Sentencia Penal Nº 300/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 4/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL: 4/11 PO

PROCEDIMIENTO: SUMARIO Nº 1/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MÓSTOLES

MAGISTRADOS:

Dª. Mª Jesús Coronado Buitrago

Dª. Rosa Brobia Varona

D. José Luis Sánchez Trujillano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 300/12

En Madrid, a 24 de febrero de 2012

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el Rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles, seguida por un delito de agresión sexual y robo con intimidación contra Jose Daniel , nacido en Madrid, el día 19 de septiembre de 1970, hijo de Manuel y de Josefa, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Villaviciosa de Odón (Madrid) y con D.N.I. nº NUM001 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don Domingo José Collado Molinero, y doña Manuela como acusación particular. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don José Luis Sánchez Trujillano, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de robo con intimidación del art. 242.2 y 237 del CP y un delito de agresión sexual con penetración y uso de instrumento peligroso de los arts. 178 , 179 y 180.5 del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado contra Jose Daniel sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena para el delito de robo con intimidación, de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de agresión sexual, 14 años de prisión, con la misma accesoria, así como al pago de las costas procesales. Solicitó, igualmente, en concepto de responsabilidad civil la cifra de 10.000 euros en concepto de indemnización.

SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de de robo con intimidación del art. 242.3 y 237 del CP y un delito de agresión sexual con penetración y uso de instrumento peligroso de los arts. 178 , 179 y 180.5 del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado contra Jose Daniel sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena para el delito de robo con intimidación, de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de agresión sexual, 15 años de prisión, con la misma accesoria, así como al pago de las costas procesales. Solicitó, igualmente, en concepto de responsabilidad civil la cifra de 12.000 euros en concepto de daños morales.

TERCERO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO .- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones definitivas en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación con empleo de medio peligroso de los arts. 241.1 y 2 y art. 237 del CP , anterior a la entrada en vigor de la L.O. 5/2010; así como un delito de agresión sexual con penetración de los arts. 178 y 179 del CP , retirando la calificación inicialmente mantenida por el subtipo agravado del art. 180.1 5ª del CP , solicitando la imposición de la pena por el delito de agresión sexual de 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Hechos

UNICO.- El día 6 de septiembre de 2009, sobre las 15.40 horas aproximadamente, Jose Daniel - persona mayor de edad, nacido el día 19 de septiembre de 1970, titular del DNI NUM001 , individuo que habría de carecer de antecedentes penales-se dirigió a Manuela , que se encontraba en una parada de autobús sita en el punto kilométrico 4.5 de la carretera M- 506, en Villaviciosa de Odón, y le preguntó, en un primer momento, sobre la hora a la que habría de pasar el autobús.

Después de responder Manuela que llevaba siete minutos y que en festivo-se trataba de un domingo-pasaban cada veinte minutos, Jose Daniel se alejó del lugar para volver a dirigirse a Manuela , poco después, exhibiendo un cuchillo de cocina de grandes dimensiones en la mano diciéndole "vamos a hacer algo".

Como quiera que Manuela hiciera el gesto de retirarse, Jose Daniel le insistió diciéndole que no intentara hacer nada y que iba a hacer algo al tiempo que seguía mostrándole el cuchillo pidiéndole- con el decidido propósito de conseguir determinaba ventaja patrimonial-el dinero que llevara.

Manuela , en un primer momento, no le dio nada replicándole, entonces, Jose Daniel que se fuera hacia la rampa-que cruza la carretera-todo ello sin quitarse el cuchillo de la mano, motivo por el cual Manuela siguió tales instrucciones.

Una vez en la rampa, Jose Daniel le obligó a sentarse sobre la mencionada rampa momento en que Manuela , por verse atemorizada por el cuchillo que Jose Daniel portaba, le dio 10 €-que cogió Jose Daniel con la mano derecha-para decirle, inmediatamente después "¿cómo? ¿no llevas más?" lo que motivó que ella le respondiera que no.

Ante tal respuesta, Jose Daniel se bajó la cremallera del pantalón y se sacó su pene y le dijo "chúpamela o, si no, te rajo" cosa que repitió y cosa que llevó a Manuela a chuparle el pene ante la situación de miedo en la que se encontraba hasta que eyaculó.

Una vez que terminó, le dijo "no te muevas de ahí o te rajo" y "escupe lo que tienes en la boca", abandonando el lugar.

Por tal motivo Manuela llamó a su marido, Lorenzo y a la Policía presentándose en el lugar determinados indicativos del Cuerpo de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón que preservaron el lugar y dieron una batida por las inmediaciones a fin de tratar de encontrar, por los datos que se les proporcionó, al autor de los hechos, sin conseguirlo.

Por razón de tales hechos, esa misma tarde compareció Manuela en las dependencias de la Guardia Civil de Villaviciosa de Odón e interpuso denuncia.

El día 27 de marzo de 2010, sábado, sobre las 13.00 horas, aproximadamente, Manuela acompañó a su marido a un partido de fútbol porque Lorenzo es entrenador de un equipo infantil. Una vez que concluyó el mismo, se le acercó a Lorenzo determinado individuo haciendo determinado comentario, momento en el que Manuela reconoció al protagonista del hecho ocurrido el día 6 de septiembre de 2009 diciéndoselo a su marido participando ambos la noticia a la Guardia Civil y, por indicación de esta, comenzando un discreto seguimiento de Jose Daniel - informando a la Guardia Civil del recorrido que llevaba-hasta que la Guardia Civil le interceptó, definitivamente, en las inmediaciones de la c/ de la Alberca de Boadilla, procediendo a su detención.

En el momento de ocurrir los hechos, Jose Daniel se encontraba en una situación de ansiedad-derivada de determinado abuso sexual sufrido cuando era pequeño, extremo éste que le llevó a desarrollar desde los ocho hasta los dieciocho años un cuadro de fetichismo travestista- que afectaba a sus facultades volitivas reduciéndolas de una manera, cuando menos, moderada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos que llevara el autor y de un delito de agresión sexual consistente en acceso carnal por vía bucal, previstos y penados en los arts. 237 y 242.3 y 178 y 179, todos ellos del Código Penal , de los que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Jose Daniel por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Manuela , constituida en acusación particular.

A tal convicción se lleva por razón de la prueba practicada.

Jose Daniel , el acusado, negó, en cuanto tales, los hechos de la acusación y manifestó que es cierto que fue a la parada y es cierto que preguntó sobre los horarios pero que no es cierto que exhibiera ningún cuchillo y que le dijera ( a la chica) que le diera lo que llevaba de valor. Que llevaba el cuchillo, pero que no lo sacó. Que no le dijo que se fuera hacia la pasarela y no le obligó a sentarse, que no es cierto que le exigiera, exhibiendo de el cuchillo ,10 € y que no le amenazó con el cuchillo. Que no es cierto que le dijera que tendríamos que hacer algo.

Que lo que ocurrió fue que se masturbó no siendo cierto que le obligara a hacerle una felación, que no le amenazó y después se fue del lugar desconociendo qué es lo que pudiera hacer ella.

Que el día 27 de marzo de 2010 se encontraba en un partido y fue reconocido, que no es cierto que cometiera un robo ni que obligara a la chica a hacerle una felación, que se imagina que se le reconoció porque le detuvieron, que es cierto que es propietario de un Volkswagen Golf con matrícula .... LTP , que es cierto que llevaba un cuchillo pero que no lo usó y que lo empleaba para abrir las cajas y cortar los fletes, que no conocía a la señora.

Respondió, a preguntas de la acusación particular, que no recuerda si ese día trabajaba aunque trabajaba algún domingo, que en su primera declaración en sede judicial no reconoció haberle obligado a la chica a hacerle una felación y que no reconoció que le amenazara con el cuchillo, que se encuentra en tratamiento psiquiátrico y que se arrepiente de haberse masturbado, que tomaba pastillas por prescripción médica. Preguntado acerca del contenido de la segunda declaración manifiesta que si lo dijo así, así sería y que la contradicción que se encuentra respecto de la primera es porque declaró lo que dijo su abogado que debía declarar.

Concluyó diciendo, a la defensa, que no amenazó a la chica con el cuchillo, que lo que pudo ver la señora era el mango y que se trataba de un cuchillo pequeño; que el cuchillo que encontró la Guardia Civil en el momento de la detención no era el mismo que se empleó el día de los hechos y que éste era más pequeño. Los cuchillos los usa por motivo de su trabajo, que supone que le salpicó (de semen) a la chica y que a la prisión ha ido a visitarle el Dr. Victoriano y la psicólogo Sra. Marí Juana . Que de pequeño sufrió abusos sexuales por parte de una vecina que se llama Ana Carmela, que se vestía con ropa interior de mujer que conseguía las hermanas y de la vecina. Que contrajo matrimonio pero que se trató de una situación conyugal plagada de crisis, que es consumidor de alcohol y cuando ocurre todo tenía problemas con su mujer.

Preguntado por las manías que se recogen en el informe del Dr. Victoriano manifiesta que, efectivamente, lleva a cabo todos los actos que se mencionan ahí y que sufre un cuadro de trastorno obsesivo compulsivo, que tenía ansiedad, que tenía imposibilidad de dominarse y que se veía obligado a hacerlo porque sufre, en caso contrario, una fuerza ansiosa, que, con motivo de la detención, fue reconocido por un médico que le apreció ansiedad.

Manuela , primer testigo-aunque, en rigor, el contenido de su declaración textual es el que figura registrado en el CD correspondiente, extremo éste que se puede predicar de todo el resto de la prueba personal, también la declaración del procesado-declaró que se le acercó un hombre y que le estuvo rondando unos minutos, que le preguntó que cuándo pasaba el autobús y, en un determinado momento, sacó un cuchillo, que le amenazó con el cuchillo y le dijo que le diera todo lo que tenía, que fueron a la rampa, que el individuo iba detrás y le hizo sentar en la rampa, que buscó en su bolso la cartera, encontró 10 € y se los dio. Que ante tal cantidad el individuo le preguntó "¿sólo esto?" a lo que le respondió que no llevaba más momento en que le dijo "vale, vamos a hacer algo", que se bajó la cremallera y le dijo "chúpamela o te rajo"- extremo éste que repitió hasta en tres ocasiones la testigo del acto del juicio- que estaba sentada en el suelo y que eyaculó en su boca y se fue alejando, que se volteó y le dijo "escupe lo que tienes, estate quietecita o te rajo" y se fue alejando, que el cuchillo lo tenía en la mano, que no apoyó el cuchillo en ninguna parte de su cuerpo, que lo tenía cerca de su cuerpo y que luego lo guardó.

Que esperó un tiempo hasta sentirse segura y llamó a su esposo, llegó la Policía y empezaron a mirar las muestras, que llevaba clínex con los que se había limpiado y que proporcionó a los policías el vestido que llevaba. Que se limpió la boca y el clínex lo tenía en la mano, que le dijo a la Policía dónde había escupido el semen, que no se movió de allí hasta que llegó la Policía y su marido y recogieron éso que había en el suelo, que luego le llevaron al Ambulatorio y al Hospital donde se obtuvieron las muestras.

Que le reconoció en el acto. Que sucedió que acompañó determinado día a su marido a un partido de fútbol y allí le vio, que llamaron a la Guardia Civil y procedieron a la detención, que le reconoció, entre otras cosas, por la sonrisa y que en el momento del reconocimiento llevaba gafas de sol, como el día de la agresión, aunque ignora si se trataba de las mismas.

Respondió, a preguntas de la acusación particular, que le exhibió el cuchillo y que no es cierto que llevara el cuchillo en la cartera, que a dicho individuo no le conocía de antes, que estaba tranquilo y que estuvo rondándole. Que, como consecuencia de tales hechos, ha requerido terapia que ha llevado a cabo en la institución CAVAS, que el hecho le ha generado consecuencias emocionales: le angustia estar sola en la calle, no confía en una persona que se le acerque y es difícil andar sola por la calle y cualquier cosa le sobresalta.

Concluyó por decir, a la defensa, que el acusado no le tocó.

Y Lorenzo , el segundo testigo, manifestó al Ministerio Fiscal que le llamó su mujer diciendo que le habían atracado, que le habían quitado 10 € y que "me hizo que se lo chupara y me tocó meterlo en la boca". Que, pasado el tiempo, se encontraba su mujer con él porque había ido a acompañarle a un partido de fútbol y se dirigió a él- al propio testigo- determinado individuo haciendo un comentario, momento en el que su mujer reconoció a tal individuo como el agresor de los hechos ocurridos en septiembre poniéndose, a continuación, en contacto con la Guardia Civil iniciando determinado seguimiento de tal individuo hasta que le tuvo localizado la Guardia Civil en determinado lugar y se procedió a la detención.

Que, por consecuencia de los hechos, su mujer ha necesitado tratamiento psicológico, que no podía quedarse sola en casa, razón por la cual tenía que hacer uso de amigos para que le hicieran compañía, que se hizo muy vulnerable y que la mujer del acusado se puso en contacto con él.

Respondió, a la acusación particular, que ella tenía manchas, que estaba todo el tiempo limpiándose y que describió a dicho individuo como un hombre con la boca dañada que mediría 1Ž75, con gafas oscuras y que lo reconoció con seguridad sucediendo que encontraron el cuchillo con que le agredió.

Los agentes de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón-los agentes con carné profesional números NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 -relataron aquello en lo que hubo de consistir su intervención, bien en preservar la escena del hecho hasta la llegada de la Guardia Civil, bien en trasladar a Manuela al Centro de Salud, bien en patrullar por la zona a fin de tratar de localizar al autor de los hechos a partir de los datos que la propia víctima les proporcionó.

El miembro de la Guardia Civil con carné profesional NUM008 manifestó la labor desplegada por él, fundamentalmente, el fotografiar la escena del crimen y obtener determinados vestigios a fin de llevar a cabo los actos de investigación de criminalística que pudieran llevar al descubrimiento del autor, centrándose en el reportaje fotográfico confeccionado y en la actividad desplegada para recoger las muestras de determinada mancha que se encontró en el lugar-la que habría de corresponderse con la fotografía que figura en el f. 30 del Sumario-.

Los miembros de la Guardia Civil con carné profesional NUM009 ; NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 relataron cómo tuvieron noticia del reconocimiento hecho por Manuela de la persona de su agresor, las instrucciones que les proporcionaron a Manuela y a su marido, los datos que éstos les dieron mientras se hacía el seguimiento de Jose Daniel , la interceptación, al fin, de Jose Daniel - una vez que se les informó del lugar donde se encontraba-la ratificación en el reconocimiento-verificado de una manera discreta-hecho por Manuela y el examen del coche de Jose Daniel , donde se le intervino determinado cuchillo.

Los miembros de la Guardia Civil con carné profesional NUM015 y NUM016 - como peritos, ya en la segunda sesión- defendieron los informes que figuran en el Sumario en relación con los resultados que se obtuvieron de los perfiles genéticos de Jose Daniel y de Manuela .

Se practicó la prueba pericial siquiátrica por medio de la declaración de los Drs. Camila y Victoriano , de manera conjunta-aunque uno defendió su informe en la propia Sala, el Dr. Victoriano , y la otra a través de videoconferencia, Doña. Camila - en los términos que figuran grabados a partir del minuto 23.33 de la segunda sesión.

Se practicó la prueba pericial psicológica de Doña Marí Juana , por un lado, y Juan Alberto y Cayetano , por otro, en relación con Jose Daniel y se practicó la prueba pericial psicológica de la Colegiada con número de registro NUM017 -la Sra. Zulima -y los Sres. Romulo y Juan Ignacio , en relación con la propia Manuela .

Pues bien, en función de la prueba practicada, este Tribunal opta por la tesis de la acusación.

No puede dejar de llamar la atención el extraordinariamente peculiar modo de descubrirse el hecho.

Antes de analizarlo, una cuestión. Negados los hechos-tal y como los sostiene la acusación- por el procesado, éste habría de admitir un punto de contacto, leve, con la víctima- asumiendo que se le acercó sin que exhibiera cuchillo ninguno-y que se masturbó-sin que le obligara, y menos armado de un cuchillo, a hacerle una felación-.

Desde tal planteamiento, no es convincente el relato- exculpatorio- del procesado.

Por un lado, porque, admitido-no se ha acreditado otra cosa-el hecho de no conocer con anterioridad Manuela a Jose Daniel - ni éste a aquella-habría de carecer de fundamento, en la disparidad de versiones puestas de manifiesto, una declaración prestada desviadamente por cualquier motivo. Declaración desviada que, ni siquiera en el primer momento, podría dirigirse contra persona concreta porque, hasta que no se produjo la coincidencia de ver Manuela a Jose Daniel con motivo de acompañar Manuela a su marido a uno de los partidos en los que éste último actuaba como entrenador, la denuncia, el proceso, en fin, no se habría de poder dirigir contra nadie.

Pero no sólo eso, supuesto que las cosas hubieran sucedido como relató el acusado, Manuela habría de desconocer las dimensiones del cuchillo-desde el primer principio se dijo que el cuchillo era "... de grandes dimensiones..."- porque, según la versión de Jose Daniel , no lo habría sacado-sólo habría de habérsele visto el mango-.

Sobre el cuchillo, una cuestión. El dato de relatar Manuela que fue objeto del hecho a través de la intimidación que generó la exhibición de un cuchillo fue lo que llevó a la Guardia Civil a examinar el coche de Jose Daniel - el VW Golf con matrícula .... LTP - encontrándose en el mismo "... un cuchillo de mango de color marrón... de grandes dimensiones...", indicio que se empleó como corroboración de la versión expuesta por Manuela , para la detención de Jose Daniel .

Tal cuchillo, conservado como pieza de convicción, fue exhibido a la testigo reconociéndolo como el que se empleó en la realización del hecho. Cierto que, en cuanto tal, y como muy agudamente apuntó la defensa, la exhibición misma de cualquier cuchillo habría de predisponer a la víctima a su reconocimiento pero no es menos cierto que lo que relató, a la vista del cuchillo, es que lo reconoció como el cuchillo por tener el mango de color café resultando, igualmente, marrón el color del mismo.

Por último, por la forma tan curiosa de descubrirse el hecho: por coincidir Jose Daniel con el marido de Manuela en determinado partido de fútbol y allí reconocer Manuela al autor del hecho, reconocimiento en el que se reiteró sin ningún género de dudas activando los mecanismos que dieron pie, a la postre, a la detención de Jose Daniel .

En la eventual contradicción de versiones que se está poniendo de manifiesto, no habría de resultar convincente la versión proporcionada por el acusado-porque, de ser cierta, la víctima no podría haber visto el cuchillo y no podría conocer, a la vista sólo el mango, que el cuchillo era de grandes dimensiones; porque, de ser cierta su versión reduciéndose el acto lúbrico realizado a la masturbación que reconoce, sin más, la misma habría permitido a la víctima abandonar el lugar-.

La versión proporcionada por Manuela sí es convincente porque habría de carecer de fundamento la imputación hecha si no conocía de nada al acusado; porque, ni siquiera en el primer momento, podría individualizar a la persona del autor y por venir corroborada su versión por el reconocimiento efectuado con posterioridad, realizado sin ningún género de dudas, hasta el punto de posibilitar tal actuación la detención del acusado.

Repasando los criterios que habrían de emplearse en torno de la credibilidad del testimonio, la declaración de Manuela habría de cumplir con todos ellos porque habría de existir una-manifiesta-persistencia en la incriminación-su versión se ha mantenido incólume a lo largo de toda la causa reiterándose en detalles relativamente accesorios-no habría de haber el menor atisbo de la existencia de un móvil espurio-porque Manuela no conocía al autor con anterioridad y hasta tal punto son las cosas del modo que se está indicando que hasta que no se produjo el reconocimiento fortuito de la víctima no existía la posibilidad de dirigir el procedimiento contra nadie-y porque la versión proporcionada por la víctima habría de aparecer corroborada por determinados extremos-por la relación lógica y cronológica entre el hecho y el aviso a la Policía, entre el hecho y la denuncia y, fundamentalmente, entre el hecho y el reconocimiento posterior, seis meses y medio más tarde-.

Por tales motivos se considera de mayor entidad, con creces, la prueba de la acusación respecto de su contraria, por lo que ha de acogerse.

Pero no sólo eso.

Fue argumento de la defensa-expuesto de manera brillante en el informe-el de que, en la eventual diferencia existente de versiones, no habría de acogerse la tesis de la acusación si existieran otras alternativas posibles.

El examen de los análisis de criminalística que figuran en la causa habrían de llevar a la conclusión contraria.

Tales informes-además del contenido en el oficio que se encuentra en los fs. 176 y 177-se encuentran en los fs. 228 y siguientes, por un lado, y 310 y siguientes, por otro.

De su examen habría de llegarse a la siguiente conclusión.

Se obtuvieron seis evidencias:

-La nº 1 consistente en dos hisopos correspondientes a fluidos corporales dejados por el autor en la pasarela donde tuvieron lugar los hechos.

-La nº 2, en un pañuelo de papel proporcionado por Manuela .

-La nº 3, que era el propio vestido que llevaba la víctima en el momento de tener lugar los hechos.

-La nº 4, que era un pañuelo de papel-segundo-que proporcionó Manuela .

-La nº 5, que era un hisopo bucal tomado a Manuela en el Hospital de Móstoles.

-Y la nº 6, consistente en dos hisopos de saliva de la víctima.

De la evidencia 1 se obtuvieron dos muestras.

De la evidencia 2 se obtuvieron seis muestras.

De la evidencia 3 se obtuvieron seis muestras.

De la evidencia 4 se obtuvieron cinco muestras.

De la evidencia 5 se obtuvo una muestra.

De la evidencia 6 se obtuvieron dos muestras.

De las muestras correspondientes a la evidencia 1 se obtuvo un mismo perfil genético de varón.

De la muestras 2, 3 y 4 de la evidencia 2; 4 de la evidencia 3 y 2 , 3 y 5 de la evidencia 4 se obtuvieron muestras coincidentes con las de Manuela - que era el donante de las muestras de la evidencia 6-

Y de las muestras 1 y 5 de la evidencia 2 y 2 y 3 de la evidencia 3 se obtuvo una mezcla de perfiles genéticos siendo compatibles, como contribuyentes a la misma, "... el perfil genético de Manuela y el del varón antes citado..."

Admitió-ya se ha visto antes-el acusado la posibilidad de que parte de la eyaculación pudiera haber salpicado a Manuela .

Pero tal posibilidad, en su caso, habría de haber justificado la presencia de un perfil genético único, sin el de Manuela , en la muestra analizada pero no un perfil genético en el que figuraran como contribuyentes al mismo conjuntamente el acusado y la víctima.

Se vuelve, de nuevo, sobre la valoración de la prueba a que antes se ha hecho mención que pasó, ya se acaba de ver, en lo esencial, por estimar la versión de Manuela y desestimar la versión de Jose Daniel .

Sobre la misma, el acusado apuntó la posibilidad de que la víctima pudiera haberse manchado con su semen por haberle salpicado en la eyaculación. La víctima, por el contrario, refirió que se limpió e indicó el lugar donde habían escupido el semen.

Resulta más atendible la versión proporcionada por la víctima que la expuesta por el agresor.

En tal sentido el Tribunal entiende que la obtención de perfiles genéticos de la testigo y del acusado no habría de haberse producido de la manera más o menos accidental que apunta el acusado sino que los rastros de tales perfiles genéticos conjuntos habrían de derivar del resultado de escupir la víctima- de ahí restos del perfil genético de la víctima -el semen del agresor-de ahí el perfil del agresor-.

Y una última cuestión.

En el momento de confeccionarse este primer informe, el día 17 de marzo de 2010-cfr. f. 233-se llegaba a las conclusiones que se obtuvieron respecto de un varón anónimo porque al acusado se le detuvo 10 días más tarde.

Examinado el ADN de Jose Daniel , con posterioridad- cfr. informe que figura en los fs. 310 y ss.-el mismo resultó coincidente con el de los restos de la evidencia 1 antes reseñada.

Por tanto, si Jose Daniel fue "titular" de las muestras biológicas a que se refieren los informes, a Jose Daniel ha de atribuirse la identificación del varón contribuyente a los perfiles genéticos obtenidos en las muestras a que antes se ha hecho mención- 1 y 6 de la evidencia 2 y 2 y 3 de la evidencia 3-y, por tanto, la autoría del hecho.

Agotado, pues, el problema jurídico planteado desde el punto de vista de la prueba, los hechos constituyen los delitos antes mencionados.

Consistiendo la acción- una de las acciones- en un acto de apoderamiento de determinada cantidad empleando, de manera causal, una intimidación reforzada, a su vez, por la exhibición de un cuchillo de grandes dimensiones y presidida por el ánimo de lucro, la misma integra el tipo del robo con violencia en su subtipo agravado de haberse perpetrado con uso de armas u objetos peligrosos, prevenido en los arts. 237 y 242.3 del Código Penal -que se habría de corresponder con el art. 242.2 del texto vigente el momento de ocurrir los hechos-por lo que procede la condena de Jose Daniel .

Y en relación con el tipo que se está examinando, dos cuestiones.

Una, que habría de hacer a la consumación. Del resultado del acto del juicio se desprende que Manuela le entregó a Jose Daniel - en las circunstancias antes descritas-10 € que Jose Daniel no se las devolvió. No habría de haber motivo para cuestionarse la consumación.

Y otra, el móvil. Puesto el robo en relación con lo sucedido inmediatamente después, la Sala entiende que este hecho no fue sino una maniobra de acercamiento de Jose Daniel hacia Manuela preparatorio de lo que iba a suceder después. E, incluso, se podría cuestionar el ánimo de lucro-porque, hasta tal punto Manuela era víctima inadecuada para tal hecho, que sólo pudo obtener el exiguo botín de 10 €-. Sin embargo, con reconocer tales extremos, entiende la Sala que existe el delito porque concurrieron todos sus elementos; porque el ánimo de lucro- elemento subjetivo del injusto-existió porque, con independencia del fin último del autor, a Manuela se le amedrentó de una manera extraordinariamente violenta para conseguir determinada cantidad de dinero y éste se obtuvo-con independencia del destino que se diera a tal cantidad-y porque, con independencia de lo ocurrido con posterioridad, esta parte del suceso fue percibida y sentida por Manuela como un auténtico robo.

Consistiendo la segunda acción en un acceso carnal por vía bucal-sometiendo Jose Daniel a Manuela hacerle una felación-el mismo integra también el delito de agresión sexual prevenido en los arts. 178 y 179 del Código Penal .

Mantenida por la acusación particular la agravante específica del artículo 180.1 5º del Código Penal -recuérdese que, en relación con este extremo, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales retirando tal circunstancia, de la que partió en su calificación inicial-la misma no procede porque, aunque, en efecto, se empleara un cuchillo para la comisión del hecho-sostenido, curiosamente, en la mano izquierda-el mismo "...no lo apoyó en ninguna parte de su cuerpo, (sólo) lo tenía acerca de su cuerpo..."

No habrían de cumplirse las exigencias que exige la doctrina para la estimación de esta agravante específica- cfr., por todas, sentencia del tribunal Supremo de 14 de mayo de 2003 , que dice "...En cuanto a la concurrencia de medios especialmente peligrosos en la comisión de las agresiones sexuales ( art. 180.5 CP ), es reiterada también la doctrina de esta Sala, que viene afirmando que: "ha de recordarse que esta Sala ha alertado también frente al riesgo de que la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios determine una exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio "non bis in idem" al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada.Por ello lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación." ( STS de 16 de octubre de 2002 ).

Y así, desarrollando esta cuestión, decía ya la STS de 23 de marzo de 1999 que: "La experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este "modus operandi" puede considerarse como "standar" por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el art. 178 C.P ., precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos. Es cierto que el núm. 5 del art. 180 C.P . exacerba la pena a aplicar "cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones...", lo que obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla general lo que se contempló por la "mens legislatoris" como una excepción.

En este sentido adquiere particular relevancia la inclusión por el legislador en el texto que comentamos del término "especialmente" peligroso, expresión ésta que no figura en otros preceptos del Código en los que se contemplan supuestos en los que el autor del delito utiliza "medios peligrosos" (sin adjetivar) para la ejecución del hecho. Valga citar como ejemplo el artículo 242.2 C.P ., en el que se establece una agravación de la pena por el delito de robo ".... cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare...". Cuando el legislador introduce en la descripción de la acción típica del artículo 180.5 la novedad del adjetivo "especialmente", está manifestando su voluntad de que no todo medio peligroso susceptible de producir la muerte o las lesiones que menciona, deba ser incardinado en este subtipo agravado, sino únicamente aquél que lo sea "especialmente". No se puede desconocer la realidad de que existe una infinita variedad de objetos y utensilios que son susceptibles de producir la muerte o graves lesiones a una persona, pero que no todos deben entenderse especial y específicamente aptos para ello. Por ello, habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las peculiares características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio, porque lo que resulta claro es que el legislador, al emplear el término "especialmente", está demandando una interpretación restrictiva del concepto "medio peligroso" de suerte que, en ocasiones, una navaja "de normales proporciones" podrá ser considerada como instrumento "especialmente peligroso", pero no en otras, según sean las circunstancias del supuesto de hecho concreto. Lo que quiere decir que resulta sumamente arriesgado establecer un criterio unívoco al respecto, y que corresponde al Tribunal juzgador examinar en cada caso el supuesto de hecho al que se enfrenta, evaluando todos estos factores para determinar lo procedente. En el caso actual, la Sala de instancia, tras analizar las circunstancias concurrentes ha rechazado la aplicación del artículo 180.5 del C.P ., razonando que "ha sido una constante en la declaración de la víctima que el arma blanca la exhibió (el acusado) al inicio, pero nunca hizo uso de ella", por lo que considera "no se han usado medios que puedan producir la muerte".

Porque, en realidad, el art. 180.5 C.P . no castiga el ataque a la libertad sexual, sino el riesgo contra la incolumidad física que supone el uso de medios especialmente peligrosos, como el propio Ministerio Fiscal admite en defensa de su tesis. Siendo ello así, el factor relevante para la aplicación de este precepto no lo sería "el instrumento", sino "el uso" que el sujeto haga del mismo, de tal manera que la mera presencia del instrumento no integraría el subtipo agravado, si no se hace un uso de aquél que pueda poner en riesgo la integridad física del sujeto pasivo. Por consiguiente, si como sostiene el Ministerio Público -y comparte esta Sala- el bien jurídico protegido por el precepto es la vida y la salud corporal de la víctima de una agresión sexual, parece razonable aceptar que el apartado 5º del art. 180 C.P . lo haya establecido el legislador para los supuestos en los que el ataque sexual se ejecuta no con el empleo de intimidación, sino con el uso de violencia con medios "especialmente peligrosos", siendo esta interpretación acorde con la redacción del precepto que en su inciso final nos habla de "la muerte o lesiones causadas". (En la misma línea, otras SsTS como las de 25 de enero o 25 de abril de 2001 )..."

Concurriendo la circunstancia atenuante que se verá a continuación en el FJ 3º de la presente resolución, procede individualizar la pena susceptible de imponerse, en cuanto a la pena privativa de libertad, en tres años seis meses y un día de prisión-por el delito de robo- y seis años de prisión -por el de agresión sexual-.

Procede, igualmente, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena-pena que, a la postre, fue la que se pidió-y, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 57 y 48 del Código Penal , la prohibición de aproximarse a Manuela a menos de 800 m del lugar donde se encuentre, ya sea en su lugar de trabajo, domicilio o cualquier otro que frecuente, así como comunicarse con ella de forma escrita, verbal o visual o por cualquier otro medio de comunicación informático o telemático, tal como lo solicita el Ministerio Fiscal, por once años-cuatro por el robo y siete por la agresión sexual -justificándose tal extremo por la dicción del párrafo segundo del art. 57 que establece como tope el plazo de diez años para los delitos graves y de cinco para los menos graves pero que no dice que dicha predicción tenga que coincidir con la duración de la pena justificándose, de cualquier modo, en este caso, por tenerse que extender la protección a la víctima, habida cuenta del contenido traumático de los hechos, por un plazo superior al de la responsabilidad criminal a la postre declarada.

SEGUNDO.- De los expresados delitos es criminalmente responsable, en concepto de autor, Jose Daniel por su participación directa, material y voluntaria- art. 28 del Código Penal -.

TERCERO.- En los delitos mencionados concurre la circunstancia atenuante de anomalía psíquica.

Uno de los caballos de batalla de este proceso vino a radicar, precisamente, en la imputabilidad-mayor o menor-del acusado en el momento de ocurrir los hechos.

En relación con tales extremos, el Tribunal ha tenido en cuenta los resultados de las pericias psicológicas efectuadas sobre Jose Daniel pero, fundamentalmente, ha atendido a las pericias psiquiátricas.

Las mismas que se reducen, en esencia, a las sostenidas, en sus respectivos informes, por los Dres. Camila y Victoriano -que figuran en los fs. 585 y ss., el primero, y 546 y ss. el segundo, ratificando, con posterioridad, Don. Victoriano el informe emitido inicialmente en una suerte de ampliación del mismo que figura en el f. 740-.

Pues bien, en la eventual disparidad de criterios mantenidos-que se pusieron de manifiesto a lo largo de la pericia practicada de manera conjunta y contradictoria-el Tribunal opta por acoger determinados aspectos de la pericia sostenida por Don. Victoriano .

No se cuestiona el rigor de la contraria-la mención, como criterio de corroboración de la persona y hechos objetos de la pericia a la exploración realizada sobre la ex esposa de Jose Daniel proporciona una información particularmente valiosa-pero se acogen las conclusiones de la pericia Don. Victoriano porque es coincidente con la declaración de Jose Daniel - de haber sido sujeto paciente de agresiones sexuales por parte de una vecina, lo que le llevó a un cuadro de fetichismo travestista a lo largo del periodo que va de los ocho a los dieciocho años, con conductas asociales vinculadas al mismo, no tanto porque el móvil fuera la comisión de un hecho ilícito cuanto porque tales acciones habrían de ser el medio de obtener ropa interior con la que satisfacer su conducta sexual-y porque, aunque no se conozca el mecanismo de relación, se puede deducir una conexión entre la vivencia de una situación anómala-ese fue el término empleado-y la realización de los hechos que motivan la causa.

Del resultado de dicha prueba-conjuntamente con la psicológica practicada-habría que llegarse la consideración de que Jose Daniel habría de padecer una estructura de personalidad de rasgos obsesivos-que habría de proyectarse en un trastorno obsesivo compulsivo que habría de manifestarse en una multitud de manías exteriorizadas en un sinfín de ritos-que se habría de caracterizar por la rigidez, el orden, el perfeccionismo, la introspección, la timidez y la reiteración.

Pues bien, partiendo de dichos rasgos y atendiendo a los mismos y a los antes vividos de pequeño como hilo conductor de la acción realizada, tales rasgos no habrían de limitar las facultades cognoscitivas de Jose Daniel - Jose Daniel habría de saber lo que estaba haciendo y habría de saber el significado antijurídico de tal acción-pero habrían de limitar sus facultades volitivas- no podría reprimirse de actuar como lo hizo-.

Y se llega a la conclusión que se acaba de expresar porque el cuadro que habría de funcionar como referente-la existencia de profundos rasgos obsesivos-habría de dejar incólume las facultades cognoscitivas del sujeto y, en su caso, habría de afectar a las facultades volitivas.

Habida cuenta de la entidad e intensidad de los episodios vividos de menor y del número y esencia de las manías desarrolladas así como de los diferentes hechos a que se refiere el procedimiento, este Tribunal puede deducir una reducción de sus facultades volitivas que habrían de dar pie, no a una menor imputabilidad, configurada como una eximente, una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada, sino a una mera atenuante.

Y sobre lo que se está diciendo, una serie de reflexiones.

Por un lado, la menor imputabilidad por abuso de alcohol no se puede acoger. Abstracción de que nunca se partió de una situación de dependencia del alcohol por parte de Jose Daniel , no se considera que el alcohol hubiera de haber tenido una proyección relevante el hecho justiciable cuando ni el acusado manifestó la previa ingestión de bebidas alcohólicas ni la víctima refirió en el acusado síntomas-olor a alcohol, situación de embriaguez-que permitieran llevar a entender que Jose Daniel se encontraba bajo su influencia en el momento de ocurrir los hechos.

Por otro, a la conclusión a la que se llegado, graduando la situación psicobiográfica de Jose Daniel , como mera atenuante, se tiene que llegar por el propio desarrollo del acto del juicio.

Admitido el hecho de que un trastorno obsesivo compulsivo no habría de afectar a las facultades cognoscitivas del sujeto, Jose Daniel no hubo de perder nunca la conciencia de la realidad de lo efectivamente sucedido-pudo haberlo hecho de las facultades volitivas porque, en el peor de los casos, habría de haber experimentado la sensación de hacer lo que no hubiera querido-.

Sin embargo, no habiendo relatado Jose Daniel la situación en la que hubo de encontrarse en el específico momento de tener lugar los hechos, en la medida en que le llevó- tal situación- a hacer lo que no quería, no puede calibrar el Tribunal la disminución de las facultades volitivas de Jose Daniel en el momento de ocurrir los hechos.

Tal extremo refiere una cierta explicación. No se está "castigando" a Jose Daniel por no haber relatado determinados extremos-el Tribunal no puede hacer otra cosa que permitir al acusado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 118 y 520 LECrim . a hacer la declaración que tenga por conveniente-sino que se está reflexionando en el sentido de que, de haber relatado Jose Daniel la forma en que se hubo de ver compelido a realizar el hecho, pudo este órgano haber sabido con certeza la afectación real que hubiera podido experimentar en dicho momento y proceder en consecuencia. De tal información no tiene noticia el Tribunal.

En los términos indicados, la circunstancia que se está examinando no habría de pasar de la mera atenuante-como atenuante analógica del art. 21.7 del Código Penal -.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales se imponen por la ley a aquellos cuya responsabilidad criminal se declara- arts. 116 y 123 del Código Penal -.

En consecuencia con ello y con lo dispuesto en los arts. 109 y 110 y 113 y concordantes del Código Penal , Jose Daniel indemnizará a Manuela en la cantidad de 12.000 € en concepto de daños morales.

Procede tal indemnización por ser el hecho traumático y por haber venido, de manera específica, a generar, de manera tangible, un impacto en la víctima que dio pie a determinado cuadro en Manuela por el que hubo de requerir tratamiento sicológico-cfr. Informe de la perito Doña. Zulima y contenido del informe proporcionado por la entidad CAVAS, f. 145- al encontrarse en Manuela una serie de trastornos-insatisfacción, recelo, prevención a relacionarse con extraños, sensación indefinida de miedo-que no pueden tener por causa sino el suceso que constituye el objeto de la causa.

Se opta por dicha cifra y no por la solicitada por el Ministerio Fiscal -que habría de ser inferior en 2.000 €- por ser las cantidades mencionadas, unas y otras, prácticamente iguales, y en cualquier caso, muy inferiores a las que, en determinados otros asuntos, se han solicitado por hechos de análoga naturaleza y por haber venido a producir el hecho un impacto real en la perjudicada que habría de proyectarse en los rasgos propios del cuadro descrito en el párrafo anterior. La manera de indemnizar a la víctima por tales hechos habría de ser a través de la estimación de la pretensión de resarcimiento solicitada, pues, por la acusación particular.

Procede la imposición de las costas procesales generadas por la acusación particular a Jose Daniel por considerarse su intervención relevante a los efectos de conseguir su pretensión -cosa que ha obtenido tanto en cuanto a la condena del acusado cuanto a la estimación de la pretensión de resarcimiento sostenida por tal parte-.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Daniel como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas otros elementos peligrosos y de otro de agresión sexual con acceso carnal por vía bucal, concurriendo en ambos la circunstancia atenuante analógica de anomalía psíquica, a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión y seis años de prisión , respectivamente, con la accesoria de prohibición de aproximarse a Manuela a menos de 800 m. de cualquier lugar donde se encuentre, ya sea en su lugar de trabajo, domicilio o cualquier otro que sea frecuentado por ella, así como de comunicarse con ella de forma escrita, verbal o visual o por cualquier otro medio de comunicación informático o telemático por once años, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad, habiendo de indemnizar a Manuela en la cantidad de 12.000 € y debiendo satisfacer, si las hubiere, las costas procesales causadas en el presente procedimiento, incluidas las generadas por la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.