Sentencia Penal Nº 300/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1175/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00300/2010

Rollo de Apelación nº 1175/09

Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid

J. Oral nº 152/09

DUD 117/09 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8 de Madrid

SENTENCIA Nº 300/10

Audiencia Provincial de Madrid

ILMAS. SRAS. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 152/09, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid seguido por delito de maltrato familiar siendo apelante Eliseo y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 24 de marzo de 2009 en que constan como HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Probado y así se declara que la tarde-noche del día 11 de marzo del presente año encontrándose el acusado, Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose en la calle Pinos Alta de esta capital en compañía de su compañera sentimental, Lina , inició una discusión con la misma en el curso de la cual y con intención de menoscabar su integridad física le propinó un bofetón en la cara causándole lesiones consistentes en contusión en región facial derecha que precisó para su curación de una sola y primera asistencia facultativa , habiendo renunciado la Sra. Lina tanto a la acusación que inicialmente ejercía así como a la indemnización que por estos hechos le pudiera corresponder.".

Y con el siguiente FALLO: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Eliseo - ya circunstanciado - como autor penalmente responsable de un DELITO DEL ART. 153.1 DEL CÓDIGO PENAL , sin la concurrencia en su conducta de circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PAISVO DURNATE EL TIEMPO DE LA CONDENA ASÍ COMO PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS, POR DOS AÑOS Y PROHIBICIÓN DEL ACUSADO DE ACERCARSE A LUGAR POR ELLA FRECUENTADOS EN UN RADIO NO INFERIOR A 500 METROS ASÍ COMO COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE UN AÑO Y SEIS MESES, todo ello con imposición de las cotas procesales causadas en esta instancia.

Se ratifican las medidas cautelares acordadas por el Juzgado de Instrucción en auto del pasado 13 de marzo .".

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Eliseo , que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 1175/09, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Se alega por la parte recurrente su disconformidad con la resolución recurrida, aduciendo infracción del principio de presunción de inocencia, al considerar que en el acto del juicio oral no se ha desplegado prueba de cargo bastante para incriminar al acusado que hoy recurre, motivo de apelación que ha de ser estimado por las razones que, seguidamente, se explicitarán.

Así es: señala como segundo motivo recurso el apelante quebrantamiento de normas y garantías procesales alegato que se concreta en la disconformidad de dicha parte respecto de que no se permitiese a la víctima acogerse ala dispensa prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que establece que: "Están dispensados de la obligación de declarar:

1.º Los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3.º del artículo 261 ."

Y que "El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, consignándose la contestación que diere a esta advertencia".

A este respecto, citando, por todas, señala la sentencia de esta Sección de 14 de enero de 2008 (Pte. Chacón Alonso) que " el art. 24 de la Constitución Española establece que "la ley regulará los supuestos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Disponiendo el art. "416".1 que están "dispensados" de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261 .

Partiendo de dicha regulación, y aún cuando el texto legal no lo recoja expresamente, esta Sala ha venido equiparando, a dichos efectos, la relación análoga al matrimonio a la matrimonial.

La razón de ser de dicho precepto es que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle, o verse en la situación de poder mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio. Motivo por el que consideramos se ha de valorar la concurrencia o no de dicha exención al momento en que se produce la declaración.".

Y ello porque, como señala la sentencia de esta Sección de 16 enero de 2008 (con cita a la del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 Pte. Rasillo López) ) " la razón de ser de la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge que establece el artículo 416 LECRim , tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito del que se imputa al inculpado. " Y "como continúa dicha resolución "tanto la relación conyugal como la unión estable análoga a la matrimonial generan una semejante capacidad de crear los estrechos afectos de pareja, de suerte que concurren en ambos supuestos las razones de solidaridad que pueden conducir a la dispensa de declarar.

Esta solidaridad justificadora de la excepción ha de entenderse desaparece en los supuestos de divorcio contemplados en los artículos 85 y 88 Código Civil por cuanto que en tales casos ya no existe el vínculo de familiaridad con el acusado que justifique una exención de la obligación de declarar del testigo .".

Ha de concluirse, pues, con que, como también indica la sentencia citada "la causa de exención ha de concurrir en el momento de la declaración, pues es entonces cuando comparece en el proceso como testigo, surgiendo entonces todas las obligaciones y deberes inherentes a esa condición, siendo entonces cuando debe concurrir la causa de exención de declarar.".

En aplicación de lo expuesto, ha de concluirse con que las alegaciones del recurrente han de ser atendidas, pues, a la vista de las actuaciones y una vez visionada la grabación del juicio oral, ha de llegarse a la conclusión de que, efectivamente, debía haberse permitido a la víctima acogerse a la dispensa de declarar que ahora se invoca ya que si bien por la misma ciertamente se manifestó que no se encontraba ya con el acusado también de sus declaraciones se infiere que ello era debido a la medida cautelar de alejamiento dictada por el juzgado de violencia contra la mujer que instruyó las diligencias y no por la voluntad de la perjudicada que afirmó que quería mantener su relación con el acusado " si la ley lo permitía ".

A la vista de tales extremos, y como señala la sentencia de esta Sección de 28 de abril de 2008 (Pte. Chacón Alonso) lo expuesto habrá de conducir " a la expulsión del elenco probatorio de dicha declaración y por tanto a la nulidad de la misma conforme al art. 238 de la LOPJ ".

Eliminada, pues del acervo probatorio de cargo la declaración de la víctima, ha de examinarse si en el acto del juicio oral se ha desplegado actividad probatoria bastante para incriminar al acusado y desvirtuar, así el principio de presunción de inocencia.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que ": El derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia" es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966 , según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1999 según la cual " La "presunción" de "inocencia" se integra en nuestro ordenamiento como un "derecho" fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su "inocencia" cuando es acusada en un procedimiento penal. Este "derecho" supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el Tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El Tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el "derecho" fundamental a la "presunción" de "inocencia".

Más recientemente, el Tribunal Constitucional en su sentencia de 15 de enero de 2007 reseña que "Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981 ), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la "presunción" de "inocencia" es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la "presunción" de "inocencia" y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989 ), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000 ), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390-TC/1993 ), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997 ), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997 ), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002 ), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002 ), FJ 4).

Según la sentencia del Tribunal Supremo de de 22 de febrero de 2007 ese Alto Tribunal ha " señalado reiteradamente que la "presunción" de "inocencia" "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" (STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la "presunción" de "inocencia" se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su "inocencia" cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia". En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia", por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.".

Aplicando la doctrina expuesta la caso que nos ocupa, el Tribunal ha de legar a la conclusión (ya enunciada) de que no se ha contado en el plenario con una prueba de cargo que, enervando la presunción de inocencia del acusado, permita sostener un fallo condenatorio.

Así, es un hecho incontrovertido, a través de la documentación médica, que la víctima sufrió el día de los hechos unas lesiones de las que curó con una primera asistencia pero el acusado se acogió en el acto del juicio a su derecho a no declarar y, como se ha reseñado, a la víctima debió concedérsele la dispensa de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,por lo que sus manifestaciones no podrán ser tenidas en cuenta ni cabe hacer mención a las mismas por su introducción en el acto del juicio, como viene sosteniendo la reciente doctrina jurisprudencial ( así, sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2009, citando la de 27 de enero de 2009 ).

Y, a la vista de lo referido, no puede concluirse en considerar que existan datos objetivos que permitan sostener un fallo condenatorio, pues no se ha avalado de forma alguna en el acto del plenario la versión de que las lesiones sufridas por la otrora denunciante fuesen resultado de una agresión de su pareja procediendo, pues, absolver al acusado del delito de lesiones por el que se le condenaba en la sentencia de instancia, con declaración de oficio de las costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, a "sensu contrario", el artículo 123 del Código Penal .

SEGUNDO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Eliseo contra la sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, revocar y revocamos la resolución recurrida, absolviendo libremente al acusado/apelante declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.