Sentencia Penal Nº 300/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 86/2008 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal (Sección 10ª)

Procedimiento Abreviado nº 86/08-C

Diligencias previas núm. 4142/03

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sabadell

S E N T E N C I A Nº

Ilma/os. Sra/es. magistrada/os

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Dª ELISENDA FRANQUET FONT

Barcelona, doce de marzo de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION 10ª de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces del procedimiento abreviado y

seguida por delito contra la salud pública contra Ambrosio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , nacido el día 20.2.77 en Sabadell, hijo de Nuria

y Antonio, sin antecedentes penales, solvente, en situación de libertad provisional, defendido por el abogado Sr. José Manuel Alcaide y representado por la

procuradora de tribunales Sra. Marta Negredo. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL, quien

expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se incoó en fecha 16 de diciembre de 2003 en virtud de atestado nº NUM001 remitido por la comisaría de Sabadell del Cuerpo Nacional de Policía. Incoadas las pertinentes diligencias previas por el juzgado de instrucción, se practicaron las investigaciones que se consideraron necesarias para determinar el hecho punible y su presunto autor. Por auto de fecha 3 de noviembre de 2004 se acordó la conversión a procedimiento abreviado con traslado a las partes para formular escrito de acusación o instar el sobreseimiento.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal , del que sería autor el imputado Ambrosio , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó le sea impuesta la pena de CUATRO AÑOS de prisión, multa de 360 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días en caso de impago, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como el pago de las costas. Interesa también el decomiso definitivo de la droga y dinero intervenidos. Asimismo, le imputó un delito conexo de conducción temeraria, previsto en el art. 381.2º CP , por el que reclama condena de DOS AÑOS de prisión, accesorias legales, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 6 años.

TERCERO.- En igual trámite, la Defensa del acusado mostró su disconformidad, solicitando la libre absolución por falta de participación en los hechos imputados.

CUARTO.- Remitida la causa a la Sala en fecha 28 de octubre de 2008 , por auto de 15 de diciembre se admitieron las pruebas propuestas por las partes que el tribunal consideró pertinentes, y se señaló para la celebración del juicio oral el pasado 10.3.09.

QUINTO.- En la vista oral se han practicado todas las pruebas admitidas que no han sido renunciadas, a saber, interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en el acta levantada por la Secretaria judicial bajo fe pública. En el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal las elevó a definitivas. La Defensa introdujo alternativas en relación al delito contra la seguridad del tráfico, considerando que -subsidiariamente a la libre absolución- en todo caso concurriría la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP , por lo que las penas imponibles deberían ser de 6 meses de prisión y 1 año y 1 día de privación del permiso de conducir. Acto seguido, y tras los respectivos informes finales, se concedió la última palabra al acusado.

SEXTO.- En la tramitación de la causa ante este tribunal y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas por la Ley 38/02 de enjuiciamiento criminal abreviado. Durante la tramitación de las diligencias previas en el Juzgado instructor se han cometido dilaciones indebidas por paralización de la causa entre los meses de noviembre de 2004 y octubre de 2006.

Hechos

1º).- Se declara probado que: sobre las 03'20 horas del día 16 de diciembre de 2003, el acusado Ambrosio , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo Peugeot matricula Q-....-QS por la c/ Viladomat de la ciudad de Sabadell, cuando al llegar al cruce con la c/ Barcelona no respetó la fase roja del semáforo que le afectaba. Visualizada dicha infracción vial por una patrulla de la Policía Local, le dieron la orden de alto haciendo uso de los dispositivos acústicos y luminosos de que dispone todo vehículo oficial, a pesar de lo cual, el acusado aceleró su marcha en dirección a la calle Horta Novella, a una velocidad de 60 o 70 kmts/h. Tras circular durante unos minutos perseguido por el coche patrulla, se introdujo en la c/ Oscar haciéndolo en sentido prohibido hasta llegar a la esquina con la c/ Sant Cugat, donde perdió el control del turismo y colisionó contra el bordillo, como consecuencia de lo cual quedó inmovilizado y pudo ser detenido por los Agentes de la Autoridad.

2º).- Requerido para que exhibiera lo que llevaba en los bolsillos, pudieron constatar que llevaba 60 euros repartidos en dos grupos de 30. En el registro del vehículo, se encontró oculta debajo del asiento del conductor una báscula de precisión, modelo "Tangent", y junto al cambio de marchas un paquete de tabaco que contenía 4 envoltorios con una sustancia de color blanco, cuyo peso en bruto ascendió en total a 2'025 grs. Una vez analizada la misma en el Laboratorio de Toxicología, dieron un peso neto de 1'59 gramos de cocaína y porcentaje de pureza del 40%. El acusado la transportaba para venderla a terceros. El precio de dicha droga en el mercado ilícito era -en la fecha de los hechos- de unos 60 euros el gramo.

3º).- No consta fehacientemente acreditado que el acusado fuera consumidor ni adicto a tal clase de sustancia estupefaciente. No padecía tampoco ninguna alteración relevante de sus capacidades cognitivas y volitivas.

Fundamentos

I.- Los anteriores hechos han quedado acreditados con las pruebas practicadas en el juicio oral, sometidas a debate contradictorio de acusación y defensa, bajo los principios de oralidad, publicidad e inmediación del tribunal sentenciador. El análisis realizado por el Instituto Nacional de Toxicología, incorporado a las actuaciones como prueba pericial que no ha sido impugnada por las partes, folio 34 y sgts, ha acreditado el número total de unidades (4) así como su peso neto, y en ellas se ha detectado la presencia del principio psicoactivo propio de la cocaína, razón por la cual, ninguna duda cabe acerca de la tenencia y posesión en lugar público por parte del acusado de dicha sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud. De ahí, que conforme al acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2005 , deba debatirse si tal tenencia supera las dosis máximas que la jurisprudencia admite como posible auto consumo, aún admitiendo -que no lo hacemos- que en efecto fuera cierta su alegación de ser consumidor de tal clase de droga.

Partiendo de ello, la cuestión nuclear en este caso reside en la discutida tipicidad penal de la tenencia indubitada, pues mientras el Ministerio Fiscal sostiene que nos hallamos ante la modalidad predestinada al tráfico que incluye el art. 368 del Código Penal , la defensa sostiene que estamos ante una simple posesión atípica por parte de quien había adquirido poco antes tales sustancias, mediante pago de precio, con el único fin de autoconsumo. De ser cierta esta última hipótesis, estaríamos ante una infracción administrativa prevista en el art. 25 de la LO 1/92 de 21 de febrero , reguladora de la Seguridad Ciudadana, cuyo art. 28 sanciona tal conducta con el decomiso y una multa de 300 a 6000 euros.

Pues bien, como acto seguido motivaremos, los hechos son constitutivos del delito previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en su redacción vigente tras la entrada en vigor de la LO 15/2003de 25 de noviembre.

El examen conjunto e imparcial de las pruebas, nos permite afirmar -sin dudas razonables- que la citada tenencia estaba predestinada al tráfico con terceros, puesto que si bien es cierto que en el momento de ser interceptado por los Agentes policiales el acusado no estaba llevando a cabo ninguna transacción ilícita, no lo es menos que la cantidad de unidades (4) que poseía escondidas dentro de un paquete de tabaco, el reparto del dinero en seis billetes de 10 euros, la tenencia de una b'scula de precisión escondida debajo del asiento del conductor, la ausencia de toda acreditación documental o pericial de ser consumidor habitual de cocaína, así como su conducta precedente y coetánea a la detención, nos conduce a descartar que la tenencia fuera -como pretende- para su propio y exclusivo consumo.

Conforme a lo previsto en el citado art. 368 del Código Penal , constituye delito contra la salud pública el tráfico lucrativo de drogas a terceros o cualquier acción que favorezca la difusión o distribución de las sustancias estupefacientes, incluso la tenencia preordenada a ese tráfico. Así lo recogen las STS de 18.3.03 y 24.2.05 al señalar que la cocaína forma parte de las drogas que causan grave daño a la salud, y que la posesión de una cantidad que supere las dosis de consumo diario habitual , permite inferir "prima facie" que está preordenada al tráfico siempre y cuando no se acredite simultáneamente que el poseedor lo es por su condición de drogadicto, o a título de simple depositario temporal de un colectivo de consumidores, siempre que estos le hubieran encargado previamente la función de adquirir (con dinero aportado por todos ellos) la mercancía destinada al consumo compartido en lugar cerrado y de forma casi inmediata. Dichas excepciones no concurren en el caso sometido a enjuiciamiento.

II.- De dicho delito es autor el acusado Ambrosio conforme a lo previsto en el art. 28.1 del Código Penal .

A la testifical inequívocamente incriminatoria derivada de las declaraciones de los Agentes de la Autoridad que procedieron a su detención, ilustrativa de que fue necesaria una larga persecución con el vehículo oficial pues el conductor se dio a la fuga cuando le hicieron las señales acústicas y luminosas para que se detuviera, se suman en el presente caso tres indicios coadyuvantes que excluyen toda hipótesis de error en el destino de venta a terceros de la droga que portaba en el interior del turismo. En primer lugar, el hecho de que el acusado careciera en aquella fecha de medios de vida lícitos con los que sufragar su "presunta" adicción. Él mismo admite que no trabajaba y que estaba esperando a cobrar el subsidio de desempleo. Es más, sostiene que consumía de forma compulsiva casi 1 gr. diario de cocaína, lo que significaría que dedicaba 1.800 euros al mes a tal consumo, dado que el precio medio en el mercado ilícito es de 60 euros/gr. En segundo lugar, consta en las actuaciones que tanto en comisaría como en el juzgado rechazó ser visitado por el médico conforme previene el art. 520 Lecrim, lo que ya de por sí es un indicio de que no requería asistencia sanitaria por síndrome de deprivación o ansiedad alguno. Tampoco hubo de ser trasladado a ningún centro médico, incidencia habitual en los detenidos adictos al consumo de drogas que deben pasar entre 24 y 72 horas privados de libertad. Por tanto, la tesis de ser la droga aprehendida para su auto consumo aparece huérfana de toda prueba objetiva y lógica racional. Por último, consta fehacientemente acreditado que en el interior del turismo llevaba una balanza de precisión, cuya finalidad él mismo admite era pesar las dosis de droga. La experiencia profesional nos demuestra que es siempre el vendedor el que dispone de dicho instrumento, nunca el comprador, a fin de poder adaptar la dosis en venta a las necesidades de su cliente, y poder simultáneamente calcular el precio de la transacción. Por consiguiente, ninguna explicación razonable existe que permita descartar la tenencia preordenada al tráfico lucrativo con terceros que se le imputa. mientras que por el contrario, todos los indicios así lo permiten inferir.

III.- Valoración distinta merece al tribunal la imputación conexa por delito contra la seguridad del tráfico vial, en su modalidad de conducción temeraria prevista en el art. 382.1º del Código , en su redacción vigente antes de la entrada en vigor de la LO 15/07 de 23 de noviembre.

Como cuestión previa, debe rechazarse la alegación de la defensa en orden a la prescripción de dicho delito en base al transcurso del plazo previsto en el art. 131.1º del Código Penal . Es cierto que los hechos ocurrieron hace ya más de 5 años, pero la ley exige -cuando se trata de perseguir delitos menos graves (art. 33 CP ) como el presente- que la acción no se hubiera dirigido contra el culpable antes de finalizados los 3 años desde la perpetración del delito, o bien que la causa hubiera estado paralizada por motivos no imputables al acusado durante dicho plazo temporal. Y el estudio de las actuaciones, permite constatar que la única paralización del procedimiento se produjo entre los meses de noviembre de 2004 y noviembre de 2006 (folios 35 a 37), es decir, dos años. El auto de conversión de las diligencias previas a procedimiento abreviado es de fecha 3 de noviembre de 2004 y el escrito de conclusiones provisionales del ministerio Fiscal se presentó el 3 de noviembre de 2006. No había transcurrido por tanto el plazo legal para poder declarar prescrita la acción penal.

Ya en sede de tipicidad, debemos declarar que los hechos probados no son constitutivos del delito de conducción temeraria puesto que no concurre uno de los elementos esenciales del tipo, cual es la puesta en peligro concreto de la vida o integridad de los demás usuarios de la vía pública.

A tal fin, la declaración testifical de los Agentes que han comparecido en el plenario es muy ilustrativa, por cuanto reconocen que la persecución de realizó a unos 60 o 70 kmts/h, es decir, superior solo en 10 o 20 kmts/h al límite legal reglamentariamente establecido en interior de núcleo urbano . Matizan también que a aquellas horas de la madrugada no había prácticamente ningún otro vehículo ni peatón en las calles por las que circularon. Y finalmente, ningún dato objetivo existe que nos permita afirmar que la integridad física de los propios Agentes policiales perseguidores estuvo en peligro. Como nos recuerdan las STS de 27.9.00 y 29.11.01 , en los casos de huída de la actuación policial no existe auto encubrimiento impune si durante la fuga se vulneran de forma grave múltiples normas reglamentarias de seguridad vial poniendo en peligro la vida de terceros. Cuando tales infracciones de tráfico no generen dicho riesgo concreto, deberán ser sancionadas exclusivamente a través de la normativa administrativa, es decir, conforme a la LSV 19/01 de 12 de enero.

IV.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6º del Código Penal , que se estima como cualificada dada la larga duración del período en que permaneció paralizada la normal tramitación de la causa.

Aunque hayamos rechazado la prescripción del delito menos grave (conducción temeraria) ello no es óbice para que debamos apreciar, como solicita subsdiáriamente la defensa del acusado, la atenuante de dilaciones indebidas en el delito contra la salud pública, admitida por la jurisprudencia como analógica dentro de las previstas en el art. 21 del Código Penal , pues como matiza la STS de 14.11.07 , si durante la tramitación del proceso se ha producido una paralización injustificada de larga duración (en este caso, 2 años) por causas imputables en exclusiva a la Administración de Justicia, ello debe tener su reflejo en el ejercicio del "ius puniendi" del Estado. No se trata de rebajar la antijuridicidad de la conducta punible, sino de atemperar la respuesta penal a la culpabilidad del autor una vez transcurrido un plazo excesivo entre la perpetración del delito y su enjuiciamiento.

Así acontece en el caso que nos ocupa, pues los hechos sucedieron en diciembre de 2003 y la presente sentencia se dicta en marzo de 2009 . La causa que paralizó el normal "iter" procesal fue la pérdida por parte de la Fiscalia de los autos cuando le fueron entregados para calificar, y no se efectuó dicho trámite previsto en el art. 780 Lecrim hasta dos años más tarde, infringiendo el derecho de toda prsona a ser sometida a juicio en un plazo razonable, tal y como ordena el art. 6.3º del CEDH . Por ello, se procederá a reducir la pena en un grado.

En orden a la determinación de la métrica penológica prevista en el tipo y conforme a las reglas establecidas en el art. 66.1 del Código, habida cuenta que el art. 368 CP establece un mínimo de 3 años de prisión por esta modalidad delictiva, y dado que no concurren agravantes en la conducta del culpable, así como que el reducido número de dosis intervenidas y el riesgo de su transmisión a terceros (la salud pública como bien jurídico protegido) inminente, se impondrá la pena de 1 año y 6 meses de prisión, que se halla dentro de los límites de la mitad inferior una vez reducida en un grado por la citada concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas.

En cuanto a la pena de multa, se fija en el triplo del valor de la droga intervenida (270 euros) cuyo impago comportará -conforme a lo previsto en el art. 53 CP - una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días.

V.- Conforme a lo previsto en el art. 123 CP y 240 Lecrim, se imponen al acusado la mitad de las costas procesales causadas, al haber sido absuelto de uno de los delitos imputados.

VI.- Por imperativo legal del art. 374 en relación con el 127 del Código Penal , se decretará el decomiso definitivo y destrucción de la droga incautada en los términos regulados en el art. 367 de la Lecrim, reformado por la ley 18/2006de 5 de junio . En cuanto al dinero intervenido en poder del acusado ( 60 euros) se ordenará su transferencia al Tesoro Público por ser de ilícita procedencia, al considerar el tribunal que no habiendo acreditado el acusado ninguna fuente de ingresos su único origen puede ser anteriores compraventas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, previa deliberación y votación del tribunal,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Ambrosio como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada de dilaciones indebidas, y le imponemos la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión con multa de 270 euros, que generará una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago, así como privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Le imponemos la ¿ de las costas procesales causadas. Dése a la sustancia intervenida el destino legal (decomiso definitivo y destrucción). Transfiérase al Tesoro Público el dinero incautado.

Que debemos absolver y absolvemos al mismo acusado de toda responsabilidad criminal por el delito contra la seguridad del tráfico que también se le imputaba, en su modalidad de conducción temeraria, al tiempo que declaramos de oficio la mitad de las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a formalizar ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr. Magistrado ponente, en audiencia pública. Doy fe.