Sentencia Penal Nº 300/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 117/2012 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

NIG: 03014-37-1-2012-0003342

ROLLO DE APELACIÓN Nº 117/2012

J/O NÚM. 12/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 94/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BENIDORM

SENTENCIA Núm. 300/2012

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Dña. VERÓNICA LÓPEZ YAGÜES

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a 6 de Junio de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 86/12, de fecha 23 de Marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.1 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 12/2012 correspondiente a Procedimiento Abreviado núm. 94/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm, por delito de ROBO CON VIOLENCIA; Habiendo actuado como parteapelante Juan María , representado por el Procurador D. Luis Cabanes Marhuenda y asistido del Letrado D. Juan Marcos Castañar Payá, y, como parteapelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Primero .- El día 31-7- 2011, alrededor de las 9:05 horas, Avelino se encontraba junto a su vehículo en el aparcamiento del Edificio "Yago", sito en la avenida del Mediterráneo de Benidorm, llevando en su poder un estuche conteniendo en su interior, entre otras cosas, un total de 7.195 euros en metálico que tenía para el pago de nóminas momento en el que se acercó hacia él Juan María el cual llevaba puestas unas gafas de sol y la cabeza tapada con un casco de motocicleta y, con ánimo de obtener un ilícito lucro, le apuntó a la altura de la cabeza con la finalidad de intimidarlo con una pistola semiautomática de simple acción marca Star, modelo 1919, y ello al tiempo que le decía "dame el dinero" en repetidas ocasiones para, acto seguido, arrebatarle el estuche, pese a lo cual Avelino se resistió lo que provocó un pequeño forcejeo que finalizó al disparar al aire Juan María .

Tras lo anterior, este salió corriendo del aparcamiento con el estuche en su poder siendo perseguido por Avelino que gritaba "al ladrón" y al salir a la vía pública fue observado por una patrulla de la Policía Nacional compuesta por los agentes nº NUM000 y NUM001 los cuales procedieron a la persecución de aquél el cual entró en el Hotel Don Pancho, situado en frente de los aparcamientos, siendo detenido instantes después en el interior del mismo sin que en ningún momento fuera perdido de vista Juan María inicialmente por Avelino y luego por los propios agentes.

El dinero fue recuperado por su propietario.

Segundo .- La pistola que portaba Juan María , semiautomática de simple acción marca Star, modelo 1919, de calibre 9 milímetros corto/.380 Auto, estaba en deficiente estado de conservación pero era apta para disparar y tenía la numeración de serie borrada, y, tratándose de un arma de fuego corta, para su tenencia y uso por particulares es preciso estar en posesión de la preceptiva licencia de la cual carecía aquél."; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Juan María como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal en grado de tentativa y con agravante del art.22.2º (uso de disfraz) y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del mismo texto legal a las penas, por el primer delito, de 3 AÑOS DE PRISIÓN y, por el segundo delito, de 1 AÑO y 6 MESES DE PRISIÓN, en ambos casos con INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; lo anterior con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Juan María se interpuso el presente recurso alegando vulneración de garantías, error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque la parte apelante no designa el motivo de vulneración de garantías procesales, se queja de la inadmisión de la prueba pericial que propuso, consistente en la comparación de muestras de ADN procedentes del interior del casco con las del acusado. La vulneración habría consistido en la violación del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes.

Ahora bien, para la adecuada valoración de la admisión de prueba y de las causas de suspensión del juicio, la jurisprudencia ha suministrado tres criterios, el de pertinencia, el de relevancia y el de necesidad. Los dos primeros rigen la admisión de la prueba, consistiendo la pertinencia en la relación entre el medio de prueba concretamente propuesto y el objeto del proceso, mientras que la relevancia se refiere a la potencialidad de la prueba cuestionada para alterar el fallo de la sentencia ( SsTS 31-1-2000 , 18-7-2006 ). En el presente caso, habida cuenta del conjunto de la prueba disponible, ha de estimarse que la prueba denegada no es relevante. En efecto, la afirmación de que el ADN obtenido del interior del casco coincide con el de la persona del acusado puede acreditar con una gran fuerza de convicción que el acusado ha usado el casco; en cambio, la negación del mismo extremo (que el ADN del casco coincide con el del acusado), que sería la hipótesis más favorable al acusado, no permite negar con la misma fuerza de convicción la conclusión de que el acusado ha usado el casco, pues el uso de una prenda tal no deja necesariamente muestras biológicas útiles para comparar el ADN. Es lo mismo que ocurre, por ejemplo, con las huellas dactilares: la presencia de la huella de un sujeto en un elemento material (ej. Un cristal) permite afirmar que dicho sujeto ha estado en contacto con el mismo, y por lo tanto su presencia en el lugar donde estaba el cristal; pero la ausencia de huella no permite descartar que el sujeto haya estado en el lugar del hecho, ni que haya estado en contacto con el cristal (así, si usaba guantes). La virtualidad suasiva del medio de prueba denegado es, pues, para afirmar que el sujeto usó el casco, no para descartar el uso. Por ello, contando, como se cuenta en este caso, con otros medios de prueba que arrojan certeza sobre los hechos y la identidad del autor, la denegación del medio de prueba debe estimarse justificada.

SEGUNDO.- En el motivo por error en la valoración de la prueba no se discute la realidad de la perpetración del hecho, esto es, la intimidación con uso de arma para el apoderamiento del dinero que llevaba el denunciante. Se cuestiona únicamente la intervención del acusado en el hecho.

Sobre el punto controvertido se ha practicado prueba directa, la testifical de la víctima y la del primer policía interviniente. El primero, además de relatar cómo fue desposeído del estuche en el que llevaba el dinero, ha expresado que el sujeto que lo despojó llevaba un casco y gafas de sol, que salió corriendo del garaje, siendo perseguido por el testigo, que, a la salida, estuvo cerca de él; que el testigo ya en la calle gritó "al ladrón", siendo percibidos los gritos por los agentes de una patrulla policial que pasaba por el lugar, lo cuales, inmediatamente giraron el coche y persiguieron a la persona que llevaba el casco y corría, que era la misma a la que seguía la víctima. Según el testigo policía, dicha persona entró en un hotel, siendo perseguida, ya a pie, por el policía declarante, que le dio alcance a los pocos instantes, viendo cómo tiraba el casco y ocupando el su poder la cartera con el dinero objeto de apoderamiento. Hay, pues una prueba directa muy elocuente, sin que se encuentren motivos para discrepar de la valoración de la misma efectuada por el juez de instancia. La prueba directa, por otro lado, viene corroborada por datos objetivos que el apelante no cuestiona, como son la posesión de los bienes sustraídos, con concentración temporal (a escasos minutos) y espacial (a metros) del lugar de comisión del hecho. Tanto, que incluso sin la prueba directa dicha posesión podría constituir suficiente prueba indiciaria de la comisión del robo. Si a ello unimos la presencia de las huellas dactilares del acusado en el casco y en la pistola utilizada para intimidar, habremos de concluir necesariamente, con la sentencia apelada, que el acusado es el autor del hecho

Esta abundancia probatoria no queda desvirtuada por el hecho de que en las muestras obtenidas de las manos del acusado no se encontraran vestigios de sustancias relacionadas con el disparo, pues el informe pericial refiere expresamente el distinto poder de convicción del resultado positivo o negativo de la pericia. La presencia de residuos de disparo, dice el informe, en las manos de una persona es compatible con que ese individuo haya disparado un arma de fuego o haya estado próximo al arma en el momento del dispar, entre otras circunstancias. La ausencia de dichos residuos, añade, no excluye cualquiera de las posibilidades mencionadas anteriormente, pues existen diversos factores que pueden hacer desaparece los mismos. Aún menos fuerza de convicción presenta la declaración del acusado, que dice que vio que una persona tiraba el casco, la pistola y la cartera con el dinero y que cogió todo ello, con la mala suerte de que instantes después fue detenido por la policía, versión ésta que se considera exculpatoria y que no ha sido corroborada ni directa ni indirectamente.

Tampoco este motivo puede prosperar.

TERCERO.- Mejor acogida merecen los argumentos del tercer motivo, aunque ello no ha de determinar la revocación de la sentencia. En él, la parte apelante discrepa de la determinación de la pena.

La sentencia impugnada configura el marco punitivo del delito de robo con intimidación y uso de arma, con la agravante de reincidencia, en grado de tentativa, del siguiente modo. Restringe el marco punitivo del tipo básico, de dos a cinco años (art. 242,1º) a su mitad superior, de tres años y seis meses a cinco años, de conformidad con lo que establece el art. 242,3º, para el caso de uso de armas. A continuación lo vuelve a restringir a la mitad superior de la mitad superior, de 4 años y 3 meses a 5 años) por aplicación de la agravante de reincidencia. Y sobre ese marco rebaja la pena en un grado por tratarse de un delito en grado de tentativa, de acuerdo con el art. 62: de dos años y un mes a 4 años y 3 meses, fijándola en concreto en 3 años.

La parte apelante parte del tipo básico del art. 242,1º, de dos a cónico años, y rebaja la pena en dos grados por tratarse de un delito en grado de tentativa: de uno a dos años. A partir de ahí abunda en la crítica de la sentencia, pero no completa el marco punitivo.

Ninguna de las posiciones es correcta. El uso de armas determina la subsunción del hecho en un subtipo agravado, cuya pena es la mitad superior de la del tipo básico, esto es, de tres años y seis meses a cinco años, y ese es el marco penológico del que ha de partirse. La tentativa permite rebajar la pena en uno (de un año y seis meses a tres años) o en dos grados (de nueve meses a un año y seos meses), debiendo optarse, conforme a la jurisprudencia, por la rebaja en un solo gado, por tratarse de una tentativa acabada. El marco penal del delito de robo con uso de armas en grado de tentativa acabada, es, pues, el de un año y seis meses a tres años. Ese marco se vuelve a delimitar en atención a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y como en ese caso concurre la agravante de disfraz, ha de aplicarse la regla tercera del art. 66,1º del C.P .: mitad superior de la pena prevista para el tipo agravado en grado de tentativa: de dos años y tres meses a tres años. Y dentro del marco definitivo, se concreta la pena en tres años de prisión, en atención a la gravedad del hecho, pues el acusado hizo uso del arma para intimidar, pero llegó a efectuar un disparo, con el peligro que ello genera, para apropiarse de una importante cantidad de dinero, en circunstancias que denotan la previa preparación del golpe con labores de información con un esfuerzo criminal muy notable, lo cual no solo pone de relieve la mayor antijuridicidad de la conducta, sino también la capacidad criminal del sujeto, con la consiguiente mayor necesidad de pena. Por esa razón estimamos, partiendo de los datos que se expresan en la sentencia apelada, que la pena debe concretarse en tres años de prisión, lo que comporta la desestimación del motivo.

CUARTO.- La pena por el delito de tenencia ilícita de armas ha sido concretada en un año y seis meses de prisión, previa calificación del hecho como un delito del art. 564,1,1º del C.P ., en su modalidad de tenencia de arma corta. El marco penal de dicho delito es de uno a dos años de prisión, y la pena se ha impuesto en su punto intermedio. La concreción de la pena no debe rectificarse en esta alzada, habida cuenta de que el hecho es especialmente grave, tanto que podría haberse subsumido en el subtipo agravado del art. 564,2,1º del C.P ., toda vez que en el relato de hechos probados se declara que tenía su numeración de serie borrada.

Los motivos por infracción de normas sustantivas, como se ve, tampoco han de estimarse.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Juan María contra la sentencia, de fecha 23 de Marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Benidorm, en el Juicio Oral nº 12/2012 , confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-Dña. VERÓNICA LÓPEZ YAGÜES y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.