Sentencia Penal Nº 300/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 262/2011 de 27 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE :

Dona Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintisiete de diciembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación no 262/2011, dimanante de los autos del Juicio Rápido no 39/2011 del Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria , seguidos por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada contra don Domingo , representado por la Procuradora dona Carmen Moreno García y defendido por el Letrado don Francisco Javier Luzardo Rodríguez, y contra don Eloy , representado por la Procuradora dona Palmira Abengoechea Vistuer y defendido por el Letrado don Joaquín Cáceres Moreno; y, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. dona María del Camino Fernández Arias; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Juicio Rápido no 39/2011, en fecha 29 de julio de 2011 se dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo CONDENAR y CONDENO a Domingo , como autor responsable, concurriendo la agravante de reincidencia del no 8 del artículo 22 del Código Penal , de un DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA HABITADA en grado de tentativa, de los artículos 237 , 238.1 y 2 y 241, 1 y 2, en relación con el 16 y 74 del Código Penal , a la pena de VEINTIDOS MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por este tiempo. Que debo CONDENAR y CONDENO a Eloy , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA HABITADA en grado de tentativa, de los artículos 237 , 238.1 y 2 y 241 1 y 2, en relación con el 16 y 74 del Código Penal , a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por este tiempo, así como al pago de las costas del procedimiento por mitad.

Para el cumplimiento de la/s pena/s impuesta/s, abónese al condenado todo el tiempo durante el cual hubiere estado privado de libertad y de otros derechos por esta causa, si no hubiere sido aplicado en otra.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Comuníquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado don Domingo y por la del acusado don Eloy , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite los recursos, se dio traslado de ellos a las demás partes, impugnándolos el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de dictar sentencia.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto la representación del acusado don Domingo como la del acusado don Eloy pretenden la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se les absuelva del delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, en grado de tentativa, por el que han sido condenados, pretensión que ambas representaciones sustentan en la inexistencia de prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, alegando, además, la representación del acusado Eloy la existencia de error en la valoración de las pruebas.

SEGUNDO.- En primer término, procederemos al análisis del motivo de impugnación relativo al error en la apreciación de las pruebas, por cuanto su resolución puede condicionar la del otro motivo.

Por lo que se refiere al error en la apreciación de las pruebas es preciso comenzar senalando que cuando aquélla recae sobre pruebas de carácter personal, cuya práctica está sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, propios de la actividad probatoria en el juicio oral, de cuyas ventajas dispone el juzgador de instancia, no así el órgano de apelación, ello, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987y 2 julio de 1990 ), justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

La sentencia apelada contiene la siguiente declaración del Hechos Probados:

"Se considera probado y así se declara que los acusados Domingo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 5 de febrero de 2.010 dictada por el Juzgado de Instrucción no 7 de San Bartolomé de Tirajana en causa seguida con el no de juicio rápido 2/10 (ejecutoria 84/10), por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 8 meses de prisión, y Eloy , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia , puestos de común acuerdo , con ánimo de ilícito enriquecimiento y reparto de papeles, en horas no determinadas de la madrugada del día 13 de julio de 2011, cercana a las 0600 de la manana, se dirigieron a los Apartamentos Cordial Sandy Golf, sitos en el Campo Internacional de Maspalomas en vehículo conducido por Eloy el que se quedó dentro del mismo en funciones de vigilancia mientras que Domingo penetró en el recinto de dichos apartamentos haciéndolo deslizándose por debajo de la valla perimetral que los rodea para posteriormente, valiéndose de una navaja multiusos grande que portaba al efecto desencajar las puertas de la galería y penetrar en el interior de los bungalows que se dirán y sustraer cuanto de valor encontró en su interior.

En concreto penetró en el apartamento no 27, en el cual se hospedaban temporalmente Rubén y Marí Trini , y tras forzar en su parte inferior la puerta de la terraza, se introdujeron en su interior y se apoderaron de una cartera que contenía un permiso de conducir sueco, varias tarjetas a nombre de Rubén , 11,99 euros en efectivo, una cámara de fotos, una cartera conteniendo un permiso de conducir alemán y varias tarjetas pertenecientes a Marí Trini y 45,55 euros en efectivo. Penetró en el apartamento no 60 en el cual se hospedaba temporalmente Ángeles y Ascension , y tras forzar la puerta de la terraza, se introdujeron en su interior y se apoderaron de una cartera que contenía varias tarjetas a nombre de Ascension , 25,76 euros en efectivo, una cartera conteniendo varias tarjetas pertenecientes a Ángeles , así como 10,71 euros en efectivo.

En el momento en que Domingo salía de los apartamentos fue sorprendido por agentes de policía nacional que patrullaban por la zona justo en el instante en el que portando una mochila donde había guardado parte de lo sustraído, emprendían la huida del lugar en el vehículo conducido por Eloy , llevando el resto en el interior de sus ropas.

Todos los efectos han sido recuperados y entregados a sus legítimos propietarios.

El acusado Domingo permanece privado de libertad por esta causa desde el día 13 de julio de 2011."

Para declarar probados los hechos consignados en el expresado relato fáctico el Juez "a quo" forma su convicción valorando tanto prueba directa, como indiciaria, estimando este Tribunal que la valoración probatoria plasmada en la sentencia de instancia es correcta.

Así, la realidad de las sustracciones verificadas en los apartamentos no 27 y 60 del complejo de Apartamentos Cordial Sandy Golf, y el medio empleado para acceder a éstos, se consideran acreditados en virtud de las declaraciones prestadas por los propietarios de los efectos sustraídos y ocupantes de dichos apartamentos (don Rubén y dona Marí Trini , y dona Ángeles ), como prueba testifical anticipada, en fase de instrucción (folios 40 y 41, 42 y 43 y 37 y 38 de las actuaciones), las cuales fueron introducidas en el juicio oral, mediante su lectura al amparo de lo prevenido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al residir todos ellos en el extranjero y encontrarse en el momento de los hechos de vacaciones en la isla de Gran Canaria. En dichas declaraciones los perjudicados reconocieron haber recuperados los objetos que le fueron sustraídos, concretando el lugar en el que los habían dejado previamente y asegurando todos ellos que por la noche dejaron la puerta de sus respectivos bungalows cerrada y que, al levantarse por la manana, la encontraron abierta y con signos de forzamiento (en el bungalow no 27, hundida la parte inferior, y en el bungalow 70 aranazos en el carril) .

Y, la participación delictiva de ambos acusados se obtiene de prueba indirecta o indiciaria, derivada, a su vez, de pruebas directas, ya que aunque no existan testigos directos de los apoderamientos ilícitos, sin embargo, los datos objetivos aportados por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía actuantes y por los propios acusados, interrelacionados con los resultantes de la valoración probatoria referida en el párrafo anterior, permiten concluir la autoría de ambos acusados, la de Domingo como autor material y la de Eloy como autor por cooperación necesaria.

En efecto, de las declaraciones prestadas por ambos acusados en el juicio oral, no obstante, su carácter exculpatorio, se obtienen los siguientes elementos objetivos: que el acusado Eloy trasladó, en su vehículo, al acusado Domingo desde Las Palmas de Gran Canaria hasta el sur de la isla, le llevó hasta las proximidades del referido complejo de apartamentos y le esperó en el interior de su vehículo hasta que el acusado Domingo regresó portando una mochila.

Por su parte, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional no NUM000 y NUM001 aseguraron haber visto al acusado Domingo caminando a escasos metros del complejo e introducirse en un vehículo, decidiendo parar éste por tratarse de una zona en la que es frecuente la perpetración de delitos contra el patrimonio; que en el vehículo iban los dos acusados y que Domingo llevaba, entre sus piernas, una mochila; que, además, al acusado Domingo se le ocupó una linterna y una navaja multiusos; que ambos acusados se mostraron nerviosos y no dieron una explicación satisfactoria sobre la procedencia de los efectos que se encontraban en el interior de la referida mochila (coincidentes con los sustraídos y reconocidos por sus propietarios, según la declaración del Policía Nacional no 104.855), ni sobre las razones por las que se encontraban en ese lugar y a esa hora, dando los dos acusados sobre tales extremos sucesivas y contradictorias explicaciones. Asimismo, los dos funcionarios primeramente indicados coincidieron en manifestar que, en el complejo de apartamentos hay una valla y pinos, y que el acusado Domingo estaba sudoroso y tenía restos de pinocha en las espaldas y en los hombros.

Entendemos que los elementos indiciarios obtenidos de las pruebas indicadas permiten inferir, a través de un proceso racional, deductivo y lógico, que el acusado Domingo fue el autor material de la sustracción, habiendo accedido al complejo arrastrándose por debajo de la valla, en tanto que el acusado Eloy le trasladó en su coche hasta el complejo y permaneció, en el interior del vehículo, vigilando y esperándole para emprender la huida.

Igualmente, este Tribunal considera que la valoración efectuada por el Juez "a quo" ha de ser mantenida en esta alzada, no sólo por derivar de pruebas sometidas a la inmediación judicial, racionalmente valoradas, sino, además porque no quedan desvirtuadas en modo alguno por las alegaciones vertidas por los apelantes. Al respecto, se ha de senalar que el hecho de que la Policía no practicase diligencia de inspección ocular de los apartamentos, en nada afecta a la existencia de la modalidad de fuerza en las cosas prevista en el apartado segundo del artículo 238 del Código Penal , pues la realidad de la fuerza típica a que se refiere el precepto es susceptible de ser acreditada por cualquier medio de prueba, en este caso testifical de los perjudicados, sin que sea preciso prueba pericial, al no requerirse conocimientos técnicos para determinar si una puerta presenta o no signos de forzamiento.

Por tanto, no apreciándose error alguno en el proceso valorativo explicitado en la sentencia de instancia, no cabe más que la desestimación del motivo de impugnación relativo al error en la apreciación de las pruebas.

TERCERO.- Asimismo, la desestimación del anterior motivo de impugnación determina la del motivo por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , invocado por la representación procesal de ambos acusados por cuanto las pruebas en las que el Juez "a quo" funda su convicción constituyen pruebas de cargo aptas para desvirtuar el referido derecho fundamental, debiendo efectuarse dos puntualizaciones en relación a la participación delictiva que se ha declarado probada. Así:

En primer lugar, la ausencia de testigos directos de las sustracciones no impide declarar probada la participación delictiva por otros medios de prueba, en concreto a través de la prueba de indicios a que se ha hecho referencia en el anterior Fundamento de Derecho. En tal sentido, conviene recordar lo declarado por la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 433/2002, de 11 de marzo , según la cual:

"Con carácter general puede decirse que la posesión de los objetos sustraídos, o de parte de ellos, indica una evidente relación del acusado con la sustracción, pero no es suficiente para afirmar más allá de toda duda razonable que precisamente él haya sido el autor del apoderamiento. Para llegar a esa conclusión es necesario aportar otros datos que vinculen al acusado, no sólo a la tenencia de los objetos, sino al acto concreto de apoderamiento, como puede ser, por citar un ejemplo, la inmediatez temporal entre el acto contra el patrimonio y la detención del acusado y ocupación de los efectos."

Y, en segundo lugar, el hecho de que al acusado Eloy no estuviese en poder de los efectos sustraídos y no estuviese sudoroso y con restos de pinocha en su ropa, como el otro acusado, excluye que el mismo sea autor material del robo, pero no que sea autor, por cooperación necesaria.

Al respecto, conviene citar lo declarado por la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1999 , según la cual:

"La jurisprudencia tiene declarado que "será cooperador necesario aquel que contribuya al hecho con una actividad difícil de conseguir, esto es, escasa" (v., ad exemplum, la ssa de 26 de diciembre de 1.994). Es precisamente la teoría de los "bienes o actividades escasos" la que, de ordinario, se tiene en cuenta a la hora de calificar de "cooperación necesaria" la aportación al hecho delictivo de las personas "consideradas" autoras. Y, a este respecto, es de resaltar el hecho de que esta Sala ha apreciado reiteradamente la existencia de esa "cooperación necesaria" en los supuestos de vigilancia -en delitos de robo-, especialmente si se espera con un vehículo preparado para efectuar la huida".

CUARTO.- Al desestimarse los recursos de apelación, se ha de imponer al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240.2o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por la representación procesal de don Domingo y de don Eloy contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de julio de dos mil once por el Juzgado de lo Penal no 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Juicio Rápido no 39/2011 , confirmando íntegramente dicha resolución e imponiendo a los apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados. Doy fe.