Sentencia Penal Nº 300/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 73/2009 de 07 de Mayo de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación nº 73/09

Procedimiento Abreviado nº 394/06

Juzgado de lo Penal 2 de Terrassa

SENTENCIA 300

Ilmos Srs Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

D. José Carlos Iglesias Martín

Dª Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona a siete de mayo de dos mil nueve

En nombre de S.M. el Rey la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado nº 394/06 procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Terrassa en causa seguida por delito de abandono de familia habiendo sido partes en calidad de apelante Doña Daniela representada por la Procurador Doña Patricia Maldiney Cassasús y defendidos por el Letrado Don Jordi Corominas i Diaz y en calidad de apelados el Ministerio Fiscal y Don Amadeo siendo Magistrado Ponente SSª Ilma. Don Javier Arzua Arrugaeta quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 3 de diciembre de 2008 se dictó por el Juzgado de lo Penal 2 de Terrassa sentencia en la causa Procedimiento Abreviado número 394/06 cuya parte dispositiva contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Doña Daniela que fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a esta Sección, donde tuvieron su entrada a 16 de abril de 2009 señalándose el día de la fecha para la preceptiva deliberación y votación del recurso.

TERCERO.- En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales salvo la fecha de señalamiento debido a la elevada carga competencial del Tribunal.

CUARTO.- Se aceptan los Antecedentes de Hechos y los Hechos Probados de la sentencia apelada sin perjuicio de lo que se dirá en los Fundamentos de Derecho.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Doña Daniela en su calidad de acusación particular se presenta recurso de apelación, por el que, en síntesis y como único motivo de recurso, se entiende que el material probatorio es suficiente para basar una sentencia condenatoria venciendo el principio de presunción de inocencia recogida en el art. 24 de la Constitución y que, consecuentemente, ha exisitido un error en su valoración por parte del Juzgador.

En primer lugar cabe precisar que el hecho de que dicha parte al formular sus conclusiones definitivas añadiera a la inicial califación de los hechos imputados su calificación como un delito de abandono de familia previsto y penado en el art. 226 del Cº Penal junto con un delito de impago de pensiones tipificado en el art. 227 del mismo Cº no impide que, por un elemental respeto al principio acusatorio, lo únicos hechos que pueden y deben analizarse como presunta base fáctica de dicha imputación son los recogidos en el escrito de conclusiones provisionales pues no fueron objeto de modificación en el citado trámite.

A la vista de dicha relación de hechos resulta que, en primer lugar, se atribuye al acusado el haber huído a Suiza dejando de pagar las deudas que había contraído y "pretendiendo endosárselas" a la ahora apelante. En segundo lugar se atribuye el impago de la pensión de alimentos en favor de su hija menor establecido por auto de 27 de noviembre de 2001 del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Terrassa y no haber abonado tampoco la pensión en favor de la misma hija ni cumplido con las obligaciones económicas establecidas en la sentencia de separación de 28 de mayo de 2002 no obstante tener medios para ello habiéndose actualizado dicha pensión por sentencia de 3 de junio de 2004 . Por último se hace referencia a un reiterado incumplimiento del régimen de visitas.

La imputación acumulativa de los tres delitos resulta confusa ya que, siendo evidente que el impago de la pensión que se menciona, en base a tres resoluciones judiciales sucesivas, tiene su claro encuadre en el tipo previsto en el art. 227 del Cº Penal cabría entender que la imputación relativa al abandono de familia únicamente puede tener su apoyo fáctico en el impago de las deudas y en el incumplimiento del régimen de visitas.

SEGUNDO.- En cuanto a la acusación por el supuesto delito de estafa basta indicar que, en ninguno de los hechos que se imputan por dicha parte acusadora se menciona que haya existido algún engaño determinante de un desplazamiento patrimonial lo que, por un elemental respeto al principio acusatorio, hace innecesario analizar tanto los razonamientos del Juzgador -Fundamento Jurídico Quinto- como los expuestos por la apelante para confirmar la absolución de dicho delito pues no le corresponde a este Tribunal, ni obviamente al Juzgador, elucubrar sobre la concurrencia de posibles actuaciones engañosas que no han sido llevadas a contradicción al acto del juicio oral por la via procesal que le es propia: el escrito de calificación provisional y en su caso las modificaciones -legalmente admisibles- introducidas en aquella en el trámite de conclusiones definitivas. Si bien en el auto de apertura de juicio oral no se razona nada al respecto puede entenderse que lo antes expuesto fuera el motivo por el cual no se incluyó en el mismo el delito de estafa mencionándose únicamente el de abandono de familia.

TERCERO.- En lo que respecta a las otras dos imputaciones en primer lugar el Tribunal suscribe integramente las consideraciones de la sentencia sobre la naturaleza y elementos de los delitos imputados al corresponder a una lectura lógica de los mismos a la luz de una conocida jurisprudencia.

En segundo lugar y según resulta del escrito de interposición del recurso el motivo real del mismo es la diferente lectura que hace el recurrente de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y de las demás procesalmente aptas para formar la convicción judicial, con relación a la efectuada por el Juez "a quo", sin la que la valoración de dicha parte, natural y humanamente interesada, parcial y subjetiva pueda en ningún caso prevalecer sobre la del Juzgador, desinteresada, imparcial, y objetiva y basada en la valoración directa de la credibilidad de los diferentes declarantes en el acto de la vista oral debiendo prevalecer su criterio a no ser que sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la aplicación del derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas, estando privada dicha apreciación directa a este Tribunal pues el órgano de apelación -e igualmente el de casación- carece de la inmediación que permita fundar su convicción en conciencia respecto de la prueba producida. Así en lo que respecta a la credibilidad que le ha merecido al Juzgador tanto la declaración del propio acusado como de los testigos el Tribunal carece de la inmediación de que éste ha gozado y desde el punto de vista objetivo a la vista de la prueba practicada el Tribunal suscribe integramente, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, las consideraciones expuestas en la sentencia apelada sobre la falta de relevancia penal de los hechos que han sido probados de forma que bastaría darlos por reproducidos para la desestimación del recurso.

Ahora bien en relación con las concretas imputaciones sobre las diversas modalidades del abandono de familia conviene hacer alguna precisión. Así en relación con el viaje a Suiza y necesidades económicas de la esposa e hija el acusado, tras reconocer que era consciente de sus deudas, añade que "Acordaron meses antes de ir a Suiza que cuando vendiera la casa pagaría sus deudas con la cantidad que le tocara" lo que tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo resulta contrario a la falta de "sustento" a que se refiere el citado art. 226 del Cº Penal. y necesaria conciencia de dicha situació por parte del autor. Del acta de la vista oral no hay constantcia alguna de que fuera preguntada sobre la realidad del referido acuerdo y, tal como se ha dicho, el Juzgador ha podido calibrar directamente la credibilidad del acusado a lo que se añade la realidad de que en el año 2003 se produjo de hecho dicha venta destinando áquel el 50% del importe que le correspondía al pago de sus deudas. A mayor abundamiento en relación con la falta de prueba suficiente sobre la concurrencia del elemento subjetivo concretado en el conocimiento de las dificultades económicas y una voluntad de no atenderlas también es contrario a ello el que si en febrero de 2001 empezó a trabajar en Suiza comenzara a pagar la pensión siquiera de forma parcial desde el mes de marzo.

En cuanto al hecho relativo a la falta de cumplimiento de derecho de visitas que también pudiera ser base de la aplicación del mismo precepto debe ponerse en relación con una voluntad de no cumplir con su obligación de tenerlos en su compañia pero es contrario a dicha voluntad por un lado los periodos en que ha estado viviendo en el extranjero por razón de trabajo, por otro, los intentos infructuosos para verla y las dificultades planteadas por la ahora apelante con los cambios de psicólogo, todo ello en relación con las denuncias mutuas en relación con dicha obligación todo lo cual ya está recogido en la sentencia apelada.

En lo que afecta a los hechos que pudieran determinar la aplicación del tipo previsto en el art. 227 del mismo Cº, aparte de lo antes expuesto sobre la venta de la vivienda, las cantidades satisfechas en concepto de pensión que se detallan en la sentencia apelada, documentalmente acreditadas, deben ponerse en relación directa con los limitados periodos de trabajo que también se relacionan de manera que no puede concluirse de forma indubitada y en perjuicio del reo que los impagos acreditados tengan su origen en una voluntad consciente en orden al incumplimiento de sus obligaciones familiares y no de una dificultad de atender a sus necesidades económicas y sin que se haya practicado prueba que desvirtue la versión del acusado sobre el origen y situación de los bienes que posee pues es claro que el informe de detective que cita la parte apelante carece de valor probatorio sin el testimonio en el acto de la vista oral de la persona que lo ha elaborado lo que hace innecesario analizar la relevancia de su contenido. También a la vista de ciertas alegaciones de la recurrente debe recordarse el criterio del Tribunal en el sentido de que la capacidad económica del autor de hacer frente a sus obligaciones constituye un dato que debe ser probado por la acusación no siendo suficiente, tal como acertadamente se indica en la sentencia, con la acreditación del impago de los periodos establecidos en dicho precepto lo que, en el caso de autos y tal como precisa el Juzgador sí ha concurrido.

En consecuencia procede la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Deben declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la L.E.Cr., administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Daniela contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Terrassa en el Procedimiento Abreviado nº 394/06 debemos confimar y confirmamos integramente dicha resolución en el Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, remítanse los autos al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos y, verificado ello, archívese el Rollo sin mas trámites, previas las oportunas anotaciones en los Libros Registro correspondientes.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos