimo comenzó a consumir cocaína después de que ella se percatara de que el vehículo tenía una rueda pinchada, habiendo ya el procesado simulado realizar varias llamadas a una persona que, según decía, iba a traer un coche, diciéndole también que tenía las llaves del coche en su casa, lo que era falso, lo cual revela que ya había decidido abusar de la joven, siendo entonces cuando comenzó a consumir droga para, a renglón seguido, decirle que si se portaba bien y hacía lo que él quería podría irse pronto.

La atenuante del art. 21.2 del Código Penal se configura por la incidencia de la adicción a las drogas en la motivación de la conducta criminal, en cuanto ésta se realiza a causa de aquella, lo que no sucede en el caso contemplado.

Por otro lado, no puede pretenderse que la afectación de las facultades psíquicas y volitivas que experimentara el procesado como consecuencia de la cocaína que consumió sirva para atenuar su responsabilidad, cuando se colocó voluntariamente en dicha situación, lo que lo hace plenamente responsable, con arreglo a la doctrina de las actuaciones liberae in causa,expuesto lo cual el motivo se rechaza.

OCTAVO.-Pretende la defensa que se acoja la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal (no del art. 21.4, como se dice en el recurso), teniendo en cuenta que no nos encontramos ante una causa compleja, cuya tramitación se ha retrasado debido a la tardanza de los informes periciales acordados, y al hecho de que las acusaciones no solicitaron la revocación del sumario hasta que los autos legaron a la Audiencia Provincial, pese a ser conscientes de los defectos -dice- de las pruebas practicadas.

Además, pone de manifiesto que entre la incoación de las diligencias y la celebración del juicio transcurrieron cuatro años y ocho meses por causas ajenas a la defensa, relacionadas con la forma en que las acusaciones solicitaron las pruebas biológicas, la tardanza en realizarlas y el tiempo que transcurrió desde que calificaron las partes hasta que se celebró el juicio oral.

Dice el Tribunal Supremo en sentencia de 14-5-2012, que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

Para ello debe valorarse en particular la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes, y también si de la dilación se han derivado consecuencias gravosas, debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Teniendo en cuenta los anteriores parámetros, se considera en esta alzada, al igual que entendió en órgano de enjuiciamiento, que no se dan los presupuestos necesarios para la aplicación de la atenuante. Desde luego, el periodo temporal invertido hasta llegar a juicio es superior al deseable, pero no constituye una duración desproporcionada si se tiene en cuenta que hubo que realizar hasta tres pruebas periciales por laboratorios especializados en análisis biológicos y de ADN, de gran complejidad y que debido a la demanda existente de muchos juzgados no pueden ser atendidas con más celeridad.

Además, no hubiera posible desde el punto de vista técnico realizarlas todas a las vez, dada la especialización de dichos laboratorios, y la necesidad a acometer determinados análisis con carácter previo a la realización de los restantes.

La defensa señala como dilación el hecho de que se solicitara la revocación del auto de conclusión del sumario cuando las actuaciones se encontraban en a Audiencia Provincial, pero ese es el trámite establecido por la LECrim., y en cuanto al periodo transcurrido desde que los autos pasaron al magistrado ponente para examen de la pertinencia de las pruebas propuestas y la fecha del juicio, siete meses, no resulta excesivo vista la carga de trabajo que soporta el tribunal sentenciador, calificada por la defensa de apabullante.

En definitiva, aun siendo cierto que algunos trámites procesales se pudieron haber cumplimentado en un periodo temporal más breve, no puede por ello hablarse de dilaciones indebidas y extraordinarias que justifiquen la aplicación de la atenuante, sin perjuicio de que dichos retrasos se puedan valorar a la hora de individualizar la pena.

NOVENO.-Precisamente, como último motivo de recurso se denuncia infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 120 de la Constitución, por ausencia de motivación suficiente a la hora de individualizarse la pena.

No puede decirse, sin embargo, que la sentencia recurrida carezca de fundamentación, pues expresa que pese a no apreciar la continuidad delictiva en el delito de agresión sexual, el modus operandidel procesado, la existencia de varias penetraciones con los dedos en ano y vagina, el intento de introducción de un objeto en las partes íntimas de la perjudicada, el obligar a la misma a realizarle felaciones (aunque no se trate de un hecho formalmente declarado probado, el tribunal consideró que existió realmente), la petición inatendida de forma insistente por parte de Raimunda de querer marcharse, el engaño previo para situarse a solas con ella, el consumo de cocaína a que fue obligada (o al menos lo intentó, habiendo manifestado la joven que a pesar de que el acusado se quitó la sustancia que se había esparcido por el cuerpo, debieron quedar restos, pues al lamerlo se le adormiló la lengua), son circunstancias que justificaban la imposición de la pena en su mitad superior, como permite el art. 66.1.6ª del Código Penal, estimando adecuada las de prisión de diez años para el delito de agresión sexual, la de cinco años para el de detención ilegal y la de dos años por el delito contra la integridad moral.

No obstante lo anterior, hay que efectuar una nueva graduación de la pena al existir, como se dijo anteriormente, un concurso medial entre el delito de detención ilegal y el de agresión sexual.

Ha señalado el STS en diversas resoluciones, como la nº 863/2015, de 30 de diciembre, que el régimen punitivo del concurso medial introducido por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, consiste, conforme al art. 77.3 del Código Penal, en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo, reconociendo de este modo un mayor margen de discrecionalidad judicial para individualizar la pena que puede resultar oportuna en cada caso concreto.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la pena mínima a imponer por dichos delitos es la de diez años y un día de prisión, pudiendo llegar hasta los quince años, y dentro de estos límites, establece dicho precepto que se individualizará dicha pena conforme a los criterios expresados en el art. 66 del Código Penal, debiendo tomarse en consideración, señala el TS, siguiendo el criterio propuesto por la Circular 4/2015 de la FGE, sus criterios generales, pero no sus reglas específicas, que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un 'bis in ídem' prohibido en el artículo 67 de dicho texto legal.

Aplicando estas consideraciones al caso concreto, y como quiera que aceptamos la individualización por separado que se hizo en la Sentencia de primera instancia, se impondrá una pena superior a la correspondiente al delito más grave, y que no llegue hasta la suma de los dos, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente, que carece de antecedentes penales por hechos de esta naturaleza, y a la gravedad del hecho, valorando también los retrasos producidos durante la tramitación del procedimiento, procediendo imponer una pena global de trece años de prisión.

En cuanto al delito contra la integridad moral, fijada la pena por el tribunal de instancia en dos años de prisión, se debe mantener al resultar proporcionada a la gravedad de la conducta del acusado, añadiendo al sufrimiento provocado a la víctima por la agresión sexual y la privación de libertad, una humillación innecesaria y grave, que se prolongó durante horas.

Procede, por lo tanto, la estimación parcial del motivo de recurso en los términos que han quedado expuestos.

DÉCIMO.-Las costas se declaran de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente, y acogerse en parte sus pretensiones.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que a este Tribunal confieren la Constitución y las leyes

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Miguel Hidalgo Torcuato, en nombre y representación de Geronimo, contra la sentencia dictada el día 24 de mayo de 2021 por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba en la causa de que dimana el presente Rollo, absolvemos a dicho acusado del delito leve de lesiones que se le imputaba, y le condenamos como autor del delito de detención ilegal, en concurso medial con el de agresión sexual, de los que fue considerado autor, a la pena de TRECE (13) AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha sentencia, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Únase certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y notifíquese al Ministerio Fiscal y al acusado a través de su procurador, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación al correspondiente rollo de esta Sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que se dicte por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para que se proceda a la ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a tres de febrero de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 30/2021. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'