Sentencia Penal Nº 30/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 395/2021 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2019/0050072

Procedimiento:Asunto Penal 474/2021 (Recurso de Apelación 395/2021)

Materia:Abusos sexuales

Apelante:D./Dña. Carlos Manuel

PROCURADOR D./Dña. MARÍA MACARENA RODRÍGUEZ RUÍZ

D./Dña. Carlos Daniel

PROCURADOR D./Dña. MARÍA MERCEDES REVILLO SÁNCHEZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 30/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

D. FRANCISO JOSÉ GOYENA SALGADO

En Madrid, a veinitisiete de enero de dos mil veintiuno.

Antecedentes

La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Ordinario 1925/2020, sentencia de fecha 23/07/2021, en la que se declara probados los siguientes hechos:

' Magdalena, nacida en Honduras el NUM000.03, llegó a España en noviembre de 2017, con 14 años de edad, pasando a convivir en el domicilio sito en C/ DIRECCION000, NUM001, en Madrid, con su madre Patricia, con NIE NUM002, y con Carlos Manuel con DNI NUM003 nacido el NUM004.1966 (f 3), quienes mantenían una relación sentimental, Patricia salía de la casa para trabajar en tanto que Carlos Manuel se encontraba en referida situación de jubilación.

Convirtiéndose en guardador de hecho de la menor, ante las ausencias de la madre y la carencia de todo apoyo (familiar, social, educativo y/o económico), de la menor recién llegada a España ( Magdalena), aprovechándose de la tal situación y de la convivencia, al muy poco tiempo Carlos Manuel entabló una relación de intensidad afectivo sexual con la referida menor. Ya desde prácticamente el inicio de la llegada de la menor y de la dicha convivencia Carlos Manuel para en relación con Magdalena impuso una relación de asimetría, de poder, de control y de superioridad.

Aprovechando las tales circunstancias en que se encontraba la menor, Carlos Manuel, comenzó a realizarle tocamientos en senos, nalgas y genitales, manteniendo comunicaciones por distintas redes y aplicaciones-( DIRECCION001, DIRECCION002, - DIRECCION003), de contenido sexual, así como, en modo continuado, relaciones sexuales con la menor, sin y con penetración, convenciendo a Magdalena para también mantener relaciones sexuales con terceros. Así a través de la web DIRECCION004 tras un anuncio en que se refería como pareja, ambos mayores de edad, para contactar a través de e-mail, indicando que buscaban chico de entre 18 y 25 años para 'follar en trío', contactándoles Ezequias, siéndole personalmente reiterada la mayoría de edad de Magdalena, manteniendo tras ello el día 26.06.18 relaciones sexuales, realizando Carlos Manuel y Ezequias penetración al menos bucal y vaginal a/con Magdalena, siendo grabada la referida relación sexual por Carlos Manuel. Un segundo encuentro con relaciones sexuales entre Magdalena y Ezequias, fue mantenido el 20,09.18, siendo grabado por aquélla con una tablet de uso compartido por Carlos Manuel y por la menor.

Asimismo Carlos Manuel, en la referida situación, convenció a la menor para que mantuviera relaciones sexuales con el hermano de aquél Carlos Daniel, con DNI NUM005 (ff 579, 582), nacido el NUM006.1964, siendo este conocedor y sabedor de la edad de Magdalena y de la relación que Carlos Manuel había entablado con la menor, logrando que en fechas de diciembre de 2018, enero de 2019 Magdalena mantuviera dichas relaciones sexuales con Carlos Daniel (sin que haya resultado probado que lo fueran a cambio de dinero), consistentes en sexo oral, así como en ocasiones con penetración bucal y vaginal, y con cuando menos intento de penetración anal, ello en distintos momentos y lugares, siendo algunas grabadas por la menor para su envío y/o visualización a/por Carlos Manuel y otras comunicadas y relatadas al referido Carlos Manuel por la propia menor y por chat de DIRECCION003 entre ambos hermanos ( Carlos Manuel y Carlos Daniel), por el propio Carlos Daniel.

En dicha situación y relación, en modo continuado en el tiempo, Carlos Manuel convenció a la menor Magdalena, intercambiando múltiples comunicaciones, para realización de fotografías y vídeos (siendo las grabaciones llevadas a efecto bien por teléfono móvil, bien por una tablet cuyo uso compartía con Carlos Manuel), mostrándose la menor desnuda, exhibiendo su cuerpo desnudo y sus órganos genitales, así como en prácticas masturbadoras y/o mostrándose así y en ocasiones con introducción en vagina y/o ano de objetos, tales como botes de desodorante, cepillos, destornilladores u otros tipo cohete o similar, y dedos (propios y también de tercero), siendo grabadas/realizadas en ocasiones por Carlos Manuel o en ocasiones por la propia menor a quien había convencido para ello y siguiendo sus indicaciones, se las facilitaba a Carlos Manuel, quien se las pedía y almacenaba y con quien las comentaba.

Carlos Manuel convenció a Magdalena para que aceptara relaciones sexuales con hombres de muy avanzada edad, siendo múltiples las conversaciones mantenidas sobre este tema con la menor, siendo que cuando menos en verano de 2018 en el parque de DIRECCION005, en Madrid, al tiempo que Carlos Manuel se comunicaba con Magdalena. Magdalena por DIRECCION003, siendo Magdalena conocedora de ello, procedió a grabar en vídeo a la menor y cómo, siguiendo las indicaciones de Carlos Manuel, un hombre de muy avanzada edad se sentaba junto a ella tocándole la vagina.

Asimismo Carlos Manuel en tomo a noviembre de 2018 convenció a la menor para que mantuviera relaciones de carácter sexual con un perro, logrando que la menor, siguiendo las indicaciones de Carlos Manuel, las mantuviera en modo oral y con penetración vaginal del perro a la menor, siendo grabadas por Magdalena para después facilitárselas a Carlos Manuel, quien se las pedía y almacenaba y con quien las comentaba.

Las imágenes, fotografías, vídeo, mensajes y comunicaciones eran almacenadas para, al menos, la propia satisfacción de Carlos Manuel.

Magdalena denunció los hechos el 01 de abril de 2019.

En el acto del plenario, alcanzada su mayoría de edad, Magdalena expresó su libre voluntad de no seguir ejerciendo la Acusación Particular y de no declarar en relación con Patricia y Carlos Manuel, no habiendo resultado probado que Patricia, madre de Magdalena visualizara a finales de enero de 2019 el contenido sexual (vídeos fotografías y conversaciones), entre Carlos Manuel y Magdalena, no protegiendo a su hija, sin evitar su permanencia en dicha situación, ni que en marzo de 2019 Magdalena le pidiera ayuda Magdalena ante la situación en que se encontraba, y su rnadre, la referida Patricia le propinara dos bofetadas y la conminara a abandonar el domicilio. Tampoco ha resultado probado que Ezequias mantuviera relaciones sexuales con Magdalena con entrega de dinero y siendo sabedor de la menor edad de la misma.

A resultas de tales hechos, a Magdalena le fue causado daño social, familiar y educativo, con presentación de cuadro ansioso depresivo, falta interés por el futuro y DIRECCION006, habiendo precisado de intervención psicológica, con toma de antidepresivos, así como daño social causado a la menor por ruptura en la relación con la madre, en el ámbito educativo, pérdidas de oportunidades sociales'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

' Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMS a Patricia con NIE NUM002 y a Ezequias con DNI con DM NUM007 de los hechos por los que devinieron objeto de acusación y enjuiciados.

Que, absolviéndole de los restantes delitos por los que devino acusado DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos Daniel, con DM NUM005 como autor de un delito continuado de abuso sexual , previsto en el art. 183.1 y 3 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez (10), años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como ( arts. 57 y 48 CP), con imposición de las penas de prohibición de aproximación a Magdalena en un radio de 500 metros, de acudir al domicilio, lugar de trabajo, u otro por la misma frecuentados (los que deberán ser concretados, así como sus posibles cambios, en fase de ejecución de sentencia), con prohibición de comunicación con la misma ( art. 57,1 párrafo segundo CP y concordantes), todas estas prohibiciones por tiempo de veintiún (21), años. Lo anterior con imposición de libertad vigilada por el tiempo interesado de 7 años.

Que, absolviéndole de los restantes delitos por los que devino acusado DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos Manuel, con DNI NUM003 como autor de un delito continuado de abuso sexual previsto en el art. 183.1, 3 y 4 b) CP, visto el art. 74.1 CP, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal mixta de parentesco, a valorar como agravante ( art 23 CP), y agravante de género ( art. 22.4ª CP), visto el art. 66.4ª CP, a pena de quince (15), años de prisión, con inhabilitación absoluta ( arts. 41, 55 CP), durante el tiempo de condena. Se acuerda la prohibición de aproximación a Magdalena en un radio de 500 metros, de acudir a su domicilio, lugar de trabajo u otros por la misma frecuentados (los que deberán ser concretados en fase de ejecución de sentencia, así como sus posibles cambios), por tiempo e veintiséis (26), años. Se acuerda la libertad vigilada por tiempo de 10 años.

Asimismo DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al referido Carlos Manuel, con DNI NUM003 como autor de un delito continuado de corrupción, de menores previsto en el art. 189.1 a y b CP, en relación con el art. 189.2 a) b) y g) CP y 74 CP, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal mixta de parentesco, a valorar como agravante ( art 23 CP), y agravante de género ( art. 22.4ª CP), visto el art. 66.4ª CP, a la pena de once años, tres meses y un día (11 años, 3 meses y 1 día) de prisión, con inhabilitación absoluta ( arts. 41, 55 CP), durante el tiempo de condena. Se acuerda la prohibición de aproximación a Magdalena en un radio de 500 metros, de acudir a su domicilio, lugar de trabajo u otros por la misma frecuentados (los que deberán ser concretados en fase de ejecución de sentencia, así como sus posibles cambios), por tiempo de veintidós años, tres meses y un día (22 años, 3 meses y 1 día). Asimismo, atendido lo expuesto en el párrafo precedente, atendido el art. 192.1 CP se impone al acusado Carlos Manuel la pena de libertad vigilada por tiempo de 9 años.

Se acuerda el decomiso del terminal intervenido al acusado en el momento de la detención y de la tablet por el mismo entregada, a los que se dará el destino legalmente previsto.

En concepto de responsabilidad civil Carlos Manuel y Carlos Daniel indemnizarán a Magdalena en 20.000 euros, a razón de dos terceras partes de la referida cantidad Carlos Manuel y el tercio restante por Carlos Daniel, incrementadas las cifras respectivas en el interés legalmente previsto en los arts. 576 LECi y concordantes.

Se acuerda ( art. 69 LO 1/04), el MANTENIMIENTO de las medidas cautelares acordadas durante la tramitación de los recursos que eventualmente se interpongan contra la presente resolución.

Lo anterior con condena en la mitad de las costas devengadas, a satisfacer a razón de dos terceras (2/3), partes por Carlos Manuel y el tercio (1/3), restante por Carlos Daniel.

Se decreta el abono, para el cumplimiento de la pena, de todo el tiempo de privación de libertad que en tal situación hayan permanecidos los ahora condenados por razón de esta causa.

Sin perjuicio de la formación de Pieza. Separada de Responsabilidad Civil, y a los correspondientes y debidos efectos, procédase a la inmediata remisión de testimonio de la sentencia recaída al Juzgado de Violencia sobre la Mujer que instruyó la presente causa; expídanse y remítanse las certificaciones correspondientes por el/la Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia; procédase a su inscripción en el Registro Central de Víctimas de Violencia Doméstica. Asimismo dese cuenta a los organismos normativamente establecidos con arreglo a la legislación vigente; llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Carlos Daniel y de Carlos Manuel, recurso impugnado el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 25/01/2022.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia objeto de apelación condenó a Carlos Daniel como autor de un delito continuado de abuso sexual ex artículo 183.1 y 3 del Código Penal, y a Carlos Manuel como autor de un delito continuado de abuso sexual previsto en el artículo 183.1, 3 y 4 b) del mismo texto legal y un delito continuado contra la indemnidad sexual ex artículos 189.1 a y b, en relación con 189.2 a), b) y g) del Código Penal, en los términos expuestos, al tiempo que absolvió a ambos, a Patricia y a Ezequias de otros delitos atribuidos por el Ministerio Fiscal. Frente a dicha resolución se alzan aquéllos postulando el primero sentencia absolutoria y el segundo también su absolución con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente se le impongan las penas interesadas por la Acusación Pública en fase de conclusiones definitivas.

TERCERO.- I.El primer motivo con que articula el apelante Carlos Daniel su desacuerdo se anuncia con el título 'Vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba', mientras que el segundo, cuyo contenido se asemeja en lo esencial, tiene como rúbrica 'Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución española'. En el desarrollo de estas quejas sostiene el disconforme que la valoración probatoria de la Sala de instancia es inconsistente e inhábil para sustentar la condena, en tanto basada principalmente en el testimonio de Magdalena, de cuya credibilidad y objetividad hace una ponderación inadecuada, mientras que no valora la declaración del acusado. Más en concreto el recurrente atribuye a la Sra. Magdalena motivación espuria, actitud inestable, con reiterado cambio de parecer sobre la persecución de los hechos denunciados, y en definitiva la carencia de las características que conforme a la doctrina legal permiten aceptar el testimonio de la víctima como prueba de cargo; en este punto subraya la escasa madurez psicóloga de aquélla revelada por dictamen de especialistas y la falta de persistencia en la incriminación, ofreciendo a renglón seguido el reo una versión propia del contacto habido con la joven en que se asigna la función de 'consejero' a solicitud de la progenitora, a la vez que atribuye a la fantasía de aquélla la pretendida existencia de relaciones sexuales y niega conocer que tuviera menos de 16 años; censura también el apelante la valoración hecha por la Sala de los archivos de audio incorporados a la causa, relativos a conversaciones mantenidas con el coacusado, que, dice, no acreditan los encuentros sexuales con la denunciante, y los vídeos, sólo indicativos de relaciones entre dos personas pero carentes de 'subtítulos o indicación similar de cuál era la identidad de los intervinientes y mucho menos aún la edad de los mismos' dice eran de calidad deficiente y ' no reflejaban la fecha y hora de su efectiva grabación' por lo que resulta aventurado atribuirle la comisión del delito.

El segundo alegato vale al apelante para reiterar argumentos y la negación de que exista prueba de cargo hábil para desvirtuar su presunción de inocencia, con una breve alusión a los requisitos de la prueba indiciaria para ser tenida por tal y a la facultad conferida al tribunal ad quem para que en sede de apelación revise los elementos tenidos en cuenta por la Sala a quo en punto a la actividad probatoria.

II.Conviene empezar recordando, a propósito del derecho a la presunción de inocencia, que la doctrina legal resalta como elementos esenciales de la misma los siguientes: a) nos hallamos ante un derecho fundamental, en cuya virtud ha de presumirse inocente a cualquier persona frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento penal o sancionador aflictivo, b) este derecho presenta naturaleza 'reaccional' o pasiva, de modo que no precisa un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que constituye una afirmación interina de inculpabilidad respecto a quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma la responsabilidad, c) precisamente tal carácter de interinidad, o de 'presunción iuris tantum' posibilita la legal enervación mediante material probatorio de cargo válido y bastante, pues el derecho fundamental no confiere un blindaje definitivo e infranqueable, como en unos términos u otros repite la jurisprudencia -vid SSTS de 29 de enero y 19 de julio de 2010 - y no impide, sino permite, tener por veraz la tesis acusatoria cuando la corrobore prueba de cargo que permita superar la duda inicial inherente a la presunción y genere convicción racional acerca de la veracidad de los hechos -y participación- sobre los que asiente la pretensión de condena.

A la vez, es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

III.Por otra parte, reiterada doctrina de la que son ejemplo las sentencias del Tribunal Constitucional 201/1989 , 173/1990 , y 229/1991, y las del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero , 11 de marzo y 25 de abril de 1988 , 16 y 17 de enero de 1991 , 706/2000 , 313/2002 , 224/2005 y 935/2006 , atiende como prueba de cargo a las declaraciones de la víctima o perjudicado, siempre que se practique con las debidas garantías, y la considera hábil por sí sola para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 ), pues nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle con la sola presencia de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad, ( SSTS de 29 de enero de 2002 y 17 de abril de 2007 ); ahora bien, cuando es la única prueba de cargo exige -vid SSTS de 29 de abril de 1997 y 30 de enero de 1999 - una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa; por ello las pautas que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo según la jurisprudencia, parámetros mínimos de contraste a efectos de valoración racional, son: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre, sobre base firme, 2) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -entendiendo por tal la declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento, ex artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues, en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho, y 3) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

IV.En el caso sometido a nuestra consideración, vista la actividad probatoria desarrollada en el juicio se concluye:

- El testimonio de la denunciante no se resiente en su credibilidad por intención maléfica o móvil de resentimiento o venganza hacia el reo, y si bien se ve el disconforme no llega a precisar qué razón a su entender motivaría la mendacidad o causaría la pretendida animadversión explicativa de una falsa imputación. Por lo demás cierto es que la víctima ha tenido una actitud vacilante sobre la persecución de los hechos atribuidos a Carlos Manuel y Patricia - madre de aquélla - mas los cambios de parecer e intención son explicables si recordamos la escasa edad de Magdalena cuando sucedieron los hechos y la relación de parentesco entre los implicados, sin que alcance esa versatilidad a la imputación de hechos al acusado Carlos Daniel. Tampoco mella la credibilidad de la joven el hecho de que tenga un grado de madurez psicológica por debajo de la media respecto a su grado de edad, o no disfrute madurez suficiente para percibir la importancia de sus decisiones y evaluar los riesgos y consecuencias que ello pueda conllevar; esa merma en el proceso de evolución y crecimiento personal es compatible con la sinceridad y el realismo en la exposición de situaciones vividas.

- Como elementos que corroboran las manifestaciones de la víctima contamos con videos en que se grabó las relaciones sexuales mantenidas entre la menor y Carlos Daniel, con escenas de penetración vaginal y bucal - VID- 20181225-WA0022 y VID-20190106-WA0035-, y además las conversaciones entre los acusados Sres. Carlos Manuel a través de sus respectivas líneas telefónicas, mensajería instantánea DIRECCION003, comunicaciones mantenidas entre los días 2 de enero y 8 de enero de 2019 a propósito de las relaciones sexuales habidas entre Carlos Daniel y la menor, y comunicaciones muy explícitas por igual cauce entre Carlos Manuel y la menor durante los meses de noviembre y diciembre de 2018 en punto a la misma cuestión, y otras fotos pantallazos entre la víctima y Carlos Daniel con mensajes que no dejan duda sobre los encuentros sexuales mantenidos. Esos archivos fueron objeto de estudio y análisis por agentes especializados del Cuerpo Nacional de Policía quienes emitieron informes después ratificados y sometidos a contradicción en el plenario, y como documentos obran unidos a las actuaciones, siendo así que a instancia de las partes fueron vistos algunos de los archivos en el juicio, de lo que se hace eco la sentencia impugnada.

Frente a este elenco probatorio se limita el acusado a negar cualquier participación - aunque es señalado por la sentencia como interviniente en algunos de los videos de prácticas sexuales con la menor - y añade algo evidente: la falta de subtítulos en los videos que indiquen la identidad y edad de las personas o la fecha, y, respecto a las conversaciones, claramente expresivas del trato sexual, sólo niega afirmando que ' del dicho al hecho hay mucho trecho', con lo que olvida las imágenes y la incidencia que tuvieron en la formación del convencimiento judicial.

- Para terminar la incriminación ha sido constante, prolongada en el tiempo desde la primera ocasión en que la ofendida depuso explicando los hechos relativos a Carlos Daniel, y sin ambigüedades ni contradicciones, por tanto sólida y sostenida en el tiempo, como reconoce la Sala de instancia sin ahorrar estudio de los distintos relatos, en lo esencial coincidentes.

V.Por lo demás el argumento de que el Tribunal debió dar preferencia a la versión autoexculpatoria ofrecida por el reo negando los hechos es parcial y subjetivo, orilla que corresponde al juzgador, en ejercicio de la función jurisdiccional y conforme a la disciplina del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar en conciencia las pruebas, y prescinde de la necesaria valoración conjunta de todos los elementos que conforman el acervo heurístico, que fue apreciado conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, y por ello es homologable en su racionalidad, también cuando descarta la concurrencia de sustrato fáctico que permita apreciar error de cualquier clase en la conducta de Carlos Daniel, línea de defensa más insinuada que propuesta en la instancia y en el escrito de recurso cuando simplemente se afirma que el apelante tuvo la sensación de tratar con una persona mayor de 18 años, dato que, añade, en ningún momento tuvo intención de corroborar, a la par que reconoce saber que las relaciones sexuales con menor de 16 años constituyen delito.

En suma, la sentencia impugnada hace un exhaustivo análisis de los distintos medios practicados en el juicio - directos, que no indiciarios - con especial detenimiento en las declaraciones, y esta apreciación en conciencia, facultad de la Sala, desemboca en una conclusión razonable, que no procede sustituir por la personal y subjetiva del disconforme, y el cuadro probatorio vale para enervar la verdad interina de inocencia que esgrimiendo el artículo 24.2 de la Constitución española invoca el recurrente.

CUARTO.-El recurso entablado por Carlos Manuel denuncia quebrantamiento de normas y garantías, alegando en primer término vulneración del derecho de defensa y del principio de igualdad de armas, pues, se dice, la letrada que defiende sus intereses no pudo tener acceso a todo el material inculpatorio obrante en autos. En el desarrollo del motivo explica el disconforme que el material extraído de los dispositivos electrónicos fue mostrado insuficientemente siendo 'su reproducción imposible por falta de medios y tiempo y la lectura de los mensajes ( DIRECCION003, DIRECCION001, etc.) no se pudo llevar a efecto porque resultaba a todas luces imposible ...por la abundancia de material...'; añade que el video Nº 20 extraído del Ipad no se veía, tal y como se pudo constatar en fase de instrucción y en sede del órgano de enjuiciamiento las dos veces que ante fedatario judicial se intentó, mientras que en el juicio bajo advertencia del Ministerio Fiscal sobre la necesidad de que la Sala estuviese a oscuras fue reproducido, de donde concluye el apelante que a la Acusación Pública se le había advertido previamente o se le había facilitado copia del material extraído de los dispositivos, no así a las Defensas.

Cumple recordar que la cuestión relativa a la forma en que las partes podían tener acceso al material extraído de los dispositivos electrónicos incautados se trató en varias resoluciones judiciales que devinieron firmes. Así, por auto de fecha 2 de mayo de 2020, en fase sumarial se denegó la reproducción y entrega sin perjuicio del derecho a la visualización, auto que no fue objeto de recurso, e interesado por la representación procesal de Carlos Manuel ver el material extraído se señaló para tal diligencia el día 18 de junio de 2020, previo informe del Ministerio Fiscal en que se oponía a la elaboración de copias por contener videos y fotografías de carácter pornográfico con intervención de una menor. Con posterioridad al resolver la apelación frente al auto de procesamiento la cuestión fue tratada en auto de la Audiencia Provincial de fecha 23 de septiembre de 2020, que declaró improcedente la pretensión en aras de salvaguardar el interés de la menor y la integridad de los archivos, ofreciendo la posibilidad de examinar la documentación en sede judicial cuantas veces se precisare con las medidas necesarias. En definitiva, no se obstaculizó el acceso al material videográfico de signo inculpatorio.

Más tarde, presentado escrito de acusación, el día 2 de julio de 2021 se practicó diligencia de vista y audición, y se extendió acta al efecto, sin objeción alguna de la parte recurrente, a cuya conveniencia incluso se buscó un día adecuado para la actuación.

A mayor abundamiento obsérvese que ya en el informe emitido por los especialistas de Policía Científica obrante a los folios 392 y siguientes de los autos se identifica al folio 393 el video cuya deficiente visualización denuncia el apelante, en estos términos: '20. Video de trío entre Magdalena, Carlos Manuel y al parecer Ezequias. En el mismo todos ellos practican sexo oral, sexo vaginal y anal, observándose como Carlos Manuel recibe una felación de la menor, y practica lo que parece sexo anal con la misma. Duración: 1 hora 52 min 4 segundos (la relación sexual comienza 1h 9 min). Realizado con la cámara Ipad 2. Record time: 26/06/2018)'. Por tanto no cabe predicar ignorancia o desconocimiento causante de indefensión pues la parte tenía noticia del contenido del video, que además pudo visualizar en el plenario con mayor nitidez de imágenes que en las ocasiones anteriores porque el representante del Ministerio Fiscal sugirió se mitigara la iluminación de la Sala, método de general experiencia y que no demuestra un acceso privilegiado a los medios de prueba ni quebranto de la igualdad de armas.

En suma, la actuación procesal fue correcta, salvaguardó el derecho de defensa y la protección de la menor, damnificada vulnerable, procurando una eficaz tutela de los derechos del acusado y de la víctima menor, en consonancia a la exigencias del estatuto de la víctima en el proceso penal, y , en definitiva, cumpliendo las admoniciones de la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, que con designio de proteger a los menores proclama en su punto 28 que el menor de edad tiene derecho a que las autoridades y funcionarios de la Administración de Justicia guarden la debida reserva sobre las actuaciones relacionadas con ellos, que en todo caso deberán practicarse de manera que se preserve su intimidad y el derecho a su propia imagen, y atendiendo igualmente a la doctrina legal representada por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 en punto a la valoración del interés del menor y los parámetros de referencia confluyentes - presunción de inocencia y superior interés del menor -, lo dispuesto en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, con las modificaciones introducidas por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, pues, en definitiva, el derecho a la presunción de inocencia del acusado no se erige como elemento neutralizador, sino como un derecho no contrapuesto al interés superior del menor.

QUINTO.- I.El segundo motivo se formula por 'Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías por basarse el fallo condenatorio en pruebas ilícitamente obtenidas', y tras su anuncio precisa la parte que la información extraída del teléfono móvil marca Huawei, de Magdalena, y del Ipad utilizado por ella y Carlos Manuel fue obtenida con vulneración de derechos fundamentales y quebrantamiento de normas procesales, y siendo prueba ilícitamente obtenida deviene nula y no puede surtir efecto, como predica el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues no se obtuvo autorización judicial habilitante para acceder a su contenido, y tampoco serían aceptables las restantes pruebas que de ella deriven.

II.A propósito del teléfono Huawei, sostiene el disconforme que el consentimiento prestado por la menor para su examen no satisface la exigencia legal y tampoco existe autorización judicial.

Así, el terminal fue entregado voluntariamente por la menor, que a la sazón contaba 16 años, a los agentes de la autoridad al tiempo de interponer denuncia, y ante fedatario judicial - quien lo documentó por diligencia de fecha 2 de abril de 2019 - prestó consentimiento para el acceso al contenido, a pesar de lo cual por providencia de igual fecha y ante la falta de consentimiento expreso por quien ostentara la representación y defensa de la menor se ordenó subsanar el defecto observado; el día 3 de abril de 2019 la denunciante compareció de nuevo, acompañada de la Trabajadora Social del Centro en que se encontraba interna, y prestó otra vez consentimiento para acceso al terminal; por tanto la joven actuó en esta segunda ocasión asistida de una adulta vinculada al Centro de acogimiento y custodia de la misma, Centro dependiente de la Comunidad de Madrid que a la postre asumió la tutela el día 17 de abril de 2019 y se personó como acusación particular el día 24 de mayo de 2019, y ya en el momento de manifestar su voluntad para el volcado de la información contenida en el dispositivo estuvo presente y le prestó asistencia su letrado, actuante desde el inicio. Además fue dictado auto de fecha 3 de abril de 2019 en que se autorizó el acceso.

En estas condiciones no cabe sostener seriamente que el acceso al contenido del susodicho terminal se haya efectuado con vulneración de derechos fundamentales.

III.En punto a la entrada en el Ipad usado por Carlos Manuel y Magdalena dice el recurrente que se practicó sin su permiso y sin habilitación judicial para el acceso y volcado.

Como señala la resolución de instancia consta en las actuaciones que el Sr. Carlos Manuel prestó expresamente consentimiento para ser trasladado a su domicilio, acceder al mismo e intervenir la tablet, e incluso que franqueó la entrada a la vivienda utilizando sus llaves; tal y como figura en el acta de consentimiento de entrada en domicilio levantada en el lugar y manuscrita el Sr. Carlos Manuel hizo entrega de un dispositivo electrónico (tableta de color negro de la marca Apple) de su propiedad, lo que hizo hallándose presente su letrada. Con posterioridad tanto la denunciante como el acusado aportaron, - aunque no fructificase -, el patrón de desbloqueo de la tablet - vid. folios 321 y 352 de la causa -. Por tanto el acusado en ningún momento se opuso a la intervención y entrega a efectos de examen, ítem más coadyuvó para el éxito de la ocupación y volcado, y, respecto a la menor, también usuaria del IPAD o tablet, hemos de insistir en que disfrutó de asistencia letrada desde el inicio de la actuaciones, autorizó debidamente protegida la injerencia y proporcionó la contraseña.

La autorización judicial para el registro y volcado de un dispositivo de almacenamiento masivo de información no es precisa si el afectado prestó su consentimiento, pues legitima la inmisión en el ámbito de intimidad concernido, y ese consentimiento cabe su manifestación expresa o tácita, siendo esta última la que resulta de actos concluyentes, más allá del mero aquietamiento o simple falta de oposición, como en el caso de autos fue la voluntaria entrega del dispositivo, que implica aquiescencia, y la facilitación de claves, aunque por razones desconocidas resultasen inhábiles.

Por lo demás, apréciese que estamos tratando del examen y volcado de un dispositivo electrónico - tablet -. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015, a propósito del acceso a datos de un ordenador hace varias precisiones de interés en nuestro caso, en estos términos:

'1º El desarrollo argumental del motivo hace necesario destacar la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre esta materia.

Así en STC. 142/2012 de 2.7, se precisa que debe delimitarse es si el acceso a los datos del ordenador es un acto con solo incidencia en el derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE) o alcanza también al derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE), lo que, en última instancia, tiene relevancia por el diferente régimen constitucional de protección de ambos derechos. A esos efectos, cabe recordar que este Tribunal ha señalado que si bien, de conformidad con el art. 18.3 CE, la intervención de las comunicaciones requiere siempre resolución judicial, no existe en el art. 18.1CE esa misma garantía de previa resolución judicial respecto del derecho a la intimidad personal, de modo que excepcionalmente se ha admitido la legitimidad constitucional de que en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas, siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad (por todas, STC 281/2006, de 9 de octubre, FJ 9).

Este Tribunal ha reiterado que el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE) consagra la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación en sentido estricto -aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación del proceso de comunicación- como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado - apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario o de un mensaje emitido por correo electrónico o a través de telefonía móvil, por ejemplo-. Igualmente se ha destacado que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también otros aspectos de la misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores, por lo que queda afectado por este derecho tanto la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas como también el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes grabadas en un teléfono móvil (por todas, STC 230/2007, de 5 de noviembre , FJ 2, o SSTEDH de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, § 84 y, entre las últimas, de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido, § 43).

Por su parte, en lo que se refiere al derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE), este Tribunal ya ha reiterado que la apertura de una agenda y la lectura de los papeles que se encontraban en ella inciden en el derecho a la intimidad ( STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 9). Igualmente, se ha puesto de manifiesto que, a pesar de las múltiples funciones tanto de recopilación y almacenamiento de datos como de comunicación con terceros a través de Internet que posee un ordenador personal, el acceso a su contenido podrá afectar bien al derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE), bien al derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE) en función de si lo que resulta desvelado a terceros son, respectivamente, datos personales o datos relativos a la comunicación ( STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 3).

Pues bien en STC. 173/2011 de 7.11 se manifiesta que el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3; 186/2000, de 10 de julio, FJ 5; 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2 ; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 4 ; y 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). De forma que 'lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio' ( SSTC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7 y 89/2006, de 27 de marzo, FJ 5). Del precepto constitucional citado se deduce que el derecho a la intimidad confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5; y 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2)'.

Y añade después:

'No obstante lo anterior, hemos afirmado que el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5 y 196/2006, de 3 de julio, FJ 5), aunque este consentimiento puede ser revocado en cualquier momento ( STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). Ahora bien, se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto 'aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida' ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5; y 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2). En lo relativo a la forma de prestación del consentimiento, hemos manifestado que éste no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito. Así, en la STC 196/2004, de 15 de noviembre, en que se analizaba si un reconocimiento médico realizado a un trabajador había afectado a su intimidad personal, reconocimos no sólo la eficacia del consentimiento prestado verbalmente, sino además la del derivado de la realización de actos concluyentes que expresen dicha voluntad (FJ 9). También llegamos a esta conclusión en las SSTC 22/1984, de 17 de febrero y 209/2007, de 24 de septiembre, en supuestos referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, manifestando en la primera que este consentimiento no necesita ser 'expreso' (FJ 3) y en la segunda que, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito (FJ 5)'.

Además, no es indiferente la circunstancia de que se tratase de un dispositivo electrónico de uso familiar compartido, sobre esta tesitura aclara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2017 lo siguiente:

'Es evidente que la utilización de un ordenador por todos o varios de los miembros de una familia introduce una doble singularidad que merece ser destacada. De una parte, porque, con carácter general, el desafío probatorio que incumbe a la acusación a la hora de probar la autoría de un hecho ligado al empleo de las nuevas tecnologías, exigirá siempre un esfuerzo argumental más depurado e intenso. Desde otra perspectiva, porque la reivindicación de una hipotética vulneración del derecho a la intimidad, en los supuestos de utilización compartida de un ordenador, no podrá prescindir de un hecho tan determinante como, por ejemplo, el uso común de una contraseña de acceso. Y es que, frente a lo que sucede respecto del contenido material de otros derechos, el derecho a la intimidad o, si se quiere, el espacio de exclusión que frente a otros protege el derecho al entorno virtual, es susceptible de ampliación o reducción por el propio titular. Quien incorpora fotografías o documentos digitales a un dispositivo de almacenamiento masivo compartido por varios es consciente de que la frontera que define los límites entre lo íntimo y lo susceptible de conocimiento por terceros, se difumina de forma inevitable. Desde luego, son imaginables usos compartidos de dispositivos de esa naturaleza en los que se impongan reglas de autolimitación que salvaguarden el espacio de intimidad de cada uno de los usuarios. Pero nada de esto se apunta en la resolución recurrida.

Esta idea cuenta, además, con el respaldo de una jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional. En efecto, en nuestra STS 786/2015, 4 de diciembre, con cita de la STC 173/2011, 7 de noviembre , recordábamos que ' ...el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5; 196/2006, de 3 de julio, FJ 5), aunque este consentimiento puede ser revocado en cualquier momento ( STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). Ahora bien, se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto 'aún autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida' ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2). En lo relativo a la forma de prestación del consentimiento, hemos manifestado que este no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito. Así, en la STC 196/2004, de 15 de noviembre, en que se analizaba si un reconocimiento médico realizado a un trabajador había afectado a su intimidad personal, reconocimos no sólo la eficacia del consentimiento prestado verbalmente, sino además la del derivado de la realización de actos concluyentes que expresen dicha voluntad (FJ 9). También llegamos a esta conclusión en las SSTC 22/1984, de 17 de febrero y 209/2007, de 24 de septiembre, en supuestos referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, manifestando en la primera que este consentimiento no necesita ser 'expreso' (FJ 3) y en la segunda que, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito (FJ 5)''.

En suma, no existió vulneración de los derechos fundamentales concernidos - secreto de las comunicaciones e intimidad - que tiñeran de ilicitud las pruebas tomadas en consideración por la Sala, en razón de que se volcase y analizase el contenido del Ipad, entrando en el entorno virtual compartido del acusado y la víctima, pues fue una actuación consentida por ambos.

SEXTO.-El tercer motivo con que articula su desacuerdo Carlos Manuel es rubricado ' Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba por el tribunal a quo', y parte de la nulidad de las pruebas dimanantes de las terminales electrónicas antes mencionadas.

Con esa premisa añade el apelante que la menor motu proprio subió anuncios a la web DIRECCION004 y grababa por propia voluntad videos de contenido sexual que después enviaba por aplicaciones. Para detractar la declaración inculpatoria prestada por Ezequias - absuelto - subraya la duda expresada en su declaración indagatoria sobre la participación del recurrente en el trío a que alude el factum, y devalúa la certeza por él expresada en el plenario como contraria a la lógica y a la física, y menciona la animadversión reconocida por el Sr. Ezequias. Termina su discurso negando que las conversaciones mantenidas entre los Sres. Carlos Manuel basten para desvirtuar la presunción de inocencia.

Con anterioridad, al abordar la apelación formulada por Carlos Daniel, hemos invocado doctrina sobre el derecho a la presunción de inocencia y su enervación, con razonamientos trasladables para dar respuesta ahora a la impugnación formulada por Carlos Manuel que damos aquí por reproducidos. Otro tanto cabe decir respecto a la apreciación de la prueba, llevada a cabo por el tribunal a quo conforme a parámetros homologados jurisprudencialmente.

El cuadro probatorio no permite atisbo de duda sobre la realidad de los hechos y la participación de Carlos Manuel como relata el factum. A la declaración inculpatoria de la víctima, revestida de las características que permiten considerarla prueba de cargo, se une la de Ezequias relativa a uno de los episodios delictivos.

Asimismo demuestran la realidad de los hechos numerosos archivos de distintas modalidades, precedentes de los dispositivos objeto de pericia técnica, como son videos, fotografías, conversaciones e intercambio de documentos audiovisuales, tanto los mantenidos entre la víctima y el corruptor, quien la insta a mantener relaciones sexuales con terceros, como entre éste y su hermano, quienes comentan los encuentros de índole sexual tenidos con la menor, soportes examinados por la Policía Científica, cuyos dictámenes fueron ratificados en el plenario. No vamos a repetir el contenido, gravemente atentatorio contra la indemnidad sexual de la menor, de los distintos archivos; la sentencia se hace eco de ello relatando el signo de las imágenes y las conversaciones, sin que el recurrente impugne ningún elemento o aspecto en concreto, mas allá de la declaración inculpatoria vertida por Ezequias y de una genérica negación de que las conversaciones detectadas entre él y su hermano cumplan los requisitos para enervar la presunción de inocencia, alegatos sumamente endebles e inhábiles para desprestigiar la valoración judicial.

SÉPTIMO.- I.Sin embargo observamos errores en la calificación jurídica y determinación de las penas que han de ser corregidos por mor de los principios de legalidad y acusatorio, además ante la voluntad impugnativa puesta de manifiesto por ambos recurrentes, que interesan su libre absolución y en el caso de Carlos Manuel con carácter subsidiario imposición de las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

II.En primer término se observa el error cometido por la sentencia al aplicar la reglar 4ª del artículo 66.1 del Código Penal, norma asentable 'Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna' facultando la aplicación de pena superior en grado a lo establecido por la ley, en su mitad inferior. Dicha regla fue aplicada aunque conforme a la calificación aceptada por la sentencia sólo concurrían dos agravantes en ambos delitos - abuso sexual y corrupción de menores por utilización para elaboración de material pornográfico -; ambos delitos exigen individualización penológica conforme a la regla 3ª del artículo 66, en tanto concurren dos circunstancias agravantes.

III.Al margen de cuanto se ha dicho, fácil es constatar que la sentencia impugnada impuso penas más altas que las solicitadas por la única parte acusadora, Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas.

En el caso de Carlos Daniel fue impuesto un alejamiento, en sus distintas vertientes, por tiempo de veintiún años, cuando el Ministerio Fiscal interesó una duración de trece años. Quizá el desfase responde a meros errores de transcripción, nunca enmendados, pues en el fundamento jurídico séptimo se alude a una duración de once años. En cualquier caso nos atendremos al límite interesado por la única parte acusadora.

Respecto a Carlos Manuel distinguiremos las dos infracciones por las que recayó pronunciamiento condenatorio. Respecto al delito de abuso sexual interesó el Ministerio Público pena de prisión por tiempo de doce años, y la correspondiente accesoria, alejamiento por tiempo de trece años, y medida de libertad vigilada durante siete, y, respecto al delito de corrupción de menores, prisión de nueve años, y su accesoria, de alejamiento por trece años y libertad vigilada por tiempo de siete años; la Sala incrementó todas las sanciones y medidas, imponiendo para el delito de abuso sexual quince años de prisión, más la accesoria correspondiente, veintiséis de alejamiento y libertad vigilada durante diez años, y por el delito de corrupción once años, tres meses y un día de prisión, con la accesoria correspondiente, alejamiento por tiempo de veintidós años, tres meses y un día, y medida de libertad vigilada durante nueve años, y en la individualización tuvo influencia la indebida aplicación de la regla 4ª del artículo 66.1 del Código Penal.

La evolución jurisprudencial gestada en los últimos años respecto al principio acusatorio y su proyección sobre la pena se ha plasmado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en varios plenos no jurisdiccionales que han ido perfilando la doctrina aplicable en diversos supuestos. Así, el Pleno celebrado el día 14 de julio de 1993 examinó el texto del entonces artículo 794.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en concreto la advertencia 'La sentencia no podrá imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones...' adoptando el siguiente acuerdo: 'Posibilidad de que se imponga una pena privativa de libertad de duración real superior a la pedida por las acusaciones, pero dentro de la señalada por la Ley al delito siempre que se motive esa discrepancia' y son numerosas las sentencias del alto Tribunal que, con unos términos u otros, descartan exista obstáculo para que, penándose el mismo delito atribuido al encausado, se imponga pena superior a la solicitada por las acusaciones, dentro de los límites fijados en la Ley para el delito objeto de acusación, en el recorrido autorizado por las normas reguladoras de la dosimetría penal -vid. SSTS de 5 de marzo de 1993 , 14 de mayo y 11 de junio de 1999 - doctrina que pone el acento en el principio de legalidad. Sin embargo el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 20 de diciembre de 2006 examina la misma cuestión del sometimiento al límite que representa la pena más grave de las solicitadas por las acusaciones y el alcance del artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tomando el siguiente acuerdo: 'El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa', acuerdo que siguieron varias resoluciones de la Sala, como las sentencias de 12 de enero y 27 de abril de 2007 , apelando al principio acusatorio y escisión de las funciones de acusar y juzgar, como faceta del derecho fundamental al proceso con todas las garantías, ex artículo 24.2 de la Constitución española . Además, los supuestos de error y omisión fueron tratados más tarde en el Pleno no jurisdiccional del día 27 de noviembre de 2007, con el siguiente acuerdo: 'El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la Ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'. En definitiva, el Pleno del año 2006 veta las correcciones 'al alza' de la pretensión punitiva formulada por la Acusación, mientras que la Sala General de 2007 aborda la corrección de una omisión o parquedad evidente e involuntaria, con aplicación de lo previsto en la norma.

Paralelamente el Tribunal Constitucional ha abordado esta cuestión entre otras en sus sentencias 155/2009, de 25 de junio y 47/2020, de 15 de junio, que tratando el alcance del deber de congruencia entre la acusación y el fallo en lo que respecta a la pena imponible y los límites del principio acusatorio, opta en la segunda resolución por '... replantear la cuestión y avanzar un paso más en la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal...' por lo que el órgano judicial, en homenaje al deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio no puede imponer pena que exceda por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, y ello porque ' El acusado ejerce el derecho constitucional de defensa sobre la concreta pena solicitada por la acusación por los hechos imputados y la calificación jurídica que éstos le merecen, y no sobre otra pretensión punitiva distinta, sin que en modo alguno le sea exigible vaticinar y defenderse de hipotéticas y futuribles penas que pudiera decidir el órgano judicial, y que excedan por su gravedad, naturaleza y cuantía de las solicitadas por la acusación'.

En suma, las impugnaciones han de prosperar en parte por exigencias del principio acusatorio, de la imparcialidad judicial, del principio de contradicción y derecho a ser informado de la acusación con proscripción de toda indefensión, con referente legal en los artículos 733, 851.4º y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

OCTAVO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede estimar en parte ambos recursos y revocar la sentencia en cuanto a las penas y medidas impuestas, confirmándola en sus restantes particulares y declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Carlos Daniel y Carlos Manuel contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2021, dictada por la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento ordinario Nº 1925/2020, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto a las penas y medidas de seguridad impuestas, e imponemos:

- A Carlos Daniel las penas de diez años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y prohibición de aproximación a Magdalena en un radio de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo u otro por la misma frecuentado, y de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de trece años, y la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de siete años.

- A Carlos Manuel, por el delito continuado de abuso sexual las penas de doce años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a Magdalena en un radio de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo u otro por la misma frecuentado, y de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de trece años, y la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de siete años; y por el delito continuado de corrupción de menores las penas de nueve años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Magdalena en un radio de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo u otro por la misma frecuentado, y de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de trece años, y la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de siete años.

Confirmamos la resolución en sus restantes pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas de esta azada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.