Sentencia Penal Nº 30/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/2021 de 03 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0007214

ProcedimientoRecurso de Apelación 13/2021

Materia:Estafa

Apelante:D./Dña. Ovidio

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ORTEGA FUENTES

Apelado:ERICSSON NETWORK SERVICES S.L.U.

PROCURADOR D./Dña. LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 30/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. Celso Rodríguez Padrón

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Francisco José Goyena Salgado

D. Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a tres de febrero de dos mil veintiuno.

En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. 11/2021, procedentes de la Sección Décimo quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado, Ovidio, mayor de edad, vecino de Getafe, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 390/2020, condenatoria por delito de falsedad documental en concurso medial con delito de estafa dictada por dicha Sección en fecha 20 de octubre de 2020 por parte del condenado, representado por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Décimo quinta de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 1750/2017, instruido en virtud de querella interpuesta en representación de la entidad mercantil 'Ericsson Network Services SLU', por el Juzgado de Instrucción Num. 12 de los de Madrid, por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, dictándose Sentencia en fecha 20 de octubre de 2020, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

1º.- Ovidio, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1981, con D.N.I. n° NUM001 y sin antecedentes penales, empleado de la mercantil Ericsson Network Services, S.L.U., desde el día 17 de Agosto de 2009 con la cualificación profesional de gestor de obra, con categoría de auxiliar administrativo, encargándose de gestionar, organizar y facilitar el pago de los accesos y emplazamientos en aquellas instalaciones operadas por Ericsson que requerían un trámite especial como los servicios de acompañamientos necesarios para actuar en aquellos emplazamientos donde debían operar empleados de Ericsson o sus subcontratas y que exigían un servicio de vigilancia o seguimiento para el control de la actuación de estos operarios, siendo en algunos casos dichos servicios de acompañamiento gratuitos pero en otras ocasiones exigían de compensación económica por parte del prestador del servicio, en ese caso Ericsson, bien directamente bien a través de sus subcontratas que posteriormente repercutían en Ericsson.

2º.-En el período comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 6 de Septiembre de 2016, Ovidio sin conocimiento de los responsables de la empresa,

elaboró facturas falsas, engañando a los responsables del departamento financiero de la empresa, indicando en las mismas los números de cuenta bancaria de las que era titular, en este caso dos de ellas de CaixaBank (IBAN NUM002 (es la cuenta en la que el mismo percibía la nómina abonada por Ericsson) y NUM003), una de Caja Rural de Jaén ( NUM004) y otra de Caja de Crédito Corporativo (IBAN NUM005), esta última se integró en la cuenta anterior de la Caja Rural de Jaén al producirse la absorción de una por la otra, a fin de recibir en ellas las transferencias que Ericsson remitía por unos servicios no prestados que en realidad nunca tuvieron lugar o que se prestaron de forma gratuita.

3º.- Ovidio remitió correos electrónicos con identidad e información falsa, reenviando correos falsos que previamente había elaborado el propio encausado simulando ser trabajador de otra empresa en los que reclamaba el pago de servicios de acompañamiento no prestados o que eran gratuitos, facilitando para ello los números de su cuenta bancaria donde recibir dichos pagos indebidos, servicios de acompañamiento pagados directamente por Ericsson o por IS2 Global Telecom Solutions, empresa subcontratada por Ericsson que prestaba servicios a la empresa Mantenimiento y Explotación M-30, S.A. (EMASA), encargada del mantenimiento de la vía M-30, por servicios no prestados a EMASA, lberdrola Distribución Eléctrica y ADIF. Con este método Ovidio obtuvo un total de 50.764,07 euros, que se ingresaron de la siguiente forma, 9.017,60 en la cuenta de la Caixa NUM002. 21.658,17 euros ingresados en la cuenta de la Caixa NUM003, y 20.088,30 euros ingresados en la cuenta de la Caja Rural de Jaén NUM004.

4º.- Ovidio, como gestor de la tramitación de las tarjetas de servicios aeroportuarios (autorizaciones de AENA necesarias para poder circular con vehículos dentro de las instalaciones de los Aeropuertos y poder prestar servicios contratados a Ericsson), solicitó el pago de permisos y autorizaciones en instalaciones aeroportuarias que no se correspondían con la realidad y cuyos pagos enviaba Ericsson a las cuentas bancarias de Ovidio, por la expedición no realizada de tarjetas de servicios aeroportuarios por cuenta de Ericsson o de ZENER, apoderándose en el período comprendido entre el 6 de Marzo de 2014 y el 15 de Septiembre de 2016 de la suma de 34.750,38 euros, que se ingresaron de la siguiente forma 7.224,74 en la cuenta NUM002 y 27.525,64 en la cuenta NUM003, ambas de La Caixa.

5º.- Ovidio dispuso de las llaves electrónicas programadas de las marcas Locken y Dair, adquiridas por Ericsson a Eurocontrol para la venta a terceros, que se utilizaban para el acceso a los emplazamientos donde Ericsson prestaba servicios, el cual en vez de proceder a su venta a cargo y por cuenta de Ericsson lo hizo a cargo de la empresa pero por su propia cuenta, apoderándose de los beneficios de su venta a terceros, lo que ocultó a Ericsson, ascendiendo los mismos en el período comprendido entre 25 de Enero y el 17 de Octubre de 2016 de la suma de 33.523,17, ingresadas de la siguiente forma 20.866,57 en la en la cuenta de la NUM002 NUM002. 10.043 euros ingresados en la cuenta de la Caixa NUM003, y 2.613,60 euros ingresados en la cuenta de la Caja Rural de Jaén NUM004.

En consecuencia el perjuicio económico ocasionado a Ericsson Network Services, S.L.U. asciende a la suma de ciento diecinueve mil treinta y siete euros con 62 céntimos. (119.037,62) euros.

La empresa Ericsson Network Services, S.L.U. procedió al despido disciplinario del encausado el día 2 de noviembre de 2016.

SEGUNDO.-Tras el desarrollo de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ovidio como autor responsable de un delito continuado de estafa, en concurso medial con un delito continuado de falsificación, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, que llevará aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y DOCE MESES de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas. Y que indemnice a ERICSSON NETWORK SERVICES S.L.U. con 105.885,74 euros más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de esta resolución.

Se condena a Ovidio al pago de las costas del juicio.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia de Ovidio.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, del que se confirió el oportuno traslado tanto al Ministerio Fiscal como a la acusación particular. Ambas partes emitieron sendos informes de impugnación, oponiéndose a cada una de las alegaciones esgrimidas por el apelante, en los términos que constan incorporados al Rollo de Sala.

El conocimiento del recurso corresponde a esta Sala de lo Civil y Penal, donde tuvo entrada la causa el 21 de enero de 2021, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 2 de febrero de 2021, en que se formó la decisión del Tribunal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en las siguientes alegaciones. 1.-En primer lugar, falta de acreditación de que el 'presunto' dinero estafado llegara a la cuenta del Ovidio. 'Falta prueba de cargo'. Expone el recurso que la prueba de dicho destino son los oficios bancarios, y el informe pericial en que se basa la condena es 'claramente irregular', por los siguientes motivos: es un informe de parte que favorece los intereses de la parte actora; se presenta con posterioridad al escrito de acusación, modificando la cuantía de la responsabilidad civil determinada en la fase de instrucción y en los autos 2de continuación de procedimiento abreviado y de apertura de juicio oral'; los criterios que maneja 'pueden servir para una condena civil por el principio de libre valoración de la prueba por parte del juez, pero no para una condena penal'; en los anexos del informe no constan determinadas cantidades y conceptos de las empresas presuntamente estafadas; hay cantidades correspondientes a ingresos dudosos.

2.-Como alegación segunda se plantea 'Vulneración al derecho a una acusación clara', y por ello del derecho a la tutela judicial efectiva. Al tratarse de un delito continuado deberían especificarse en los escritos de acusación cada una de las acusaciones, con las fechas e identificación de las transferencias bancarias específicas. Al no hacerse se ha generado una absoluta indefensión. Añade que al aumentar la cuantía de la responsabilidad civil se presenta 'un hecho nuevo' alterando las cifras, y no se ha dado al acusado la posibilidad de defenderse de los hechos no incluidos 'en el acto de procesamiento'.

3.-En el tercer motivo se sostiene la nulidad de la prueba consistente en los correos atribuidos al acusado, los oficios bancarios y las pruebas que traigan causa de dichos correos. Se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones pues se trata de correos electrónicos obtenidos por la empresa al revisar el ordenador del acusado sin autorización judicial. Por otra parte, se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal, del artículo 18.1 CE al no haber sido advertido el trabajador por el empresario de la posibilidad de que sus comunicaciones fuesen controladas. Al ser nula la prueba relativa a los correos electrónicos donde constan las cuentas bancarias, la información bancaria es nula.

4.-El siguiente motivo pasa por la alegación de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia 'si se considera la prueba del correo electrónico como válida'. Al decir la sentencia que de los correos electrónicos tenía conocimiento el superior jerárquico en la empresa del acusado, es evidente que tenía la autorización de Ericsson, por lo que procedería el dictado de una sentencia absolutoria.

5.-A continuación se aborda como motivo la falta de prueba pericial de la falsificación, al no haberse aportado los documentos originales sino fotocopia, por lo cual estamos ante un documento privado. Señala el recurso que no se ha practicado prueba pericial en torno a si las facturas son falsas o realizadas por el acusado; ni si son originales o fotocopia. De ser fotocopia estaríamos ante un documento privado y no ante un documento mercantil con arreglo a la STS de 29 de marzo de 2011, y la estafa absorbería a la falsedad.

6.-Como último motivo plantea el recurso que la sentencia incurre en incongruencia y error en la individualización de la pena, al no haber subtipo agravado del artículo 250.1.6º del Código Penal. No deja el recurso de advertir que el artículo 248.1.6º no existe (y se cita en la sentencia), pero resalta que la relación que agrava el delito básico (relaciones personales o credibilidad profesional) no se ha probado ni se especifica en modo alguno. Al no resultar de aplicación, ni tampoco el artículo 250.1.5º por la cuantía ha de estarse al tipo básico, por lo que la pena máxima a imponer tendría como límite el de tres años de prisión y multa de nueve meses.

Por todo ello concluye suplicando la estimación del recurso, de modo que se decrete la absolución del apelante o 'se acuerde la rebaja de la pena solicitada'.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta oportuno recordar -como hemos hecho en numerosas ocasiones- algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

TERCERO.-En el motivo primero, en conexión con lo que podría ser un intento de afirmación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia ('Falta de prueba de cargo' se dice en el rótulo) se cuestionan distintos aspectos de la prueba pericial contable que se ha llevado a la práctica en el presente proceso. Se entremezclan en realidad variados aspectos que oscilan entre la 'irregularidad' de la prueba y su valoración, pasando por lo que conceptualmente podría encuadrarse dentro del aspecto de la suficiencia (contraposición entre suficiencia civil y suficiencia penal en la página 3 del recurso). Trataremos de dar respuesta a las diferentes cuestiones que se acumulan en el escrito de impugnación. En un esfuerzo interpretativo, distinguiremos dos bloques de cuestiones. El primero, de soporte general; el segundo entendemos que tal vez quisiera referirse al error en la apreciación de la prueba.

1.-Por una parte, se desautoriza por el apelante la virtualidad de la prueba pericial tachándola en primer lugar por ser 'informe pericial de parte', que favorece a sus intereses.

La alegación carece de fuerza bastante. Dentro del esquema de exigencias propio del proceso penal, es a quien ejerce la acusación a quien corresponde aportar las pruebas sobre las que intenta acreditar su narración o imputación delictiva. Entre estos medios de prueba se encuentra la pericial ( artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y nada obsta a su validez el hecho de que quien la proponga resulte ser quien sostiene la acusación particular. Es algo tan obvio que no necesita de mayor desarrollo argumental.

2.-Asimismo se protesta por el hecho de que el informe mencionado se haya presentado con posterioridad al escrito de calificación provisional. Con relación a esta alegación, podríamos recordar ante todo que en el procedimiento abreviado, la proposición y práctica de prueba admite incluso la posibilidad prevista en el artículo 786.2, con relación a las pruebas que puedan practicarse de inmediato. El hecho de que esta prueba (anunciada ya en el escrito de calificación provisional que consta al folio 295 de las Diligencias Previas) se tradujese de forma complementaria a cuanto ya constaba en la fase de instrucción o se hubiese aportado inicialmente con la querella no puede calificarse de 'irregular' como hace el recurso con intención de desautorizarla. No es preciso recordar que el acto de la vista oral es el escenario por excelencia para la práctica de la prueba.

Lo que no puede sostener el apelante (como hace en la página 3 de su recurso) es que en este caso la pericia haya supuesto una introducción sorpresiva de elementos de juicio. No solo estaba de modo expreo anunciada y propuesta en el escrito de acusación de la entidad mercantil Ericsson sino que (como consta en el Tomo II del Rollo de Sala mediante Providencia de traslado al folio 458) fue trasladada a las partes con días de antelación a la fecha de celebración del juicio oral.

3.-No resulta asumible la distinción que introduce el recurrente al proclamar que los criterios empleados por el perito podrían 'servir para una condena civil por el principio de libre valoración de la prueba por parte del juez, pero no para una condena penal', donde la carga de la prueba corresponde a la acusación.

La llamada 'libre valoración de la prueba' no es más que la contraposición a los sistemas de prueba tasada, lo que desde un punto de vista general no resulta exclusivo del orden jurisdiccional civil. Los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se fundamentan en la apreciación 'en conciencia', que encuentra cauce para su examen de racionalidad a través de los recursos. Pero ni puede decirse que una prueba pericial puede servir de base solo para una condena civil y no para una condena penal, ni tampoco pretender su anulación por esa hipotética colisión con la presunción de inocencia que se afirma en el recurso.

4.-Si lo que pretende el recurrente es alegar un error en la valoración de la prueba (parecería más acorde con la crítica de los criterios del perito que se refieren a su informe) lo que echamos en falta es el 'diálogo' que debe entablarse en un recurso con la sentencia apelada. En la sentencia que hoy nos ocupa, se identifican los folios concretos sobre los que la Sala sostiene su convicción de que en realidad sí se produjeron las defraudaciones que ahora niega el recurrente haber percibido en sus propias cuentas bancarias.

Así, se remite explícitamente el Tribunal Sentenciador (FJ 2º) a las facturas emitidas por el acusado que constan en el informe pericial a los folios 411 y 415 del Rollo de Sala; 425, 438, 439, 440, 441, 448 y muchos otros, además de su pertinente correspondencia con los folios de las Diligencias Previas. A continuación va desgranando la Sala (en el mismo Fundamento dividido en ordinales) los ingresos que se producen en las diferentes cuentas bancarias titularidad del acusado en las entidades Caixabank, Caja Rural de Jaen. Y, lo esencial: en la página 10 la Sentencia recoge la razón de convicción del Tribunal: el cotejo (preciso) de los ingresos efectuados en las mismas cuentas y las facturas fraudulentas emitidas por el acusado. La sucesión de referencias, cantidades y folios de la causa es minuciosa y completa, y de este modo llega la Sala a la conclusión 6ª del mismo fundamento jurídico, que no es otra que el montante de la cantidad defraudada a lo largo de repetidas operaciones (119.037,62 euros). Contrastando este modo de valoración con la documental que consta en autos puede apreciarse sin discusión admisible el rastreo efectuado por la Sala de instancia, reflejado en las marcas que el Ponente (con toda probabilidad) ha dejado en el doblado de los folios y el subrayado en colores de las cantidades y códigos de ingreso.

En términos ya tradicionales del Tribunal Supremo (entre los más recientes pronunciamientos ATS 882/2020, de 17 de diciembre), la respuesta exigible a los tribunales (no solo de enjuiciamiento sino también en la fase de apelación) pasa por la verificación del análisis que se realiza sobre los distintos elementos probatorios (tanto de cargo como de descargo) y el razonamiento que conduzca a 'concluir de forma racional'. Asimismo indica la STS 669/2020, de 10 de diciembre de 2020 que en el recurso de apelación se centra la labor del Tribunal encargado de resolver -en este caso el TSJ- en la suficiencia de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Ajustándonos a esta misión, coincidimos con la Sala sentenciadora en que la prueba practicada en el juicio oral -ahora con especial referencia a la pericial que cuestiona el recurso- es bastante y de términos capaces para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Pero es más: como señala el último inciso de la conclusión 6ª de la página 10, el dictamen pericial no fue 'cuestionado ni refutado' por la defensa. No resulta coherente ahora, en contraste con esa actitud ante el Tribunal encargado de la valoración de la prueba que practicó dentro de su competencia, cuestionar el contenido del informe analizado tan minuciosamente como hemos ya expresado, por la Audiencia Provincial. La identificación de las cuentas bancarias que se detalla en la sentencia recurrida como receptoras de los ingresos echa por tierra las pretendidas 'irregularidades' del informe pericial que trata de argumentar (vemos que ahora de forma novedosa) el apelante.

El motivo no puede progresar.

CUARTO.-Al cuestionar el recurso la sentencia por ausencia de una 'acusación clara' está denunciando un quebranto del principio acusatorio. Como hemos expuesto sintéticamente al comienzo de la fundamentación, basa su crítica en tres puntos: la falta de 'puntualización' de los escritos de acusación; la modificación 'novedosa' de la responsabilidad civil; y la imposibilidad de defensa en el acto de la vista oral. Pese a la amplitud del título con el que se anuncia este motivo, su desarrollo argumental es más concreto: la cuantía de la responsabilidad civil. Aun así, ya podemos avanzar que ninguna de las tres vertientes puede verse acogida.

1.-La jurisprudencia de desarrollo del principio acusatorio como informador de nuestro proceso penal es muy extensa, respondiendo a pilares consolidados y pacíficos desde hace mucho tiempo, de entre los cuales vamos a extractar solamente los pronunciamientos más significativos y directamente relacionados con el planteamiento del recurso. Con base en la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ya podemos avanzar que ninguna vulneración se ha producido del principio acusatorio en el proceso que nos ocupa: no se han rebasado los límites que, a modo de garantía de los derechos del acusado, definen el marco dentro del cual debe desenvolverse la actuación jurisdiccional, residiendo precisamente en esta inspiración la esencia del principio aludido; en un marco limitador de potestades. En el presente supuesto, no cabe sino afirmar que la fase de instrucción centró suficientemente los hechos y su proyección subjetiva; la acusación se formuló expresando con claridad los hechos que se imputaban al recurrente; éste tuvo oportunidad plena de defenderse en juicio frente a esa acusación; el tribunal no se extralimitó del marco fijado ni peticiones deducidas por las acusaciones; por último, no olvidemos que la modificación de la cuantía de la responsabilidad civil puede llevarse a cabo -sin quebranto del principio- hasta el momento de la calificación definitiva, pues dependerá su posible determinación del resultado de la prueba que se practique con todas las garantías en el acto de la vista oral.

- De acuerdo con lo señalado, por ejemplo, en la STS 79/2012, de 9 de febrero de 2012 (FJ 3º): 'El principio acusatorio, que inicialmente exige que la acusación sea sostenida por alguien distinto del juzgador, se relaciona íntimamente con otros derechos, entre ellos el derecho a un juez imparcial (el tribunal no puede abandonar su posición de tercero) y el derecho de defensa, que incluye el derecho a conocer la acusación. Como es sabido, el tribunal, en el momento del enjuiciamiento, está vinculado a la acusación en el aspecto subjetivo, en tanto no puede pronunciar sentencia si no es respecto del acusado, y en el aspecto objetivo, ya que no puede referirse a hechos distintos de los contenidos en la acusación, salvo aquellos que tengan un carácter meramente accesorio y que el tribunal considere acreditados por la prueba practicada en el plenario, y al tiempo resulten convenientes para una mejor comprensión de los hechos probados...'

- De acuerdo con los términos de la STS de 14 de mayo de 2014 (ROJ: STS 2048/2014): 'Esta Sala Segunda tiene asimismo declarado ( SSTS. 609/2002 de 10.10, 368/2007 de 9.5, 279/2007 de 11.4, 922/2009 de 30.9) que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97). Por ello el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado'.

- La STS 669/2001 de 18 abril, había sido ya suficientemente esclarecedora al precisar: 'Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa que el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( S.T.S. 4/3/99)2.

- La STS de 14 de mayo de 2014 (ROJ: STS 2048/2014), precisamente dictada en Recurso de casación contra condena por delitos de falsedad documental y estafa, recoge un amplio elenco de los principios aplicables al ejercicio de la acción civil en el proceso penal como acumulación (ex artículo 109 CP) a la acción penal. En tal sentido dejó dicho que 'Doctrina consolidada del Tribunal Supremo de la que son exponentes las sentencias de 3-5-2001, 16.10.2002, 15.5.2012, que precisan que el tratamiento de la cuestión suscitada debe hacerse desde la perspectiva de los principios que informan la responsabilidad civil como acción que se ejercita en cada caso conjuntamente con la penal por las acusaciones, pero que en modo alguno pierde su autonomía, como se desprende de la regulación de los arts. 107 y ss. LECrim. Los principios dispositivo y de rogación exigen la expresa declaración de voluntad de la parte dirigida al tribunal sobre lo que se pide en relación con la responsabilidad civil, de forma que tiene una doble vinculación en relación con la petición en sí misma y con su contenido'. Ahora bien: no atenta a los postulados del principio acusatorio que la suma definitiva en concepto de responsabilidad civil se depure hasta su última cuantía en el acto de la vista oral'.

- En la misma línea, la reciente STS de 3 de diciembre de 2020 (ROJ: STS 4149/2020) resalta la debilidad de la invocación de quebranto del principio acusatorio al cuestionar la cuantía indemnizatoria reconocida en una sentencia que respeta los hechos y relato de la acusación. Así nos dice: 'En puridad, ninguna infracción del principio acusatorio podría ser en este caso invocada con éxito, habida cuenta de que, naturalmente, la recurrente no cuestiona que se hubieran sobrepasado los límites fácticos o jurídicos con relación a los hechos que determinaron finalmente su condena (el apoderamiento de los, tan citados, mil euros, que el acusado recibió por cuenta de Don Carlos Alberto como parte del acuerdo alcanzado en el acto de conciliación).../... Es claro a este respecto que las pretensiones civiles ventiladas en un procedimiento penal, como tantas veces ha señalado esta Sala, no pierden por ello su naturaleza y, en esa medida, parece más pertinente invocar con la finalidad dicha los principios de rogación, dispositivo y de congruencia, predicables en el ámbito que es propio de las acciones civiles'.

2.-Solo podemos concluir de todo lo expuesto que, en el caso al que responde la presente apelación no se infringen las exigencias del principio acusatorio. No puede entenderse hasta el punto de identidad minuciosa de detalle último que se pretende en la página 6 del recurso, ni sostener el apelante por tanto que al prescindir de esa tan acabada como matemática ilustración el relato fáctico se haya visto traicionado. En absoluto. Una vez que los hechos constitutivos del delito no se ven alterados en el acto del juicio oral con relación a los que fueron objeto de acusación, no cabe duda acerca de que la determinación concreta de la cuantía indemnizatoria derivada de estos hechos -y por ello de la responsabilidad civil ex delicto- puede sufrir modificaciones en el trámite de conclusiones definitivas sin que por ello se vulnere el principio anterior. En el presente supuesto es incuestionable el respeto al sustento fáctico que se atribuye al acusado: apoderarse en repetidas ocasiones de dinero de la empresa engañando a terceros, configurando documentos e ingresándolo e las cuentas bancarias propias.

No puede sostener el recurso en absoluto que se le haya presentado 'un hecho nuevo de manera sorpresiva' al alterar en conclusiones definitivas las cifras finales en las que se cuantifica la responsabilidad civil. El resultado -en este caso- de la prueba pericial permite esta modificación sin atentar a los derechos y garantías de defensa. El remontarse -como hace el recurso- a los autos dictados en la fase intermedia del proceso, resulta ya excesivo por su lejanía y naturaleza.

Tan sólo, y por último, ha de resaltarse la observación que lleva a cabo en su informe de oposición al recurso la acusación particular: ese informe pericial del que resulta la determinación cuantitativa final estaba a disposición de la defensa una semana antes de la fecha del juicio oral. Así puede verificarse con la consulta del Tomo II del Rollo de Sala, y particularmente a la vista de la Providencia de 7 de octubre de 2020 (folio 458) por la que se da traslado a las partes del informe y documentación presentada por la acusación particular, a la que se une un escrito de 'conclusiones definitivas' (folio 461 y ss). Carece de sentido alegar cualquier indefensión, ni tampoco la introducción sorpresiva que se afirma en la página 8 del escrito de recurso.

La Sala de enjuiciamiento tuvo en cuenta el resultado de la prueba pericial -practicada en juicio y sometida a contradicción- a la hora de llevar a cabo la determinación de la responsabilidad civil (y la depura incluso a la baja en el FJ Séptimo en relación a la petición de la acusación) de modo que el motivo no puede ser acogido.

QUINTO.-El motivo tercero defiende que la prueba consistente en los correos electrónicos atribuidos al acusado es nula, por vulneración del derecho al secreto de sus comunicaciones ( art. 18.3 CE). Por lo tanto, la prueba derivada adolece de la misma nulidad.

1.-Prueba ilícita puede decirse básicamente que es aquella que se obtiene con vulneración de derechos fundamentales, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no podrá surtir efectos en el seno del proceso. La atención que ha merecido esta materia en el campo jurídico ha sido muy intensa. Desde su propia denominación (distinción entre prueba ilícita y prueba prohibida), hasta la delimitación concreta de su mismo origen.

La construcción jurisprudencial más conocida sobre la prueba ilícita conecta con las teorías alumbradas en las sentencias de los Jueces del Tribunal Supremo americano y en el siglo XIX: en la jurisprudencia vinculada al desarrollo de la IV y V Enmiendas de la Constitución de EEUU, que prohíben, respectivamente, los registros y detenciones arbitrarias sin que exista causa probable y las autoincriminaciones involuntarias, se dictaron sentencias que pasaron a la historia del derecho de garantías como auténticos puntos de inflexión (caso Boyd vs. US., 116 US 616, 1886; y Weeks vs. US, 232 US 383, 1914). No menos importantes fueron otros pronunciamientos como y la sentencia dictada en 1920 en el caso Silverthorne Lumber Co. v. United States sobre el efecto reflejo.

En España, la STC 114/1984, de 29 de septiembre suele citarse como un verdadero hito en el desarrollo del estudio del valor probatorio de los medios de prueba obtenidos ilícitamente en un momento en el que se carecía de normas que se ocupasen de la prueba prohibida. Tras la delimitación del concepto de prueba prohibida, el segundo paso fue determinar las consecuencias que podía tener más allá de su expulsión del proceso. La licitud de la prueba es el primero de los requisitos para que podamos examinar si una acusación por delito puede prosperar y vencer las exigencias derivadas del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Todas estas elaboraciones tuvieron abundante tratamiento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que puede resumirse en la gráfica afirmación contenida en la STS de 6 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4054/2015): 'no hay principio alguno en nuestro ordenamiento procesal penal que imponga la investigación de la verdad a cualquier precio. De ahí la literalidad del art. 11 LOPJ ('no surtirán efecto') que supone que la infracción del citado precepto comporta la ineficacia jurídica por nulidad absoluta, de las actuaciones procesales, resoluciones judiciales incluidas que tengan su fundamento en la prueba ilícita'.

2.-En el presente supuesto alega el apelante que los correos electrónicos dirigidos a las distintas empresas de las que se obtuvieron los ingresos fraudulentos, fueron obtenidos por la empresa querellante gracias a una intromisión ilegal en el ordenador del acusado, pues no se contaba con la preceptiva autorización judicial.

Se citan (y trascriben parcialmente) en el recurso dos Sentencias de referencia en las que el apelante llama la atención sobre la diferencia existente entre los ámbitos laboral y penal en torno a la obtención por parte de una empresa de datos y comunicaciones que se alberguen o circulen en el ordenador que facilitan a sus empleados para su trabajo cotidiano.

- La primera es la STS (Sala Segunda) de 16 de junio de 2014 (ROJ: STS 2844/2014), en la que se marcaba la diferencia de protección que merece el ordenador del trabajo a efectos de sus consecuencias en el proceso laboral y la que resulta exigible en el ámbito penal. Cita la sala Segunda la doctrina laboral sentada a partir de la importante Sentencia de la Sala cuarta de 26 de Septiembre de 2007, luego seguida y ampliada en sus efectos por otras de la misma Sala de este mismo Tribunal, como las de 8 de Marzo y 6 de Octubre de 2011, e incluso la de 7 de Julio de 2010, que se vieron validadas por el propio Tribunal Constitucional, proyectando sus efectos y razones sobre hechos que sirvieron para acreditar la procedencia de un despido. Sin embargo -pone de relieve el Tribunal Supremo- estos criterios habían quedar restringidos al ámbito de la Jurisdicción laboral. Por el contrario, 'bien claro ha de quedar que en el ámbito del procedimiento penal, el que a nosotros compete, para que pueda otorgarse valor y eficacia probatoria al resultado de la prueba consistente en la intervención de las comunicaciones protegidas por el derecho consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución, resultará siempre necesaria la autorización e intervención judicial, en los términos y con los requisitos y contenidos que tan ampliamente se han venido elaborando en multitud de Resoluciones por esta Sala, a partir del importante Auto de 18 de Junio de 1992 (caso 'Naseiro'), cualquiera que fueren las circunstancias o personas, funcionarios policiales, empresarios, etc., que tales injerencias lleven a cabo.

- La segunda sentencia que se cita en el recurso en amparo de su tesis invalidante es la STEDH de 5 de septiembre de 2017 (caso Barbulescu), que viene a pronunciarse sobre la necesidad de expresa y completa advertencia a los trabajadores de la posibilidad de inspección y control de los ordenadores que utilizan (de la empresa) para que pueda llevarse a cabo la injerencia en el examen del correo electrónico.

Ninguna duda cabe acerca de esta doctrina. Tan sólo por citar alguna resolución más reciente podemos invocar la interesante STS 489/2018, de 23 de octubre (ROJ: STS 3754/2018), que abordar en profundidad las cuestiones limítrofes de los derechos al secreto de las comunicaciones, a la intimidad y a la autodeterminación informativa, y entronca con lo que ya fueron normas de concreta precisión en la Ley de Enjuiciamiento Criminal a raíz de la reforma operada por la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de fortalecimiento de las garantías procesales y la reglación de las medidas de investigación tecnológica (artículos 588 ter.a y siguientes). Después de relevantes matices, y una clara actualización de la doctrina de la Sala a la luz de pronunciamientos como los derivados del caso Falciani, concluye el Tribunal Supremo que a falta de toda advertencia, y en el caso analizado 'La empresa realizó esas indagaciones con el propósito de hacer valer como prueba, en su caso, los datos recabados en un proceso judicial. Eso impide escapar del ámbito de art. 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial'.

Expuesto todo lo anterior a modo de parámetros de enjuiciamiento, hemos de concluir que el motivo que analizamos del recurso no puede prosperar, pues el supuesto de hecho que concurre en el caso enjuiciado se distancia de los ejemplos antes comentados. La información que sirvió de base a la querella -y que tuvo en cuenta la Sala sentenciadora- no se obtuvo mediante intromisión ilegítima en el ordenador del acusado.

La propia querella ya da cuenta de que los responsables de la empresa, en cuanto detectaron (a raíz de una reclamación inicial por pago duplicado) la existencia de facturas 'extrañas' por su procedencia o justificación, se pusieron en contacto con diversos clientes que les aportaron los 'hilos' de correo electrónico relacionados con la gestión de sus pagos (circulados todos ellos con el acusado Ovidio); baste a título de ejemplo significativo el documento al folio 69. Por otra parte, se indagaron (y naturalmente obtuvieron) diversos correos electrónicos que el propio acusado había enviado a otros departamentos de la propia empresa disfrazando las operaciones ilícitas que facturaba en nombre de Ericsson pero cobraba en sus cuentas bancarias particulares. Si se examinan -como hemos hecho- los documentos acompañados a la querella podemos comprobar que muchos de los correos electrónicos remitidos por el acusado y que sirven de base a la investigación, además de enviarse a empresas o a sus representantes, se ponían en copia a personas de la propia compañía Ericsson. La Sentencia de la Audiencia Provincial da comienzo, precisamente, analizando la cuestión que ahora reproduce el recurso en fase de apelación, y da una respuesta que resulta de la prueba, basada en dos elementos concluyentes: 1.- Para la aportación al proceso de los correos electrónicos y los demás documentos en los que se basa la acusación, NO hubo acceso al ordenador del acusado. 2.- Los números de cuenta bancaria en los que se realizaban (de forma desviada) los pagos por las empresas y clientes de Ericsson constaban en esos correos electrónicos puestos en circulación por el propio acusado.

Los argumentos que ofrece la sentencia en su FJ Primero en torno a esta cuestión previa son claros, responden a la lógica (baste pensar en la dinámica comisiva para comprobar la notable debilidad del ardid), y cuentan con un respaldo probatorio que la defensa no desvirtúa en ningún momento. Se limita ahora a reproducir miméticamente la misma tesis que ya expuso ante la Sala de instancia, sin añadir ningún razonamiento que lleve a desautorizar la acertada desestimación de la objeción por el Tribunal de enjuiciamiento. No existe ninguna prueba de que la obtención de la información a la que se refiere el motivo se hubiese producido violentando el derecho al secreto de las comunicaciones telemáticas del acusado, y por lo tanto, no es preciso que llevemos a cabo reflexión alguna en torno a la hipotética 'contaminación' que dicha prueba pudiera proyectar sobre las otras indagaciones que incriminan al recurrente (como es, en particular, la información bancaria que se recabó para comprobar la realidad de los ingresos derivados de las facturas falsas o indebidas).

Baste recordar, ante la imperturbable insistencia del apelante en la ilicitud de la prueba cuanto ha dicho el Tribunal Supremo en su reciente Auto 795/2020, de 12 de noviembre, en torno a la conveniencia de respaldar las afirmaciones de defensa cuando se enfrentan a un acervo probatorio de acusación tan sólido -y legítimo- como el que sirve de base a la presente condena: 'La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).'

En conclusión: compartimos la desestimación que de la cuestión previa relativa a la nulidad de la prueba ya llevó a cabo la Sala sentenciadora, por lo que el motivo no puede ser acogido.

SEXTO.-En el siguiente motivo -de indisociable relación con el anterior- se alega por el recurrente vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia pero de modo condicional: si se considera la prueba del correo electrónico como válida.

Se sustenta este planteamiento en el razonamiento siguiente: si en realidad algún directivo de la empresa ( Andrés) fue conocedor de los correos electrónicos a través de los cuales el acusado instrumentalizaba sus peticiones de pagos indebidos, 'es evidente que (éste) estaba autorizado por Ericsson', por lo que procedería dictar sentencia absolutoria.

La introducción del motivo a través de la invocación de la presunción de inocencia tal vez no sea la más correcta. Más bien, si lo que el recurso está alegando es que no se producía un engaño a la empresa (ya que se le 'informaba' de las operaciones) lo que debería cuestionarse sería el tipo penal de estafa, más concretamente del artículo 248.2 del Código Penal. Ni que decir tiene que esa afirmación del conocimiento por parte del superior del acusado de las maniobras desarrolladas por éste, tal como las plantea ahora el recurrente, casi rozarían el concepto de coautoría, que ni se ha representado en el proceso.

No podemos compartir el argumento que sostiene este motivo.

Muy resumidamente, entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicando que cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, habrá que verificar si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto debe someterse al conocido triple filtro: - el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma.

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.

Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación hemos de concluir que ninguna base existe para apreciar -según este motivo concreto del recurso- la vulneración constitucional denunciada.

En la querella se relata el proceso de constatación de las operaciones realizadas a lo largo del tiempo por el acusado. En la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida se expresa que el engaño fue realizado sobre los responsables del departamento financiero de Ericsson, y también en qué consistía dicho engaño al dar intervención a personas (jurídicas) falsariamente. La sentencia analiza la prueba y por cuanto compartimos su análisis tan solo podemos afirmar que existe prueba de cargo, obtenida líticamente, que resulta suficiente, que fue practicada en el acto de la vista oral con la oportuna contradicción y es valorada a través de una argumentación lógica, racional y explícita.

No puede acogerse la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia sobre la base de este motivo, que se aleja de lo que es el marco de proyección de este derecho fundamental.

SÉPTIMO.-En el recurso se niega también la tipificación de los hechos como delito de falsedad documental (en documento mercantil) que lleva a cabo la sentencia por el mero hecho de que la prueba documental se basa en fotocopias y no en documentos 'originales'. Dice el apelante que nos hallaríamos entonces ante un delito del artículo 395, y ante un documento privado.

No podemos asumir el argumento. Y ello por varias razones.

1.- La calificación jurídico penal de un documento no puede depender de su naturaleza exclusivamente física, de original o de copia, sino que ha de realizarse a la luz de su contenido material. Una factura no deja de serlo por el hecho de que se exhiba su fotocopia, ni por ello se puede confundir con una carta.

2.- Cuando hablamos además de correos electrónicos (parte esencial de la documental que soporta la prueba) es difícil manejar la diferencia entre fotocopias y originales. Un correo electrónico se visualiza en el ordenador, y su impresión en papel para adjuntarlo a una querella desvirtúa en gran medida la diferencia que pretende introducir el apelante.

3.- El valor probatorio de las fotocopias documentales ha sido ampliamente admitido por la Jurisprudencia siempre que no se cuestione su manipulación.

4.- La defensa no cuestionó ante la Sala, no impugnó los documentos por ser fotocopia, introduciendo de forma novedosa ahora en fase de apelación una cuestión sobre la que el Tribunal sentenciador no tuvo oportunidad de pronunciarse ante la falta de impugnación en forma.

El motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO.-En el siguiente motivo se denuncia incongruencia de la sentencia y error en la individualización de la pena.

Se nos dice que la tipificación de los hechos se realiza por la Sala en un precepto inexistente: el 248.1 y 6º del CP, y además niega el recurso la posibilidad de aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.6º (que se supone en la mente del Tribunal de enjuiciamiento) porque no concurren sus requisitos: abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador, o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional.

En efecto, se advierte que la Sentencia (página 10, último párrafo) encaja la conducta del acusado en el delito de estafa de los artículos '248.1 y 6º y 74 del C.P.', además del concurso medial con un delito continuado de falsificación de los arts. 390.1.1º, 2º y 3º y 392 CP. Asiste la razón al apelante a la hora de poner de manifiesto que el primero de los preceptos invocados no existe, y acierta también al suponer que la Sala estaba pensando en el artículo 250.1.6º del mismo texto legal, donde se prevé -con pena superior- el subtipo agravado de abuso de confianza.

Estas observaciones nos sitúan ante un problema de doble cariz. Por una parte, la Sala no advirtió su aparente error de tipificación (o trascripción mecanográfica), pero tampoco pidió ninguna de las partes que la sentencia fuese aclarada ante esta confusión. Por otra, y aunque en el FJ Sexto (al imponer la pena) se menciona (escuetamente) el quebranto de la relación de confianza de la que Ovidio era depositario, no se desarrolla motivadamente la afirmación.

La apreciación de un subtipo agravado en cualquier delito ha de justificarse específicamente a través de la motivación de la sentencia, respondiendo a la necesidad que pesa sobre el Tribunal de argumentar por qué se aparta (en este caso al alza) del tipo básico que describe la conducta juzgada. Esta exigencia deriva ya no solo de la necesidad -general- de razonar la dimensión e individualización de la pena, sino antes, dada la obligación de exteriorizar la concurrencia de las circunstancias, características, elementos y requisitos que caracterizan en especial al subtipo por el que se sostiene acusación que, naturalmente, se distancia de la formulación general del delito con base en una configuración propia.

En este caso lo cierto es que en la Sentencia recurrida -aunque parece que se tuvo en mente- se omitió el desarrollo argumental de la figura del artículo 250.1.6º (precepto que no aparece mencionado), y la referencia que consta en el penúltimo párrafo del FJ Sexto parece insuficiente. Literalmente solo se hace constar: 'quebrantando la relación de confianza de la que Ovidio era depositario'.

Decimos esto sin el menor ánimo de priorizar la ausencia de motivación (aunque resulte escueta), sino porque la aplicación del artículo 250.1.6º por su carácter restrictivo -y en esto tiene razón el recurso- exige un detalle y precisión ad hoc,que requiere de una motivación específica, acomodada al caso concreto y a través de la cual se supere esa lectura restrictiva que predica el Tribunal Supremo en su interpretación del precepto.

No por el simple hecho de ocupar un puesto determinado en un entramado empresarial cabe la aplicación del subtipo agravado de estafa del artículo citado. Esta suerte de automatismo es lo que la Sala Segunda advierte como contrario a la norma. Encontramos a propósito de esta modalidad agravada un nutrido elenco de pronunciamientos jurisprudenciales por ejemplo en la STS de 17 de enero de 2018 (ROJ: STS 61/2018), de entre los cuales tan sólo reseñaremos los que constan a continuación.

'Como recuerda la STS 767/2016, de 14 de octubre 14/10/2 hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima'.

'Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 64/2009, de 29 de enero, 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre)'.

'En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio, y 370/2010, de 29 de abril , 'la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito'.

No podemos dejar de afirmar que como Tribunal de apelación no nos corresponde -no se nos permite en realidad- integrar la motivación de una sentencia hasta el punto que exigiría en el caso analizado justificar la concurrencia del subtipo agravado. Por una parte, dado que ninguna referencia hallamos en el relato de hechos probados a los elementos que debieran valorarse para adentrarnos en el análisis específico de los requisitos del subtipo agravado. Pero además, en inmediata relación, dado que ello implicaría la necesidad de valorar elementos personales, componentes subjetivos de la prueba que no hemos presenciado, y que solo puede interpretar -dada su inmediación- el órgano que celebró el juicio, y que no obstante no abordó tras la recopilación jurisprudencial que se integra en la Sentencia de la Audiencia Provincial sobre la estafa (básica) y el delito continuado (páginas 11 y 12). La omisión contrasta por cierto con la desestimación del subtipo del artículo 250.1.5º que sí se razona en la página 13, y entendemos que representa un vacío más que una incongruencia (aparentemente por error, pero no subsanada) que debe conducir a la estimación del motivo. La consecuencia no puede ser otra que calificar por lo tanto los hechos como constitutivos de un delito de estafa, del artículo 248.1 del Código penal, en concurso medial (eso no se cuestiona siquiera en el recurso) con el delito de falsedad documental.

NOVENO.-Por todo ello, el recurso ha de ser parcialmente estimado, calificándose los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, del artículo 248.1 del Código penal, en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil, de los artículos 392.1, en relación con el 390.1, apartados 2º y 3º del Código Penal, y dentro de las previsiones del artículo 74 del mismo texto legal.

De acuerdo con este precepto, habrá de aplicarse la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior. Si se trata de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

En el supuesto examinado ambos delitos tienen el mismo límite de duración de la pena privativa de libertad (tres años de prisión), y esta Sala de apelación considera que debe alcanzar su dimensión máxima.

Esta determinación se lleva a cabo teniendo en cuenta varios contenidos de referencia. El artículo 249 del Código Penal obliga a tomar en consideración para la individualización de la pena en el delito de estafa, el importe defraudado, el quebranto económico producido, las relaciones entre el autor y la víctima, los medios empleados y cualesquiera otras circunstancias que deban ser advertidas. En el presente supuesto hemos de tener presente por una parte, la remisión ya legal -por delito continuado- a situarnos necesariamente en la mitad superior de la pena (de 21 a 36 meses); además, hemos de considerar especialmente la importante cuantía de la cantidad defraudada (asciende a más de 100.000 euros); a lo anterior viene a sumarse en esta justificación el tiempo a lo largo del cual el acusado vino realizando la conducta defraudatoria (más de dos años y medio) y el descrédito al que lleva a la dinámica empresarial. Por último, sin que los hechos hayan sido encuadrados en el subtipo del artículo 250.1.6º, no puede desconocerse la posición de privilegio que fue aprovechada por el acusado para mantener su dinámica operativa; disfrutando de un puesto de trabajo dentro de la empresa que, precisamente, se encuadraba en el departamento idóneo para fiscalizar la debida atención de los servicios a clientes, se aprovechó de esta posición (lo que resulta ser distinto del crédito profesional o de unas relaciones de confianza que no constan trabadas). Este conjunto de elementos es lo que determina la elección de la dimensión máxima aplicable.

La pretensión contenida en el recurso de que se considerase la absorción de la falsedad en la estafa y se reduzca la condena impuesta por la Audiencia a 18 meses de prisión no puede ser acogida.

DÉCIMO.-Se procede, por último, a la declaración de oficio de las costas causadas en esta fase de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes, actuando en nombre y representación de Ovidio contra la Sentencia Nº 390/2020, de fecha 20 de octubre de 2020, dictada por la Sección Décimo quinta de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 160/2019 , debemos revocar y revocamos la sentencia apelada, en lo que afecta a la condena impuesta al acusado, que se ve modificada pasando a ser de tres años de prisión.

Se mantiene el pronunciamiento de la Sala sentenciadora en cuanto a la pena accesoria y a la responsabilidad civil, y declaramos de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a tres de febrero de dos mil veintiuno.

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA