Sentencia Penal Nº 300/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 5/2012 de 26 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 300 / 2013

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. JUAN RUÍZ RICO RUÍZ MORÓN

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALMERÍA

D. PREVIAS: 90/07

P. ABREV : 151/09

ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 5/2012

En la ciudad de Almería, a 26 de diciembre de dos mil trece.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, seguida por delito de Estafa contra el acusado Torcuato , provisto de D.N.I. nº NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 de 1960, hijo de Jose Augusto y Nieves , con domicilio en C/. DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 NUM004 de Cenes de la Vega (Granada), cuya solvencia o insolvencia no consta, en situación de libertad, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª María Dolores Ortiz Grau y defendido por el Letrado D. Juan José Gómez Martínez. Ha sido parte como Acusación particular D. Alejo , D. Aquilino , Dª. María Dolores , D. Benedicto , Dª. Amelia , D. Conrado , D. Doroteo y D. Erasmo representados por la Procuradora Dª Natalia Fuentes González y defendidos por el Letrado D. Alfonso Rubiales Moreno, también ha sido parte el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de querella presentada el día 28 de diciembre de 2006 por D. Alejo , D. Aquilino , Dª. María Dolores , D. Benedicto , Dª. Amelia , D. Conrado , D. Doroteo y D. Erasmo ante los Juzgados de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 31 de octubre de 2013 a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y pública, que se continuo el día 27 de noviembre de 2013 a las 10 horas al no haberse concluido el día 31 de octubre, en ambos días, con asistencia del Ministerio Fiscal, Acusación Particular, acusado y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 251.2 y 74 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Torcuato , conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Deberá indemnizar a los perjudicados, Alejo 20.601,28€; Aquilino y María Dolores 28.666,96 €; Benedicto y Amelia 18.442,72 € ; Conrado 17.847,44 €; Doroteo 17.422,72 € y Erasmo 23.378,80 €. Por los perjuicios causados. Siendo responsable subsidiario la empresa 'PROTUREX INVERSIONES Y GESTION INMOBILIARIA, S.L.'

Por su parte la Acusación Particular al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procésales como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 251.2 y 74 del Código Penal agravado por la concurrencia de las circunstancias 6ª y 7ª del artículo 205.1 y b) alternativamente, de un delito continuado de estafa de los artículos 251.2 º y 74 del Código Penal , y de un delito de Apropiación indebida de los arts. 252 , 256, 6 º y 7º en relación con el art. 74 del Código Penal , vigente a la fecha de los hechos reputando responsable de ambos delitos en concepto de autor al acusado Torcuato , conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado por el delito continuado de estafa de los artículos 251.2 y 74 del Código Penal la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses, con una cuota diaria de 100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, e inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción, promoción o venta de inmuebles por tiempo de 3 años y costas, incluyendo las de esta acusación particular; procede imponer al acusado por el delito continuado de estafa de los artículos 251.2 º y 74 del Código Penal la pena de 4 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para la profesión u oficio relacionado con la construcción, promoción o venta de inmuebles por tiempo de 3 años, y costas, incluyendo las de esta acusación particular y, por último la pena de tres años y seis meses de prisión con por el delito de apropiación indebida, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para la profesión u oficio relacionado con la construcción, promoción o venta de inmuebles por tiempo de 3 años, y costas, incluyendo las de esta acusación particular

CUARTO.- La defensa del acusado Torcuato , solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, considerando, que no existen tales delitos, y no existiendo delito no cabe hablar de autoría.

Se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia, habida cuenta la carga de trabajo que pesa sobre el Ponente.

El acusado, Torcuato , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de gerente y representante legal de la entidad 'Proturex Inversiones y Gestión Inmobiliaria, S.L.', el día seis de diciembre de 2.003, en la Ciudad de Almería suscribió seis contratos privados de compraventa de vivienda con los ciudadanos de nacionalidad inglesa: Alejo ; Aquilino y María Dolores ; Benedicto y Amelia ; Conrado ; Doroteo y Erasmo , por un precio respectivo de 77.040 €, 73.830 €, 54.570 €, 24.200 €, 77.040 € y 77040 €.

Dichas viviendas se encontraban situadas en el PARAJE000 ' de la localidad granadina de Mecina de Bombarón. En los contratos suscritos se hacía constar que los compradores tenían que abonar anticipadamente la cantidad correspondiente al setenta por ciento del precio y en distintos plazos y el treinta por ciento restante en el momento de la entrega de las llaves.

El acusado, quien actuaba en la representación de la mercantil 'Proturex Inversiones y Gestión Inmobiliaria, S.L.' constituyó sendas hipotecas sobre las indicadas viviendas a favor de la entidad mercantil Monte de piedad y caja de ahorros de Huelva y Sevilla, en escritura pública de fecha 13 de enero de 2.004, cuyo importe superaba el treinta por cien del valor de las mismas pendiente de pago por los compradores en el momento de formalizar la escritura pública de compraventa, concretamente, Alejo 20.601,28€; Aquilino y María Dolores 28.666,96 €; Benedicto y Amelia 18.442,72 € ; Conrado 17.847,44 €; Doroteo 17.422,72 € y Erasmo 23.378,80 €.

Los compradores suscribieron sendos contratos de compraventa de vivienda, en los meses de agosto y septiembre de 2.003, en las que de acuerdo con lo establecido en el Pliego de Cláusulas Generales Segunda el vendedor podía obtener préstamo hipotecario, con las repercusiones procedentes en el precio a satisfacer, mientras que en las condiciones particulares del indicado contrato nada se establecía que se opusiera a las generales y, en concreto en cuanto al precio de la vivienda, en le que se hacía constar 'a deducir el préstamo hipotecario si se obtiene' y 'resto del precio' que quedaron en blanco, sin que los contratantes, quienes estaban debidamente asesorados, manifestaran oposición alguna a tal clausulado, firmando el contrato.

El día 13 de febrero de 2.004, el acusado Torcuato , en su condición en representación y como administrador único de 'Proturex Inversiones y Gestión Inmobiliaria, S.L.', y como apoderado de la mercantil 'Fénix Star, S.L:' y la representante y apoderada de la entidad 'Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla' Sra. Eva María , otorgaron escritura de préstamo hipotecario ante el Notario de Almería, D. Luis Enrique la Piedra Frías, al número 302 de su protocolo, lo que determinó que, el día 25 de octubre de 2.005, ante el Notario de esta Capital, D. Luis Enrique la Piedra Frías, compareció Dª. Mónica Berjón Arias-Camisón en nombre y representación de Alejo ; Aquilino y María Dolores ; Benedicto y Amelia ; Conrado ; Doroteo y Erasmo , como compradores y el acusado Torcuato , en la representación que ostentaba de la mercantil 'Proturex Inversiones y Gestión Inmobiliaria, S.L.', otorgaran sendas escrituras de compraventa en las que se hacía constar que a lo que resultaba de la nota informativa que a continuación se indica, en la que figura la finca gravada con hipoteca a favor de 'Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla' en garantía de un préstamo de 50.818,96 euros de principal y demás responsabilidades accesorias. Adeudándose en la actualidad las cantidades que en cada escritura se especificaban y otorgándose por los adquirentes, plenamente conocedores de la situación de la finca y de las cargas, escritura pública de compraventa, siendo aceptadas plenamente, en las condiciones que en cada escritura se consignan, especificándose la cantidad entregada como precio recibido por el vendedor y la cantidad que la compradora retiene a la vendedora para hacer frente al pago de la parte del capital pendiente del préstamo con la hipoteca que grava la finca, otorgando por ella carta de pago la vendedora, quien asumía el pago del resto del capital pendiente del préstamo hipotecario, deducida la retención que se indicaba en cada escritura, junto con lo intereses y demás responsabilidades que se devenguen, que serían satisfechas en le plazo de tres meses a contar desde la fecha del otorgamiento de las expresadas escrituras públicas.

El dominio de las viviendas objeto de compraventa ha quedado inscrito a favor los adquirentes, quienes las detentan desde el año 2.005.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Considera el Ministerio Fiscal que los hechos procesales son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, de los arts. 251.2 y 74 del Código Penal . Mientras que la Acusación Particular considera que se trata de un delito continuado de estafa del art. 248.1 y 74 del Código penal , agravado por la concurrencia de las circunstancias 6ª y 7ª del Art. 250.1 y b) y alternativamente de un delito continuado de estafa de los arts. 251.2 º y 74 del Código Penal .

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo establece de manera reiterada que el delito de estafa viene constituido por:

1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.'.

En las sentencias de 27-3-1993 , 19-6 , 9-6 y 23-11-1995 se subraya la necesidad de valorar el engaño «en función de las condiciones personales del sujeto afectado». Doctrina jurisprudencial que también recoge la STS de 26 de abril de 2004 cuando señala que '...El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta de una parte su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error. Y de otra parte, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor, ( STS núm. 956/2003, de 17 de junio ). En relación con estas exigencias hemos dicho en alguna ocasión que alguna clase de precauciones pueden ser exigibles en la víctima, en función del caso concreto, para evitar el engaño. Así como determinadas conductas que faltan en parte a la verdad en la presentación de una operación mercantil pueden ser valoradas como adecuadas socialmente, también puede considerarse de la misma forma la observancia de una mínima diligencia orientada a la protección frente a posibles engaños. Sin embargo, la exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia evidente. De otro lado, las circunstancias del caso concreto pueden conducir a considerar adecuada al uso social, al que antes se hizo referencia, la debilitación de ese deber de autoprotección, precisamente porque los mecanismos utilizados por el autor del hecho inciden directamente sobre ella. Podemos afirmar en definitiva que el engaño será bastante si ha sido capaz de provocar un error en el sujeto pasivo que éste no debiera haber evitado mediante una conducta diligente, exigible socialmente en el marco del hecho concreto ejecutado ( STS núm. 956/2003, de 26 de junio ).

Considera el Tribunal que la conducta del acusado, Torcuato , al contratar los contratos de compraventa con los hoy acusadores no vino presidida por un engaño omisivo, admitido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde el año 1992, y por el que se entiende aquella ocultación de datos significativos a los contratantes y que constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial, desde el momento en que desde que, los contratos privados suscritos por los adquirentes de las viviendas a construir no le impedían la formalización del préstamo hipotecario. Más aún, estando debidamente asesorados, tal como fue reconocido en el acto del juicio por la Sra. Dulce , quien intervino en las negociaciones, siendo cabalmente conocedores de la suscripción del préstamo hipotecario que gravaba sus viviendas, otorgaron escritura pública de compraventa, en las condiciones y con los pactos que en ellas obran, lo que suponía que su conocimiento de la situación era total, así como su voluntad de continuar con el contrato suscrito, aceptando el riesgo de impago del precio por parte del vendedor, en la cantidad que aceptaba ser abonado por el mismo, con las consecuencias correspondientes.

En base a tal circunstancia, entiende el Tribunal que no ha quedado acreditada la concurrencia de engaño omisivo, tal como proponen las acusaciones, ni la de engaño antecedente o concurrente como acreditación de la intención defraudatoria del acusado, quien no ocultó a los compradores, hoy acusadores, la obtención del préstamo hipotecario, posibilidad que no fue excluida en el contrato inicial de compraventa, lo que supone que consideremos que ante la falta de prueba de aquella voluntad defraudatoria, no olvidemos que los compradores son ahora propietarios de las viviendas adquiridas, y que parte del precio lo retuvieron como parte del pago de la vivienda, siendo que el resto de la cantidad adeudada como parte del pago de la hipoteca lo asumió el vendedor, se desprende que no ha habido desplazamiento patrimonial ilícito, sino un incumplimiento contractual, al no haber satisfecho el mismo a la entidad crediticia.

B) La Acusación Particular estima, de manera alternativa, que los hechos procesales son constitutivos de un delito de Apropiación indebida de los arts. 252 , 256, 6 º y 7º en relación con el art. 74 del Código Penal , vigente a la fecha de los hechos reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Torcuato .

La apropiación indebida supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, de conducta desleal desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, pues en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, y resulta perjudicial para aquél que entrega la cosa en depósito, comisión o administración en los propios términos que establece el art. 252 del Código Penal . En el presente supuesto no ha quedado probado que el acusado incurriera en tal conducta desde el momento en que del préstamo hipotecario suscrito para la construcción de las viviendas en cuestión no consta que se apropiara de cantidad concreta para levar a cabo gastos propios o la trasladara a su peculio personal.

Consecuente con lo anterior será la absolución del acusado respecto de tal delito, al no quedar probada que diera lugar a tal conducta tipificada en el art. 252 del Código Penal .

En base a ello el Tribunal viene a dictar sentencia absolutoria, sin perjuicio de reservar a las partes las acciones civiles correspondientes, para que puedan ejercitarlas, si a su derecho conviniere ante la jurisdicción civil correspondiente.

SEGUNDO.-Declaramos de oficio las costas procésales causadas en la alzada

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado, Torcuato , mayor de edad, de los delitos de estafa y de apropiación indebida, por los que viene acusado, dejando sin efecto cualquier medida cautelar frente al mismo adoptada.

Reservamos expresamente las acciones legales a favor de los perjudicados para que puedan ejercitarlas, si a su derecho conviniere, ante la jurisdicción civil correspondiente.

Declaramos de oficio las costas procésales causadas.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos