Acerca de operadores lógicos
Última revisión
17/05/2013
Sentencia Penal Nº 300/2013, Tribunal Supremo, Rec 667/2012 de 12 de Abril de 2013
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 157 min
Orden: Penal
Fecha: 12 de Abril de 2013
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, MIGUEL
Nº de sentencia: 300/2013
Núm. Cendoj: 28079120012013100315
Núm. Ecli: ES:TS:2013:1920
Núm. Roj: STS 1920/2013
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil trece.
En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuestos por el
Antecedentes
Otra parte de la droga también era custodiada y transportada desde el local sito en la calle Antonio María (sola hasta la vivienda de la PLAZA000 por un hermano de Gonzalo Dario , menor de dieciocho años, llamado Justiniano Dimas .
A Gonzalo Dario , un teléfono móvil de la marca Samsung y 720 euros, fruto del tráfico ilícito.
A Zulima Tatiana , un teléfono móvil de la marca Siemens.
Gonzalo Dario es titular de las licencias de armas tipo D y E. Constancio Bartolome es titular de licencia de armas tipo E. Emiliano Sixto fue titular de licencia de armas tipo E, pero caducó en el año 1.993. Luis Maximo fué titular de licencia de armas tipo E, pero caducó en el año 2.002. El resto de los procesados carecen de licencia.
La furgoneta Peugeot Partner figura formalmente a nombre de Benigno Domingo , si bien el mismo no es su propietario ni usuario. Dándose la circunstancia de que dicha furgoneta fué adquirida el día 11 de Mayo de 2.001 por Gumersindo Gonzalo , siendo su hermana Julia Ines esposa de Marcelino Benigno .
En la vivienda de Constancio Bartolome que comparte con su compañera sentimental Amparo Violeta , sita en la PLAZA000 bloque NUM015 - NUM001 - NUM016 , de Málaga, se incautaron 1.984,5 euros, diversos efectos electrónicos (cámaras fotográficas, DVD, teléfonos móviles, etc.) y numerosas joyas, todo ello fruto de la venta de droga.
En la vivienda de Marcelino Benigno , sita en la CALLE003 n° NUM017 de Málaga, fueron intervenidos 6.036,5 euros y varios teléfonos móviles, fruto de la venta de droga; dos pesos de precisión (de las marcas 'Salter' y 'Tanita') para el pesaje de las dosis, y un gran número de bolsas pequeñas de plástico destinadas igualmente a preparar la droga.
Petra Yolanda :
-Vivienda situada en la BARRIO000 , n° NUM019 , planta NUM020 , puerta NUM021 , de Málaga. Finca n° NUM022 del Registro de la Propiedad n° 6 de Málaga. Tiene carácter ganancial al haber sido adquirida junto a su esposo Emiliano Sixto .
-Vivienda situada en la CALLE005 , NUM023 , planta NUM024 , puerta n° NUM001 , de Málaga. Finca n° NUM025 del Registro de la Propiedad n° 6 de Málaga. Junto a su esposo Emiliano Sixto , ostenta una tercera parte indivisa del dominio con carácter ganancial, ostentando las dos terceras partes restantes Gonzalo Dario , con carácter privativo. Habiéndola adquirido por escritura pública de compraventa el 12/6/2.001, por un precio declarado de 3.455,82 euros.
-Vivienda situada en la BARRIADA000 , n° NUM026 , planta NUM000 , puerta NUM000 , de Málaga. Finca n° NUM027 del Registro de la Propiedad n° 6 de Málaga. Tiene carácter ganancial al haber sido adquirida junto a su esposo Emiliano Sixto .
Emiliano Sixto ;
Titular de una motocicleta Honda, matrícula TU-....-TY .
Luis Maximo :
Celsa Petra :
Adquirió en el año 1.999, el vehículo Audi TT 225 CV Q.TTO matrícula TU-....-TV , por un importe de 33.963,84 euros, cuyo desembolso se realizó en su mayor parte en efectivo.
El 2/10/2.002 se hizo otro ingreso de 8.470,00 euros por transferencia, otra vez de la cuenta a nombre del Sr. Hipolito Inocencio n° NUM032 , siendo reintegrada en efectivo el 3/10/2.002 la cantidad de 8.535,00 euros, apareciendo en todos los movimientos indicados la firma de Hipolito Inocencio .
Sagrario Justa es titular en el 'Banco Santander-Central Hispano' de la cuenta n' NUM034 , la cual fue aperturada el 27/4/2.001 con la entrega de cinco cheques bancarios de 'La Caixa' por importe conjunto de 25.750.000 pesetas, produciéndose seguidamente un ingreso en efectivo de 250.000 pesetas, teniendo en aquel momento tan sólo 17 años de edad, al haber nacido el NUM035 /1984. Ese saldo de 26.000.000 de pesetas se sacó el 3/7/2.001 medíante cheque bancario nominativo a favor de Sagrario Justa , que se ingresó en la cuenta del BBVA que estamos estudiando.
Es titular en el BBVA del Fondo de Inversión en la cuenta n° NUM038 por valor de 93.156,88 euros, siendo la fecha de suscripción 22/11/2.001 y la del último reembolso el 26/2/2.002.
Es titular en el BBVA del Fondo de Inversión en la cuenta n° NUM039 por valor de 30.050,61 euros, siendo la fecha de suscripción 17/7/2.001 y la de reembolso el 16/5/2.002.
Fatima Yolanda :
Gonzalo Dario :
Figura como titular de dos terceras partes indivisas de ía vivienda sita en la CALLE005 NUM023 , planta NUM024 , puerta NUM001 de Málaga, habiéndola adquirido por escritura pública de compraventa el 20/12/2.001 por un precio declarado de 6.911,64 euros. La tercera parte restante pertenece a sus suegros los procesados Emiliano Sixto y Petra Yolanda .
Es titular de las cuentas banca rías antes descritas en el apartado de Fatima Yolanda .
Moises Maximo : No le consta actividad laboral alguna.
Marcelino Benigno : No le consta actividad laboral alguna.
De igual modo adquirió en connivencia con su padre el vehículo de la marca Mercedes CLK con matrícula JO-....-JJ , e! cual pusieron a noinbre de su pareja Julia Ines , sin que conste que esta conociera el origen del dinero con el que fue pagado, si bien el seguro estaba a nombre de Emiliano Sixto .
Fatima Delia :
Adquirió en el año 2.000, el vehículo Citroen Xsara Picasso 20 HDI matrícula FE- ....-FJ , por un importe de 16.663,69 euros, cuyo desembolso se realizó en su mayor parte en efectivo, por su padre Emiliano Sixto , a
Eulalia Natalia :
No obstante, el 25/1/1.989 adquirió con tan sólo 17 años (nacida el NUM102 /1.971) de edad un solar procedente de la finca en el PARAJE000 de la BARRIADA001 , URBANIZACIÓN000 , señalado con el n° NUM060 - NUM001 , hoy en CALLE006 n° NUM061 de Málaga, con una superficie de 205 metros y 30 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de (a Propiedad de Málaga n' 6, tratándose de la finca n° NUM062 - NUM020 (anteriormente registrada bajo el n° NUM063 ), por un precio confesado de 300.000 pesetas en efectivo, siendo el vendedor Federico Urbano .
La realidad sin embargo es que la vivienda ya estaba construida en el solar cuando fue comprada por Eulalia Natalia y que el precio pagado por la compra fue de 12.500.000 pesetas, abonadas de la siguiente forma: el 18/1/1.989, 500.000 pesetas, en efectivo, por el procesado Emiliano Sixto , padre de Eulalia Natalia , y los días 20, 23, y 24 del mismo mes y año, 3.400.000 pesetas mediante talón, y dos pagos de 4.300.000 pesetas cada uno en efectivo por parte de Eulalia Natalia .
El día 15/11/2.000, de nuevo con el fin de diversificar el patrimonio familiar obtenido por el tráfico de drogas, se traspasaron diez millones de pesetas a la cuenta n° NUM065 también en 'El Monte' de la que es titular su hermana y también procesada Fatima Delia .
Amparo Violeta :
Adquirió en el año 2.000, el vehículo Peugeot 206 GTI matrícula PE- ....-PF , por un importe de 13.219,61 euros, cuyo desembolso se realizó en su mayor parte en efectivo por ella y Constancio Bartolome , retirando el vehículo del concesionario su hermano Margarita Concepcion .
Constancio Bartolome :
Dicha finca le fue entregada por el Instituto Nacional de la Vivienda en el año 1968 al matrimonio integrado por Norberto Narciso y Margarita Concepcion , quienes en el año 1997 la vendieron a Consuelo Hortensia por contrato privado, sin que pudiera realizarse escritura pública al figurar la vivienda a nombre de la Comunidad Autónoma de Andalucía, siendo abonado su precio íntegramente por el Sr. Consuelo Hortensia .
La operación de compraventa fue gestionada de nuevo a través de la inmobiliaria 'Interpiso' por el procesado Hipolito Inocencio .
E) cheque nominativo del Sr. Higinio Lazaro se hizo efectivo a través de una cuenta bancaría en la entidad 'Unicaja', mientras que sorprendentemente el cheque al portador n° NUM076 fue cobrado en efectivo y en ventanilla en la sucursal que dirige el Sr. Mauricio Pelayo , no por el Sr. Higinio Lazaro , sino por el procesado Moises Maximo .
El procesado Emiliano Sixto ha sido condenado ejecutoriamente en sentencia de fecha 28 de Abril de 1.993 por la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Málaga por un delito contra la salud pública a la pena de 12 años de prisión mayor.
El procesado Desiderio Ismael ha sido condenado ejecutoriamente en sentencia de fecha 7 de Septiembre de 1.994 por la Sección 3a de la Audiencia Provincial de Málaga por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión menor, y de fecha 21 de Diciembre de 2.005 dictada por la Sección 3a de la Audiencia Provincial de Málaga por el mismo delito a la pena de 3 años de prisión y multa.
El procesado Justiniano Dimas ha sido condenado ejecutoriamente en sentencia de fecha 22 de Enero de 1.996 por la Sección 1a de la Audiencia Provincial de Málaga por un delito contra la salud pública a la pena de 2 años 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de 1.000.000 de pesetas.
El procesado Moises Maximo fué declarado procesalmente en rebeldía en la causa n° 4/1.995 del Juzgado de Instrucción n° 4 de Málaga instruida por un delito contra la salud pública.
El procesado Luis Maximo ha sido condenado ejecutoriamente por la Sección 3a de la Audiencia Provincial de Málaga en sentencia de fecha 27 de Septiembre de 1.991 por un delito contra la salud pública a la pena de 5 años de prisión.
Que debemos condenar y condenamos a Zulima Tatiana como responsable criminal en concepto de autora de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, ya definido, a la pena de SEIS (6) años y UN (1) MES de prisión, y multa de 45.000 (cuarenta y cinco mil) euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales.
Que debemos condenar y condenamos a Hipolito Cipriano como responsable criminal en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, ya definido, a la pena de TRES (3) años y UN (1) MES de prisión, y multa de 30.000 (treinta mil) euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 (veinte) días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de tas costas procesales.
Que debemos condenar y condenamos a Gonzalo Dario como responsable criminal en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, y mediante la utilización de un menor, ya definido, a la pena de NUEVE (9) años y UN (1) MES de prisión, y multa de 100.000 (cien mil) euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales.
Que debemos condenar y condenamos a Emiliano Sixto como responsable criminal en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de SIETE (7) años y SIETE (7) MESES de prisión, y multa de 200.000 (doscientos mil) euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales.
Que debemos condenar y condenamos a
Moises Maximo ,
Marcelino Benigno ,
Luis Maximo , y
Constancio Bartolome como responsables criminales en concepto de autores de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, ya definido, a la pena de SEIS (6) años y UN (1) MES de prisión, y multa de 100.000 (cien mil) euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad,
Se renuncia a la formalización del resto de motivos anunciados en el escrito de preparación del recurso de casación.
Por expresa vulneración del art. 24.2º de la CE , apoyando este motivo en el art. 852 de la LECrim y art. 5.4 y 7.1 de la LOPJ .
Los preceptos penales de carácter sustantivo infringidos son:
a) los artículos 368 inciso primero , 369.1.5º del Código Penal al ser calificado como autor de los hechos.
b) los artículos 563 , 564.1.1 º y 2,1 º, 566.1 º y 2 º, 567.3 º y 4º del Código Penal al ser calificado como autor de los hechos.
c) Los artículos 301.1 párrafo primero y segundo 2 del Código Penal .
Fundamentos
En el motivo tercero de los recursos formalizados por Gonzalo Dario y Fatima Yolanda , en el motivo primero de los recursos de Marcelino Benigno , Petra Yolanda y Zulima Tatiana , en el motivo segundo de los recursos de Hipolito Cipriano , Celsa Petra , Emiliano Sixto , Moises Maximo y Luis Maximo , denuncian la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.
Gonzalo Dario , Fatima Yolanda y Hipolito Cipriano sostienen que no existían indicios suficientes y que la actuación policial carecía de rigor, como lo demuestra el que los dos teléfonos inicialmente intervenidos no pertenecían al sospechoso Luis Maximo . Además, no se acuerdan en un procedimiento ya existente pues el auto de intervención es de 9 de octubre y el de incoación del día 10. El auto, dicen, carece de motivación, basándose únicamente en las sospechas de la policía. De las conversaciones intervenidas en uno de los teléfonos intervenidos inicialmente, no se aportan ni cintas ni transcripciones. Cuando se aportan de los demás, son siempre parciales. Se acuerdan prórrogas sin que el juez disponga de la totalidad de las transcripciones.
Marcelino Benigno sostiene que no existían indicios bastantes de la comisión de un delito y que el auto carece de motivación limitándose a remitirse al oficio. Petra Yolanda alega igualmente ausencia de indicios bastantes de la comisión de un delito. Emiliano Sixto , Moises Maximo , Luis Maximo y Celsa Petra , afirman la inexistencia de indicios suficientes de la comisión de delitos que justificaran la adopción de la medida.
1. La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada. Uno de los elementos imprescindibles para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios de la existencia del delito y de la participación del sospechoso. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2 , que 'no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.
La necesariedad de la medida depende, por una parte, de la existencia de indicios de la comisión de un delito grave y, por otra, aquello acreditado, de las posibilidades de la investigación.
En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad.
Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.
Se ha admitido, aunque criticado al mismo tiempo, la motivación por remisión al contenido fáctico del oficio de solicitud de la medida.
En cuanto al control judicial la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho 'si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril , F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 7)', ( STC nº 205/2002, de 11 noviembre ).
En el mismo sentido se ha pronunciado en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre , o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre . En esta última se dice que '...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3 ; 121/1998, de 15 de junio , F. 5), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas'.
2. Las consideraciones teóricas contenidas en los distintos motivos son sustancialmente compartidas en cuanto se basan en amplias y reiteradas referencias jurisprudenciales, en su mayoría procedentes de resoluciones de este Tribunal. En cuanto a su aplicación al caso, resulta preciso recordar las diligencias practicadas al inicio de estas actuaciones.
El día 9 de octubre de 2002, la policía presenta ante el Juez de instrucción un oficio solicitando la intervención de dos teléfonos que según se cree utiliza el sospechoso Luis Maximo , al que vinculan con un grupo familiar denominado German Iñigo , que se cree que se dedica al tráfico de drogas y blanqueo de capitales, desarrollando parte de su actividad en la barriada de la Palma-Palmilla, en Málaga, zona conceptuada como punto de venta de sustancias estupefacientes, lo que, tal como señalan y debido a sus características, dificulta la labor policial de investigación. Se reseña que utiliza un vehículo Audi TT, a nombre de su mujer, Celsa Petra , la cual tiene a su nombre otros dos vehículos, un Mercedes SLK y un BMW M3, a pesar de que a ninguno de los dos se les conoce trabajo remunerado lícito. Mediante auto del mismo día el Juez acuerda la intervención solicitada. Los recurrentes discuten la existencia de indicios suficientes de la comisión de un delito y de la posible participación del sospechoso. Pero, tal como resulta de las actuaciones, y así se recoge en la sentencia, el día 21 de octubre la misma policía informa que las dos líneas telefónicas intervenidas son utilizadas por personas ajenas por completo a la investigación, lo que determina el inmediato cese de la medida.
Efectivamente, se ha cometido un error al vincular esos números de teléfono al sospechoso. Pero de todo ello resulta que, no habiéndose obtenido ningún dato valorable para la investigación o como medio de prueba, la intervención telefónica resulta del todo irrelevante a los efectos de esta causa. Por lo tanto, no es preciso el examen de la regularidad de tal actuación, pues una eventual declaración de nulidad de la misma en nada afectaría a la validez de las diligencias subsiguientes, que de ninguna forma podrían estar condicionadas por aquella.
El mismo día 21 de octubre, en oficio independiente, la policía insiste en la investigación sobre el referido grupo familiar y presenta ante el juez un nuevo oficio conteniendo una nueva solicitud de intervención sobre dos líneas telefónicas que se dice que son utilizadas por Fatima Yolanda y por Nazario Gabino .
En dicho oficio se reitera la existencia del grupo o clan familiar que se considera dedicado al tráfico de drogas y se comunica que las vigilancias y seguimientos han permitido comprobar que una persona no identificada, pero que utiliza un vehículo que está a nombre de Amparo Violeta , mantiene frecuentes contactos en el parking del supermercado Mercadona por un espacio corto de tiempo con personas que abandonan el lugar inmediatamente después de dichos contactos. Igualmente se comunica que la investigación, que se extiende a toda la familia, ha puesto de relieve que Fatima Yolanda tiene a su nombre dos chalets en el Puerto de la Torre, y que en las inmediaciones de las viviendas se ha visto a Emiliano Sixto y los vehículos antes mencionados de los que es titular Celsa Petra , utilizados por Luis Maximo y por su hermano Emiliano Sixto . Igualmente se ha visto en una de esas viviendas el vehículo Mercedes S320 CDI del que figura como titular Petra Yolanda , esposa y madre de los antes referidos.
Sobre estas bases se solicita la intervención de los teléfonos utilizados por Fatima Yolanda y por Nazario Gabino .
3. Los datos disponibles, consistentes en la propiedad o titularidad de los bienes inmuebles y vehículos referidos, unido de un lado a la inexistencia de empleos remunerados o de ingresos lícitos conocidos y, de otro, a la existencia de antecedentes policiales relacionados con el tráfico de drogas, además de la conducta llevada a cabo por una persona no identificada pero utilizando un vehículo a nombre de Amparo Violeta , que, por sus apellidos parece ser miembro del grupo familiar, constituyen elementos suficientes para justificar la intervención telefónica, dadas además las dificultades alegadas por los agentes policiales para proseguir la investigación por otras vías. La titularidad por parte de Fatima Yolanda de dos viviendas, sin ingresos lícitos que pudieran explicarlo, justifica la escucha de sus conversaciones telefónicas, pues es razonable vincularla, a nivel indiciario, a la realización de actividades de blanqueo, probablemente relacionadas con el tráfico de drogas llevado a cabo por personas relacionadas con ella.
No así, sin embargo respecto de Nazario Gabino , pues aun cuando sus apellidos pudieran vincularlo con el grupo, sin embargo no se ha podido, o al menos no consta en el oficio policial, atribuir actividad alguna que pudiera estar relacionada con el tráfico de drogas o con el blanqueo de dinero procedente de esa clase de dedicación.
En cualquier caso, tal como antes ocurría con las primeras intervenciones telefónicas, la eventual declaración de nulidad de la intervención del teléfono utilizado por el mencionado Nazario Gabino o por su esposa resulta irrelevante, dado que de la misma no se han obtenido datos útiles para la investigación o para la constitución de pruebas de cargo contra ninguno de los acusados. Pues, efectivamente, aunque se acordó por auto de 23 de octubre la intervención del teléfono cuyo uso se le atribuía, el NUM079 , los sucesivos informes policiales ponen de relieve, en primer lugar, solamente el posible interés de algunas conversaciones mantenidas con personas no identificadas, lo cual da lugar a una prórroga de la intervención, acordada mediante auto de 21 de noviembre; e igualmente, en segundo lugar, la falta de uso de dicha línea desde el día 13 de noviembre, por lo que el 4 de diciembre se solicita el cese de la misma, acordándose así por el órgano judicial.
En definitiva, de las distintas intervenciones acordadas sobre la base de las informaciones policiales iniciales, solo ha arrojado resultados de interés para la investigación y como medios de prueba la realizada sobre la línea atribuida a Fatima Yolanda , utilizada también por su esposo Gonzalo Dario , la cual, como hemos dicho, debe entenderse suficientemente justificada.
4. En cuanto a las demás irregularidades denunciadas, la relativa a la inexistencia de un procedimiento penal en el que se acuerda la intervención solo aparentemente encuentra algún apoyo en las actuaciones. De estas resulta que, como se denuncia, el auto de 9 de octubre no contiene una decisión de incoación de Diligencias Previas. Pero dejando a un lado que, tras lo que se acaba de decir lo relevante es lo que afecta al auto de 23 de octubre, dictado ya en las D. Previas nº 8776/2002 del Juzgado de instrucción nº 6 de Málaga , y por lo tanto, en sede de ese procedimiento penal previamente incoado, lo cierto es que la incoación de las primeras D. Previas mediante auto del día 10 es solamente consecuencia de un error material, como se acredita por el hecho de que ya en el auto de 9 de octubre se hace referencia a un número de D. Previas, solo atribuible a las mismas una vez incoadas, como resulta de toda lógica.
En lo que se refiere a la falta de motivación del auto que acuerda las intervenciones, es cierto que el dictado el 9 de octubre contiene un razonamiento excesivamente escueto. Pero, de un lado, no puede decirse lo mismo del dictado el 23 de octubre, que es el relevante a los efectos aquí examinados, pues hace referencia a la conducta sospechosa ya descrita del conductor del vehículo del que es titular Amparo Violeta y a la situación patrimonial aparentemente injustificada que igualmente se menciona en el oficio, como indicios de conducta delictiva. Y de otro lado, la jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión al oficio policial, que, como hemos visto, contenía elementos fácticos suficientes.
Por las mismas razones ya expuestas, carece de relevancia el que la policía no haya entregado al Juez las cintas correspondientes a la intervención de los dos teléfonos inicialmente atribuidos a Luis Maximo , pues su contenido no ha tenido efecto alguno en esta causa. Cuestión distinta, de la que se deberá ocupar el Tribunal de instancia, es que tales cintas deban ser destruidas al no tener relación alguna con los hechos probados y poder afectar a aspectos relacionados con la intimidad de terceras personas.
De otro lado, constan en las actuaciones las sucesivas entregas de las grabaciones originales por parte de la policía al juez de instrucción.
Y en cuanto a las prórrogas, la jurisprudencia ha entendido que es preciso que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental afectado. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad previamente a su decisión. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente y en todo caso que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la
STC nº 82/2002, de 22 de abril , en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, '
Por lo tanto, todos los motivos formalizados en relación al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, en sus distintas alegaciones, se desestiman.
1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados.
Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).
La jurisprudencia, en ocasiones, ha vinculado la atenuación a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.
Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.
En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
2. En el caso, el propio Tribunal de instancia ha tenido en cuenta la duración total de la causa en el momento de la individualización de las penas, como expresa en el fundamento jurídico octavo de la sentencia impugnada. De esta forma, los efectos propios de la atenuante simple han sido ya reconocidos, aun cuando no se aprecie formalmente la atenuante, dado que salvo en el caso del acusado Emiliano Sixto , en el que aprecia la agravante de reincidencia, las penas se han impuesto en la mitad inferior y en extensión muy cercana al mínimo legalmente procedente.
Algunos recurrentes afirman que a finales del año 2003 ya se habían practicado las declaraciones de los acusados, ya se habían realizado los análisis de la droga y ya se habían aportado los informes económicos. Pero no señalan periodos de paralización de la tramitación que puedan considerarse significativos, ni tampoco actuaciones procesales cuya inutilidad fuera apreciable desde un principio.
No obstante, de las alegaciones de alguno de los recurrentes ( Hipolito Cipriano , Zulima Tatiana ) y del examen de la causa, al amparo del artículo 899 de la LECrim , se desprende que la fase de instrucción se prolongó hasta el mes de marzo de 2009, habiéndose incoado sumario el 2 de octubre de 2006 y acordado el procesamiento en el mes de febrero de 2008. Luego, ya en la Audiencia, se da traslado a las partes para instrucción el 16 de octubre de 2009; el 22 de febrero de 2010 se da traslado de la acusación y el 22 de setiembre de 2010 se dicta el auto de señalamiento y sobre las pruebas pertinentes. Todo ello pone de relieve una tramitación lenta que se ha traducido en una duración global del proceso que no puede ser considerada sino como excesiva, si se tiene en cuenta la naturaleza y características de los hechos investigados.
De otro lado, es cierto también que el proceso presenta una complejidad indiscutible a causa de la necesidad de tramitar con un número tan elevado de imputados primero, procesados después, y acusados finalmente. Y de otro lado, que la atenuante simple ya exige para su apreciación que la dilación apreciada en la causa sea extraordinaria, por lo que una extensión temporal que mereciera esa calificación no justificaría por sí sola la apreciación de la atenuante como muy cualificada.
En consecuencia, en atención a la lentitud de la tramitación en algunas de sus fases y a la duración total del proceso, la Sala entiende que debe ser apreciada expresamente la atenuante de dilaciones indebidas, aunque no como muy cualificada.
En este sentido, los motivos se estiman parcialmente, con los efectos que se precisarán en la segunda sentencia.
Recurso interpuesto por Gonzalo Dario
1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.
2. En el caso, el recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y mediante la utilización de un menor; como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, y como autor de un delito de blanqueo de capitales. Se queja de que el Tribunal no da razón de las pruebas de cargo y que se basa en las intervenciones telefónicas que, según entiende, deben ser declaradas nulas.
Sin embargo, establecida la regularidad de las intervenciones telefónicas, nada impide la valoración de las pruebas obtenidas a través de las mismas, tanto si se refieren al contenido mismo de las conversaciones como al aprovechamiento de los datos conocidos durante las escuchas o derivados de las mismas.
De esta forma, la aprehensión por la policía de la droga que el recurrente transportaba en la mochila que hacía llevar a su hija menor de edad, es una prueba determinante en el examen de su participación en el hecho constitutivo de un delito contra la salud pública.
Lo mismo puede decirse respecto del delito de tenencia ilícita de armas, en tanto que aquellas cuya posesión se le atribuye fueron halladas en el registro efectuado en su vivienda, sin que existan razones que impidan su valoración ni que permitan calificar como ilógica o injustificada la conclusión a la que llega el Tribunal de instancia.
En cuanto al delito de blanqueo de capitales, el relato de hechos probados recoge una serie de pagos y adquisiciones, acreditados documentalmente, sin que en sentido contrario aparezca algún posible origen lícito de los caudales necesarios para ello, que demuestran un incremento patrimonial de los acusados, así como su relación, como miembros del grupo familiar, con operaciones de tráfico de drogas llevadas a cabo por algunos de ellos, actividad que aparece así como el único posible origen de los bienes y caudales que se precisan en los hechos probados, y especialmente, en lo que se refiere al recurrente, si se tiene en cuenta que se declara igualmente probado sobre bases documentales no discutidas que su vida laboral se extiende sobre un total de un año, siete meses y diez días.
En consecuencia, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada por el Tribunal sin atentar contra las reglas de la lógica y sin contradecir las máximas de experiencia, por lo que el motivo se desestima.
1. Una vez que se ha desestimado la queja de los recurrentes respecto a la regularidad de las intervenciones telefónicas, no es posible obtener ningún efecto de la afirmación del recurrente según la cual son nulas.
2. Aun cuando los motivos se formalizan invocando el artículo 849.1º de la LECrim , no contienen, sin embargo, crítica alguna a la subsunción de los hechos que no sea la derivada de la afirmación de la inexistencia de prueba a causa de la vulneración de derechos fundamentales causada por las intervenciones telefónicas. Por lo tanto, resulta pertinente su desestimación.
Los tres motivos, pues, se desestiman.
1. La falta de claridad supone la ininteligibilidad del relato fáctico, lo que se traduce en la imposibilidad de una subsunción racional en un precepto penal sustantivo.
La contradicción exige, según la jurisprudencia, que se den las siguientes condiciones: 'a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción 'in términis' de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo'.
2. El motivo carece de argumentación alguna, limitándose el recurrente a afirmar que el hecho se ha redactado de modo confuso. Se refiere, pues, solamente a la falta de claridad.
Sin embargo, la lectura del hecho probado, en lo que al recurrente se refiere, no presenta dificultad alguna. Se declara así, que fue sorprendido cuando acompañaba a una hija menor de edad, la cual llevaba una mochila en la que se ocultaba un paquete conteniendo 998 gramos de cocaína al 77.6%, que acababa de adquirir a la coacusada Zulima Tatiana y a otro no enjuiciado, habiendo intervenido como intermediario el coacusado Hipolito Cipriano . Asimismo se declara probado que en un local perteneciente al mismo, en el registro efectuado, fue encontrada la pistola que se describe. Y finalmente, se describen varias posesiones, pagos y adquisiciones de bienes.
No se aprecia, pues, el vicio denunciado en el motivo, por lo cual éste se desestima.
Recurso interpuesto por Fatima Yolanda
1. Han de darse por reproducidas las consideraciones generales efectuadas en el fundamento jurídico tercero, apartado primero, respecto del derecho a la presunción de inocencia.
2. La recurrente ha sido condenada como autora de un delito de blanqueo de capitales. El Tribunal declara probado que es titular de dos viviendas y de varias cuentas bancarias, entre las cuales señala una en el BBVA con un plazo fijo de 10.000.000 de pesetas, aperturada el 23 de febrero de 2001 y cancelada el 28 de febrero de 2002; y otra en la misma entidad en la que aparece como titular junto con Gonzalo Dario y el hijo menor de ambos, tratándose de una imposición a plazo fijo de 60.000 euros. Asimismo, es titular de otra cuenta en El Monte, con un saldo de 30.000 euros, aperturada con esa cantidad en efectivo el 16 de diciembre de 2002.
La prueba respecto de estos hechos es esencialmente documental y de ella se desprende con claridad que la recurrente, al menos, aceptó figurar como titular de todos esos bienes y metálico, sabiendo que la única posible procedencia era el tráfico de drogas, pues ni ella ni Gonzalo Dario tenían otra posible fuente de ingresos. A los efectos de la condena es irrelevante que estuviera casada con el citado Gonzalo Dario o que mantuviera o hubiera mantenido con él una relación similar.
En consecuencia, el motivo se desestima.
1. Como se desprende de lo que se ha dicho hasta ahora en esta sentencia, y resulta de reiteradísima jurisprudencia, las resoluciones judiciales que acuerdan la restricción de derechos fundamentales requieren una motivación especialmente consistente para justificar tal decisión, dada la importancia que tales derechos tienen en el marco de convivencia democrática. Es preciso, por lo tanto, que consten los indicios, como datos objetivos, en los que se basa tal decisión, de manera que pueda establecerse y comprobarse la necesidad de la misma en los términos del artículo 8.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH).
2. En el caso, la cuestión es clara. El recurrente es imputado por la disponibilidad del contenido de una furgoneta en cuya vigilancia y control participó, junto a otros miembros de su familia, durante varios días. En esa furgoneta se encontró, tras su ocupación y registro, una bolsa conteniendo 1.950 gramos de cocaína al 77,3%; otra bolsa conteniendo 77,88 gramos de cocaína al 76,4%; tres pistolas, un revólver y 568 cartuchos metálicos, aptos para dichas armas, algunos con proyectil de punta hueca, y 25 cartuchos semimetálicos, no aptos para aquellas. Tras esa intervención policial, dadas las características de los objetos encontrados, que resultan de su propia enumeración, el registro de los domicilios de los imputados quedaba suficientemente justificado.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
1. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de seis años y un mes de prisión y multa de 100.000 euros; como autor de un delito de depósito de armas y municiones a la pena de dos años de prisión, y como autor de un delito de blanqueo de capitales a la pena de tres años y cuatro meses de prisión y multa de 1.000.000 euros.
Respecto de los delitos de tráfico de drogas y de depósito de armas y municiones, se declara probado que, junto con otros familiares, el recurrente había estado vigilando durante una semana la furgoneta que luego fue intervenida y registrada encontrando en su interior la cocaína y las armas relacionadas en los hechos probados. El Tribunal valora como prueba de la participación del recurrente en la posesión de los referidos objetos, las declaraciones de los agentes policiales en el plenario, ratificando el atestado confeccionado en su día, de las cuales se desprende que la furgoneta estaba estacionada en las proximidades de un bar regentado por familiares de los acusados, cuya única clientela la constituían éstos; que todos ellos vigilaban y controlaban dicho vehículo durante varios días, y que observaron como en ocasiones, especialmente el recurrente y Moises Maximo , se mantenían apoyados en la referida furgoneta, y que los procesados abrían la misma y dejaban y recogían objetos. De ello se desprende, según razona el Tribunal, la posesión que todos ellos tenían tanto respecto del vehículo como de los objetos que se ocultaban en su interior, lo cual, de otro lado, es lo único que explica una vigilancia y control tan continuado sobre el referido vehículo por parte de los acusados.
2. En cuanto al delito de blanqueo de capitales, se declara probado, además de otros sucesos, que en los cinco años anteriores a los hechos realizó pagos por importe de 34.988,44 euros, aunque en concepto de ayudas había percibido 3.183,78 euros y que no le consta actividad laboral alguna; que el 3 de noviembre de 2000 aperturó una cuenta corriente en la entidad bancaria El Monte con 900.000 pesetas en efectivo, hecho que, incluso aisladamente considerado resulta de especial significación al carecer de cualquier justificación acerca del origen de esa cantidad. Además, se relacionan otros hechos, como la adquisición de un vehículo VW Golf en el año 2000 por importe de 20.319,74 euros y de una furgoneta en el año 2003, en unión de su padre Emiliano Sixto , por importe de 32.400 euros, que pusieron a nombre de un tercero, abonando en efectivo la mayor parte de esas cantidades. Igualmente, se declara probado que en los años 2001 y 2002 realizó pagos para la adquisición de un chalet en construcción por importe de 30.892,89 euros, que le fueron reintegrados en el año 2002 al rescindir el contrato por discrepancias entre las partes.
Es cierto que, como alegan algunos recurrentes, el Tribunal hace una valoración genérica de las pruebas relativas a este delito, sin precisar en qué medida su razonamiento es aplicable a cada uno de los luego condenados por su comisión. En el caso, sin embargo, esa forma de proceder, que puede resultar incorrecta al no analizar la responsabilidad personal de cada acusado, no resulta relevante, dada la claridad de las acciones imputadas y la ausencia total de justificación de las mismas.
Existe prueba, por lo tanto, de un incremento patrimonial y de la realización de operaciones económicas por un valor considerable muy superior al acreditado con sus ingresos, sin que conste otro posible origen que la dedicación del grupo familiar al tráfico de drogas, aspecto este último sobradamente acreditado como se desprende de lo dicho hasta ahora.
En consecuencia, el motivo se desestima.
Recurso interpuesto por Amparo Violeta
1. Tiene razón la recurrente cuando se queja de la falta de análisis individualizado de las pruebas existentes respecto de cada uno de los imputados, pues la prueba de su participación en el hecho solo puede ser objeto de examen conjunto cuando afecte en la misma medida a todos los acusados a los que se refiere. No cuando, como aquí ocurre, a cada uno, o al menos a algunos de ellos, se le imputa una conducta diferente.
2. Respecto de la recurrente no puede ser tenido en cuenta el importe de la adquisición del vehículo en el año 2000, pues, efectivamente en esa fecha era menor de edad, como nacida en el NUM105 de 1982, teniendo en cuenta que no se declara probada la fecha concreta de adquisición. No consta ninguna operación posterior relativa a ese bien.
En cuanto a la adquisición de la vivienda, la cuestión es diferente. En la sentencia se declara probado que, efectivamente, la entidad El Monte, el 26 de agosto de 2002 , concedió a los acusados Amparo Violeta y su esposo Constancio Bartolome un préstamo hipotecario por importe de 57.697 euros para la adquisición de la mencionada vivienda, pero también se declara probado que la misma ya había sido adquirida por Constancio Bartolome el 13 de mayo de ese mismo año en contrato privado celebrado con el verdadero propietario por un precio de 52.288 euros, abonados ese mismo día en efectivo, con dinero procedente del tráfico de drogas, por lo que el préstamo hipotecario solamente constituía una apariencia de adquisición legítima. Igualmente se declara probado que la recurrente percibió directamente en ventanilla en efectivo el importe de un cheque correspondiente a una parte del importe del préstamo hipotecario, lo que revela su conocimiento de la operación.
Por lo tanto, aunque pueda considerarse que el análisis no personalizado de la prueba no es la forma correcta de proceder, en el caso, dada la claridad de los hechos probados no resulta relevante a los efectos del fallo.
Ha de concluirse, pues, que ha existido prueba de cargo razonablemente valorada por el Tribunal de instancia, lo que determina la desestimación de ambos motivos.
1. La cuestión, en cuanto se refiere a los delitos contra salud pública y depósito de armas y municiones, es similar a la planteada respecto del recurrente Marcelino Benigno . Es cierto que el Tribunal de instancia no hace un análisis pormenorizado y detallado de las pruebas existentes respecto de las acciones concretamente ejecutadas por cada uno de los acusados, pero también lo es que todos desarrollan la misma conducta, consistente en la vigilancia, aseguramiento y control de la furgoneta, donde luego aparecen la droga y las armas y municiones, que estaba estacionada en las proximidades del bar gestionado por la familia, tal como resulta de las declaraciones de los agentes que realizaron las vigilancias sobre los sospechosos. De esa conducta deduce el Tribunal la posesión de dichos objetos, pues todos ellos se aseguran recíprocamente la ausencia de perturbaciones procedentes de terceros en dicha posesión.
2. Además, esos datos que indican la posesión de la droga y de las armas, tampoco pueden valorarse aisladamente de los otros elementos probatorios que acreditan la participación en actos de blanqueo de las ganancias obtenidas con el tráfico de drogas. Dicho de otra forma, los elementos probatorios relativos al blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas, refuerzan la significación probatoria de los datos relativos a la posesión de aquella.
Y en ese sentido, ya se han mencionado con anterioridad los datos valorados por el Tribunal respecto de la esposa del recurrente, Amparo Violeta , entre los cuales existen varios relativos a la conducta del recurrente. Y así, el Tribunal después de reseñar los escasos ingresos lícitos en los cinco años anteriores a los hechos, pone de relieve la propiedad de una vivienda adquirida en 1.999 y la adquisición de otra pagando en efectivo 52.288 euros tras su compra en documento privado el 13 de mayo de 2002, aunque luego consiguiera un préstamo hipotecario por importe de 57.697 euros el 26 de agosto siguiente, con la finalidad de dotar de apariencia de licitud a tal operación.
Ha existido por lo tanto prueba de cargo, por lo que el motivo se desestima.
En el tercer motivo desarrolla del mismo modo igual impugnación respecto a la aplicación de los artículos 563 y siguientes del Código Penal .
Y en el cuarto, similar argumentación en relación con el artículo 301 del Código Penal respecto al delito de blanqueo de capitales.
1. Las cuestiones relativas a la existencia de pruebas de cargo respecto de los hechos, han sido ya examinadas. En lo que se refiere a los delitos de tráfico de drogas y depósito de armas y municiones, los agentes policiales declararon, ratificando el atestado, acerca de las vigilancias desarrolladas sobre los acusados, de las que se desprendía su labor continuada de control y aseguramiento de la furgoneta donde se escondían la droga y las armas.
En cuanto al blanqueo de capitales, carece de sentido ante la ausencia de pruebas que acrediten otra cosa, que un tercero aporte su propio dinero para la adquisición de una vivienda para el recurrente y su esposa Amparo Violeta a la espera de un posible préstamo hipotecario. Lo que está acreditado es que la vivienda se adquirió por el recurrente pagando en metálico su importe, lo que permite afirmar que el dinero procedía del tráfico de drogas, única actividad demostrada del recurrente y de los demás implicados en los hechos.
2. En cuanto a la cuestión relativa a la subsunción, acreditados los hechos no se aprecia, ni el recurrente la alega, ninguna dificultad para la aplicación de los preceptos aludidos en los tres motivos examinados, que, consiguientemente, se desestiman.
1. La recurrente ha sido condenada como autora de un delito de blanqueo de capitales a la pena de tres años y cuatro meses de prisión y multa de 1.000.000 euros. En la sentencia se declara probado que su actividad laboral se reduce a nueve meses y un día; que no constan ingresos como autónomo, y sí 5.579,08 euros por prestaciones por desempleo. A pesar de ello, se declara probado que realizó pagos en el año 2001 por importe de 64.717,36 euros, y se precisa que es titular de tres viviendas, dos de ellas, así como una tercera parte indivisa de la tercera vivienda, de carácter ganancial con su esposo Emiliano Sixto , aunque no se precisa el valor real de las mismas ni la cantidad desembolsada ni la forma de pago.
Además, se declara probado que en el año 2001 adquirió el vehículo Mercedes S.320 CDI por un importe de 64.717,36 euros, cuyo pago se realizó en su mayor parte en efectivo.
2. Aunque los datos relativos a las viviendas son insuficientes, pues no consta en relación a dos de ellas la fecha de adquisición, la cantidad desembolsada ni la forma de pago, la adquisición del vehículo Mercedes, desembolsando su importe en una gran parte en efectivo, teniendo en cuenta la inexistencia de indicios acerca de un posible origen lícito, supone un acto de blanqueo de dinero cuya procedencia, dados los datos disponibles, no puede vincularse a otra cosa que el tráfico de drogas al que se dedican tanto su esposo como otros miembros del grupo familiar.
Por lo tanto, ha existido prueba de cargo, lo que determina la desestimación del motivo.
1. Ya hemos señalado que se declara probado, entre otros aspectos, que la recurrente adquirió un vehículo en el año 2001 abonando en efectivo una parte importante del precio, que ascendía a 64.717,36 euros. Teniendo en cuenta que no se constata ninguna actividad que pudiera suponer un origen lícito del dinero y que, por el contrario, se ha acreditado la dedicación al tráfico de drogas tanto de su esposo como de otros miembros de la familia, la conclusión del Tribunal acerca del origen delictivo del capital invertido en la mencionada adquisición se ajusta a las reglas de la lógica y no contradice las máximas de experiencia.
2. Acreditados esos extremos fácticos, es claro que la transformación de los beneficios en dinero efectivo obtenidos del tráfico de drogas en otros bienes, en este caso un automóvil, es un acto de los previstos en el artículo 301 aplicado por la Audiencia Provincial, por lo que no se ha incurrido en la infracción de ley que se denuncia.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
Recurso interpuesto por Zulima Tatiana
1. El Tribunal declara probado que la recurrente, junto con otra persona a la que no se ha enjuiciado, vendieron al coacusado Gonzalo Dario 998 gramos de cocaína con un porcentaje de sustancia pura del 77,6%, así como que unos quince minutos después fueron ambos detenidos, junto con un tercero que había intervenido como mediador, ocupándose a aquella persona antes mencionada una bolsa de viaje en la que llevaba un envoltorio con 496 gramos de cocaína con un porcentaje de sustancia pura del 49,4%.
2. Es de toda evidencia que la recurrente se encontraba en el mismo edificio en el que se realizó la venta y que acompañaba a otra persona en cuyo poder se ocupó la mencionada cantidad de cocaína. Sin embargo, también es de toda claridad que el simple hecho de conocer que un tercero realiza una operación de tráfico de drogas, incluso presenciar la misma o alguno de sus trámites, y el hecho de acompañar al portador de la droga, no suponen participación en actos de tráfico, si no implican la posesión mediata de la droga o alguna otra clase de aportación al hecho delictivo, aun cuando fuera en aspectos tangenciales relacionados con la seguridad de la operación o de quien la ejecuta. La mera pasividad no es constitutiva de delito si no se ocupa una posición de garante que obligara a intervenir.
En el examen y valoración de la prueba de cargo, la Audiencia Provincial se refiere a la presencia de la recurrente en el lugar, lo cual, como hemos dicho, aparece debidamente acreditado y no es discutido, pero no aporta ningún elemento que demuestre su participación en la operación, pues no se le ocupa en su poder ni droga ni dinero procedente de la venta, pues todos esos objetos estaban en poder del tercero no enjuiciado. El argumento de la Audiencia respecto a que la acusada tenía 'perfecto conocimiento del intercambio de droga por dinero que se había efectuado en la vivienda y de la droga que llevaba su acompañante en el bolso', no es ilógico, pero no demuestra una participación en el hecho, sino simplemente conocimiento del mismo, sin que existiera una obligación de impedir la acción delictiva propia de un garante, posición que no ocupaba la recurrente, por lo cual no puede nacer de la misma ninguna responsabilidad penal.
En consecuencia, ha de afirmarse que no existe prueba alguna en la sentencia relativa a alguna clase de aportación de la recurrente a la ejecución de la conducta delictiva que la hiciera responsable penalmente, en algún concepto, de la misma, por lo que el motivo debe ser estimado, acordándose en segunda sentencia su absolución.
No resulta preciso el examen de los demás motivos de su recurso.
En el primer motivo denuncian la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y alegan que el Tribunal juzga con la idea preconcebida de la culpabilidad de los acusados, lo que se demuestra por una frase de la sentencia que transcriben:
1. Tienen razón los recurrentes cuando se quejan de que conste en la sentencia una afirmación como la más arriba transcrita. La posible o incluso probable apreciación popular de la realidad no puede ser trasladada sin más a una sentencia penal, ni tampoco a una resolución que acuerda la restricción de derechos fundamentales, pues el Tribunal, en el ejercicio de sus potestades y responsabilidades jurisdiccionales, debe establecer los hechos sobre la base de un análisis expreso y racional del cuadro probatorio, como acto previo a la aplicación del derecho. Tampoco puede ser identificado un hecho notorio, basado en la existencia de pruebas evidentes al alcance de cualquiera que lo afirme, con la existencia de una sospecha, más o menos extendida, de actividad criminal por parte de personas más o menos determinadas.
2. Sin embargo, en primer lugar, tal afirmación no se incluye en la valoración de la prueba, sino respecto de la corrección de la decisión del juez de instrucción acordando la intervención de las comunicaciones telefónicas. En segundo lugar, además de que una mera relación con el tráfico de drogas, sin mayores precisiones, no podría justificar una restricción de derechos fundamentales ni una condena penal, si se prescinde de esa frase, la sentencia conserva un contenido fáctico y jurídico suficiente, no condicionado por aquella, tanto en relación con un aspecto como con el otro. Pues en la sentencia se mencionan los indicios de actividad criminal, que ya hemos considerado suficientes a los efectos de la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones, y también se declaran probados una serie de hechos concretos relativos a la posesión de drogas en cantidades importantes, de efectos utilizados para la preparación de dosis, de otros efectos procedentes del tráfico, de algunas armas de fuego concretas y determinadas, y de cantidades de dinero y otros bienes muebles e inmuebles cuyo origen y procedencia se relaciona con esa clase de actividad ilícita. Y en la fundamentación jurídica, aún con los defectos ya apuntados en anteriores fundamentos de esta sentencia de casación, se contiene un análisis de las pruebas disponibles para justificar el relato de hechos que sirve de base a la condena.
No se aprecia, pues, la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, por lo que el motivo se desestima.
1. Según resulta de la sentencia, la intervención y posterior registro de la furgoneta se produce, inicialmente, en el marco de otras diligencias policiales instruidas por hechos distintos. En el curso de las vigilancias realizadas por los agentes sobre los sospechosos se pudo comprobar que la referida furgoneta estaba permanentemente estacionada en las proximidades de un bar regentado por miembros del grupo familiar, que no tenía otra clientela distinta de los mismos familiares, y que varios de los miembros del grupo, entre ellos los recurrentes, permanecían en actitud vigilante tanto de día como de noche cerca de dicho vehículo, llegando a observar como algunos de ellos se mantenían apoyados en el mismo y otros, en algunas ocasiones lo abrían, entraban en su interior y sacaban o dejaban objetos en el mismo. Sobre la base de esas sospechas, se procedió a la intervención y registro del vehículo, encontrando después en su interior documentación a nombre de la recurrente Celsa Petra , esposa del recurrente Luis Maximo , relativa a la adquisición de un vehículo BMW, y que la referida furgoneta había sido adquirida en mayo de 2001 por un hermano de la esposa de otro de los recurrentes, Marcelino Benigno .
En relación especialmente al primer aspecto, es decir a la vigilancia sobre el vehículo, el Tribunal ha valorado las declaraciones de los agentes policiales, las cuales ha presenciado directamente, sin que sea posible corregir esa valoración sobre la base de las percepciones de los recurrentes sobre el contenido y significación de esa prueba personal. Por otro lado, no puede reconocerse una relevancia decisiva a la indeterminación parcial de la conducta particularmente desarrollada por cada uno de los acusados, cuando todos ellos participaban en una acción común, extendida durante varios días, en horario diurno y nocturno, orientada a vigilar y controlar permanentemente la furgoneta donde ocultaban la droga y las armas.
2. En cuanto al registro, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que un vehículo, en principio, no reúne las características propias del domicilio, y por lo tanto no está bajo la protección que al mismo reconoce el artículo 18 de la Constitución (entre otras muchas, STS nº 571/2011 ). El principio de contradicción exige la presencia en el juicio oral para deponer como testigos de los agentes que practicaron el registro o de los testigos que lo presenciaron, si aquel ha sido practicado por la policía sin la presencia de los interesados, en casos en que no se aprecie urgencia para ello ( STS nº 154/2007 ).
Así ha ocurrido en el caso, pues aun cuando no existiera urgencia para la actuación policial en el registro, sin embargo comparecieron en el plenario algunos de los agentes que intervinieron en el mismo, por lo que no se ha producido infracción alguna.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
1. La jurisprudencia ha aceptado de forma reiterada que la prueba de los elementos propios del delito de blanqueo de capitales tanga la naturaleza de prueba indiciaria (entre otras,
STS nº 189/2010 y las que en ella se citan). Entre esos indicios, otras sentencias (
STS nº 1372/2009 ) han mencionado '...
2. En el caso, se describen en el relato fáctico una serie de posesiones de bienes muebles e inmuebles y distintas operaciones económicas, cuya existencia no niegan los recurrentes, y se establece su relación con el tráfico de drogas como único posible origen. No tanto porque en esta sentencia se declaren probadas unas concretas actividades desde el mes de octubre del año 2002, anunciadas genéricamente en un primer momento en la sentencia y concretadas luego en la descripción de los hechos que dan lugar a cada condena concreta, sino más bien porque esa dedicación al tráfico de drogas es la única actividad lucrativa conocida de los recurrentes y de los demás miembros del grupo familiar, a los que no se conoce dedicación laboral alguna que pudiera explicar la posesión de dinero y bienes en la cantidad y valor expuestos en los hechos probados. Aunque sea a título de ejemplo, Emiliano Sixto aparece como titular junto con su esposa Fatima Delia de dos viviendas y de una tercera parte indivisa de otra, y adquirió en mayo de 2003 un vehículo de acuerdo con su hijo Marcelino Benigno por el que abonaron 32.000 euros en efectivo, sin que aparezca ningún posible origen lícito de ese dinero. Luis Maximo y su esposa Celsa Petra , aparecen como adquirentes de un vehículo Audi TT en el año 1999 por el que se abonaron 33.963,84 euros la mayor parte en efectivo; un BMW en el año 2002 por importe de 58.343 euros, la mayor parte pagados en efectivo por el recurrente; Celsa Petra es titular de una cuenta en la entidad El Monte aperturada el 28 de enero de 2002 con 42.070,85 euros, realizándose luego cinco reintegros en efectivo por casi la totalidad; es igualmente titular junto con Sagrario Justa , nacida el NUM035 -1984, de otra cuenta en el BBVA en la que se ingresaron 26.000.000 pesetas en un cheque bancario contra la cuenta corriente en el Banco de Santander a nombre de la citada Sagrario Justa , abierta el 27 de abril de 2001 con cinco cheques bancarios de La Caixa por importe de 25.750.000 pesetas y un ingreso en efectivo de 250.000 pesetas. El 3 de julio de 2001, ambas suscribieron con ese dinero un fondo de inversión por 156.263,15 euros. Se declara probado igualmente que la cuenta continuó con movimientos por cantidades significativas realizados siempre por la recurrente y nunca por Sagrario Justa . Y Moises Maximo figura como titular registral de dos viviendas, una de ellas con carácter ganancial, y realizó pagos por importe de 42.911,80 euros para la adquisición de un chalet, que le fueron reintegrados el 5 de agosto de 2002 al rescindirse el contrato por discrepancias. Todos estos movimientos, como se ha dicho recogidos en los hechos probados, ponen de relieve una capacidad económica muy superior a las posibles actividades conocidas de carácter lícito, por lo que solo pueden atribuirse lógicamente a la dedicación al tráfico de drogas de algunos miembros del grupo familiar, procediendo luego todos ellos, con actuaciones individuales o en algunos casos conjuntas, al blanqueo de las ganancias obtenidas.
En consecuencia, todos los motivos se desestiman.
Recurso interpuesto por Eulalia Natalia
En el primer motivo, al amparo de los artículos 5.4 , 11 y 238.3º de la LOPJ , en relación con los artículos 849.2 º y 666.2º de la LECrim , denuncia la vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías. Señala que solicitó, con anterioridad y en las conclusiones provisionales, la incorporación de la sentencia dictada en el sumario 2/1992, antes D. Previas nº 647/1992 del Juzgado de instrucción nº 4 de Málaga y de la ejecutoria dimanante de dicha causa, lo que le fue denegado, aunque pudo aportarlo al inicio del juicio oral. De esa documentación resulta que la vivienda adquirida por la recurrente en el año 1989 fue embargada en la referida causa, declarando por un presunto delito de receptación a causa de su adquisición. Acusado luego Emiliano Sixto , resultó absuelto en la sentencia citada, levantándose el embargo. Como conclusión de su argumentación alega cosa juzgada respecto al origen de dicha vivienda, o de los caudales con los que se procedió a su pago.
En el segundo se queja de incongruencia omisiva, pues entiende que el Tribunal no ha dado respuesta a la alegación de prescripción. Sostiene que la adquisición de la vivienda se produjo en el año 1989, de manera que al proceder a su venta y proceder a suscribir las mencionadas participaciones preferentes había ya transcurrido el plazo de prescripción, lo cual, aunque ha sido absuelta, debería repercutir en el comiso, que resultaría improcedente, en tanto que, además, e insiste en ello, procede de la adquisición de una vivienda realizada en forma legítima, según resulta de la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga dictada en el sumario nº 2/1992, antes mencionada.
Finalmente, en el tercer motivo alega vulneración de la presunción de inocencia, pues, aunque ha sido absuelta, en la sentencia se afirma que la vivienda adquirida por la recurrente en el año 1989 lo fue con dinero procedente del tráfico de drogas, sin que se recoja o valore ninguna prueba acreditativa de tal aserto.
1. Es claro que la recurrente resulta perjudicada, aunque solo civilmente, por el fallo de la sentencia impugnada, lo que la legitima para la interposición del recurso. También lo es que la presunción de inocencia se refiere solamente a los aspectos penales debatidos. Pero, en el caso, la existencia de prueba respecto de los hechos imputados a la recurrente es relevante desde la perspectiva provocada por el recurso del Ministerio Fiscal, que pretende su condena como autora de un delito de blanqueo, precisamente sobre la base de los hechos relativos a la adquisición de la mencionada vivienda en el año 1989 y la transformación de su valor con posterioridad, una vez vendida, en participaciones preferentes en un paraíso fiscal.
En definitiva, la cuestión relativa a la existencia de prueba sobre ese aspecto debe ser resuelta expresamente, pues no solo afecta a los aspectos atinentes al comiso, sino también a una eventual responsabilidad criminal de la recurrente derivada del recurso del Ministerio Fiscal, y, además, también se relaciona con la otra recurrente, Fatima Delia , en tanto que se acuerda el comiso de la cantidad invertida en participaciones preferentes a su nombre.
2. Aunque son varias las cuestiones planteadas, ha de comenzarse por la existencia de prueba de cargo suficiente. Y ésta no solo ha de referirse a los hechos concretamente constitutivos de acciones de blanqueo ejecutadas por la recurrente una vez alcanzada la mayoría de edad, sino que ha de extenderse al origen delictivo de los caudales blanqueados, en el caso, los empleados en la adquisición en 1989 de la vivienda que luego es vendida en el año 2000, así como al conocimiento que la recurrente pudiera tener de tal origen. Pues es evidente que si no es posible declarar probado el origen delictivo de los caudales empleados en la adquisición de la vivienda, no podrán calificarse como actos de blanqueo las sucesivas operaciones realizadas en relación con dicha vivienda o las cantidades obtenidas con su venta.
Hemos dicho en anteriores fundamentos que los incrementos patrimoniales de los acusados no encontraban ninguna explicación distinta de su procedencia en el tráfico de drogas, pues se acreditaba esa actividad por varios miembros del grupo familiar y no se había podido constatar otro posible origen. Pero, en todos los casos, se trataba de actividades no excesivamente alejadas temporalmente de los actos acreditados constitutivos de delitos de tráfico de drogas, lo que permitía mantener tal vinculación.
En la sentencia se afirma que la vivienda fue pagada por Emiliano Sixto , padre de la recurrente, con dinero procedente del narcotráfico, pero, tratándose de una acción que tuvo lugar en el año 1989, solo se menciona como prueba que el citado Emiliano Sixto había sido detenido en esa época, 18 de febrero de 1992, por tráfico de drogas, en el marco de las D. Previas nº 647/92 del Juzgado de instrucción nº 4 de Málaga, sin añadir otros actos u otras posibles vinculaciones con actividades o personas relacionadas con el tráfico de drogas, y sin valorar expresamente que por ese mismo hecho, único explicitado como prueba de cargo sobre ese extremo, fue luego juzgado y absuelto, como resulta de la sentencia aludida en el motivo.
Efectivamente, la jurisprudencia ha señalado que no es precisa una condena por el delito de tráfico de drogas para poder establecer como probado que los caudales blanqueados tienen ese origen. Y que para ello es posible tener en cuenta cualquier dato que refleje esa relación con esa clase de actividades delictivas, cuando no existen otros que permitan sostener un origen distinto de los caudales o de los bienes. En este sentido, es posible valorar la existencia de detenciones anteriores, o incluso los informes que relacionan al acusado con otras personas a su vez relacionadas con el tráfico de drogas, o con esa clase de actividades, siempre que su contenido presente la suficiente consistencia.
Pero esas consideraciones no permiten prescindir de una decisión jurisdiccional firme que, mediante la absolución, reconozca la imposibilidad de establecer el origen delictivo de los concretos bienes cuestionados y excluya esa posible relación del ahora acusado de blanqueo con el tráfico de drogas. No es posible, pues, afirmar ahora una relación del acusado Emiliano Sixto con el tráfico de drogas en el año 1989 sobre la base de una acusación formalizada en el año 1992, cuando la existencia de esa misma relación ya fue negada en una sentencia absolutoria en la que tal posibilidad fue examinada.
En la sentencia citada en el motivo, la nº 361 de 5 de octubre de 1993, dictada en el sumario 2/1992 ya citado, Emiliano Sixto había sido acusado, junto con otras personas, de tráfico de drogas. El Ministerio Fiscal, en su acusación formulada el 26 de diciembre de 1992, sostenía que la vivienda de la c/ CALLE006 , nº NUM061 , que figuraba a nombre de la aquí recurrente Eulalia Natalia , se había adquirido por Emiliano Sixto con dinero procedente del tráfico de drogas y solicitaba del Tribunal el comiso de la misma. Con anterioridad, el Juez de instrucción, el 6 de marzo de 1992 había acordado oficiar al Registro de la Propiedad para que procediera a la anotación preventiva, quedando la vivienda a disposición judicial con el fin de asegurar las responsabilidades pecuniarias y civiles que pudieran derivarse de la causa.
La Audiencia Provincial, en la referida sentencia de 5 de octubre de 1993, acordó la absolución de Emiliano Sixto por falta de pruebas, sin pronunciarse expresamente respecto de la vivienda ni en los hechos probados, ni en la fundamentación jurídica ni en el fallo. Dicho de otra forma, a pesar de la acusación del Ministerio Fiscal, el tribunal no consideró probada la participación de Emiliano Sixto en los actos delictivos constitutivos de tráfico de drogas y, consecuentemente, no declaró probado que la citada vivienda se hubiera adquirido con dinero procedente de dicha actividad delictiva.
En consecuencia, no puede prescindirse de una sentencia firme que no declaró probado que Emiliano Sixto hubiera adquirido la vivienda de que se trata con dinero procedente del narcotráfico, en tanto que no pudo probarse su participación en hechos delictivos de tráfico de drogas. De manera que, si el único dato existente ahora y así valorado en la sentencia impugnada, para afirmar que el dinero empleado en la adquisición de dicha vivienda procedía del tráfico de drogas, es la imputación policial y judicial, y luego la acusación del Ministerio Fiscal, tales elementos probatorios quedan desvirtuados por la sentencia absolutoria que los siguió, por lo que ahora, con ese único bagaje probatorio no puede considerarse debidamente acreditado que la vivienda fuera adquirida con dinero procedente del tráfico de drogas. Por lo cual la venta de la misma y la adquisición de las participaciones preferentes que se mencionan en los hechos probados tampoco pueden ser calificadas como actos de blanqueo.
Por lo tanto, el motivo se estima y se dejará sin efecto el comiso de las participaciones preferentes adquiridas con el dinero procedente de la venta de la mencionada vivienda.
En el segundo motivo insiste en la misma denuncia, reiterando la ausencia de pruebas respecto de la procedencia ilícita del dinero con el que se adquirió el vehículo Citroen, y en cuanto a la adquisición de preferentes, consta el depósito de la cantidad en El Monte.
En el tercer motivo, aunque se apoya en el artículo 849.1º de la LECrim para denunciar la infracción del artículo 301 del Código Penal por aplicación indebida, vuelve a reiterar la inexistencia de prueba de cargo, afirmando que, por el contrario, existen pruebas de descargo acerca de la procedencia del dinero con el que se adquirió el vehículo y se suscribieron las preferentes, que no han sido adecuadamente valoradas.
1. La recurrente ha sido condenada como autora de un delito de blanqueo de capitales. En la sentencia se declara probado que carecía de ingresos económicos, que en el año 2000 adquirió un vehículo Citroen por importe de 16.663,69 euros, cuyo desembolso se realizó en su mayor parte en efectivo por su padre, el coacusado Emiliano Sixto , a cuyo nombre se encuentra el seguro del referido vehículo. Además, como dato de mayor importancia, se declara probado que es titular de una cuenta en la entidad Unicaja, aperturada en el año 1997, con un saldo de 29.815,69 euros, cuenta en la que constan algunos ingresos importantes en efectivo, mencionando concretamente como importe 1.000.000 de pesetas. Igualmente se declara probada la adquisición de las preferentes por importe de 60.000 euros a las que se hace referencia en el motivo.
2. Es cierto, como ya se ha puesto de relieve, que el Tribunal no realiza una valoración detallada y pormenorizada de las pruebas de cargo y descargo existentes respecto de cada uno de los acusados. Pero ninguno de los recurrentes solicita la casación de la sentencia para que sea devuelta a la Audiencia con la finalidad de que el Tribunal proceda a corregir ese defecto de motivación, por lo que lo procedente ahora es examinar si las pruebas de cargo, tal como son recogidas en la sentencia impugnada, son suficientes para enervar la presunción de inocencia.
Y, en ese sentido, respecto de la recurrente se razona que no existen datos relativos a la existencia de ingresos lícitos, ni tampoco se aportan ahora, limitándose a realizar en el motivo afirmaciones que carecen de soporte probatorio. Al lado de la inexistencia de actividad laboral que pudiera generar ingresos lícitos, se declara probado sobre bases documentales que la recurrente era titular de una cuenta, abierta en el año 1997, con un saldo de más de 29.000 euros, y en la cual se habían realizado importantes ingresos en efectivo, mencionando concretamente la cifra de un millón de pesetas. La conjunción de ambos datos permite concluir que se produjeron actos de blanqueo de capitales y que su procedencia no podía ser otra que el tráfico de drogas al cual, según se ha acreditado, se dedicaban varios miembros del grupo familiar, sin que conste otra clase de dedicación lucrativa.
En cuanto a la adquisición del vehículo Citroen en el año 2000, aunque la Audiencia no realiza una referencia concreta a la prueba de la misma, valora la comparecencia en el plenario de los vendedores de todos los vehículos, de donde extrae que el pago se hizo en una gran parte en metálico y quien fue la persona que lo efectuó. Así resulta, por otra parte, del acta del plenario de la sesión del día 25 de marzo de 2011, en la que declara el testigo Vicente Teodulfo que vendió un vehículo Citroen Xsara a la recurrente, que el pago se efectuó en metálico y que la compra la dirigió el padre de la recurrente Emiliano Sixto . Es claro, partiendo de ese dato, que la recurrente consintió en poner a su nombre un vehículo que adquiría su padre, de quien no constaban ingresos lícitos que justificaran el pago de esa cantidad en efectivo, lo que la recurrente no podía ignorar.
En lo que se refiere a la adquisición de las preferentes, dada su irrelevancia a los efectos de la condena penal de la recurrente, se estará en lo referido al comiso a lo que resulta del anterior fundamento jurídico en el examen del recurso interpuesto por Eulalia Natalia .
Consecuentemente, los tres motivos se estiman parcialmente, y se dejará sin efecto el comiso de las cantidades procedentes de la venta de la vivienda propiedad de Eulalia Natalia .
Recurso interpuesto por Mauricio Pelayo
El Tribunal denegó la prueba argumentando que se trataba de generalidades en relación con la concesión de unos préstamos que no tienen relación con los hechos enjuiciados. Argumenta el recurrente que no se trataba de generalidades sino que se referían a unos préstamos muy concretos concedidos a algunos de los acusados, y que precisamente son mencionados en los hechos probados como bases fácticas de la condena.
1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim , aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto.
Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ).
La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.
Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.
2. En el caso, la lectura de los hechos probados revela que la prueba era pertinente, pues se refería a la determinación de las personas responsables y al método seguido respecto de la concesión de unos préstamos concretos, relacionados, precisamente con precisas operaciones de blanqueo imputadas a otros acusados, de las que podía derivarse responsabilidad penal para el recurrente. Sin embargo, no resulta de esos hechos que la prueba fuera necesaria. Pues, en realidad, lo que se declara probado es que quien concedió los préstamos fue la entidad El Monte a través de la sucursal que dirigía el recurrente, atribuyendo a éste la tramitación de las solicitudes a pesar de que, en el caso del préstamo hipotecario concedido a Constancio Bartolome y a Amparo Violeta conocía que el dinero de la compraventa ya había sido abonado meses antes y que por lo tanto solo se trataba de dar cobertura y apariencia de legalidad y normalidad a una operación sospechosa de blanqueo en tanto que el pago se había hecho en metálico y los compradores carecían de ingresos lícitos que explicaran esa posesión de dinero. Y a pesar de que, en el caso del préstamo hipotecario concedido a Moises Maximo , la compra se estipulaba en un precio de 40.868,82 euros y sin embargo se emitía un cheque a nombre del vendedor por importe de solo 18.030,36 euros y, al tiempo, otro por importe de 22.838,46 euros que se emitía al portador y que fue cobrado en ventanilla y en efectivo directamente por el propio Emiliano Sixto . Y, como se declara probado, a pesar de que en ambos casos, el recurrente planteó las operaciones sin que se aportaran las garantías de solvencia habitualmente exigidas, pues no exhibieron nóminas, declaraciones de IRPF ni otros documentos relativos a su perfil económico.
Como luego se dirá, a efectos de la condena resultan irrelevantes los préstamos personales concedidos a Constancio Bartolome y a Marcelino Benigno , pues, aunque pueda apreciarse el apoyo del recurrente a la concesión de los mismos, no se describe en el hecho probado que se utilizaran para la ejecución de concretas operaciones de blanqueo.
En consecuencia, la prueba era pertinente en el momento de su propuesta por la defensa y nada hubiera impedido su admisión y práctica que no hubiera retrasado necesariamente la celebración del plenario en las fechas previstas, aunque, una vez dictada la sentencia, no puede sostenerse que resultara necesaria para alcanzar las conclusiones fácticas sobre las que luego se justifica la condena del recurrente.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 301 del Código Penal , pues entiende que no concurren los requisitos necesarios, pues sometió las operaciones crediticias a los procedimientos habituales, los productos financieros ofrecidos eran los habituales y no consta que supiera que se trataba de introducir en la legalidad dinero procedente del tráfico de drogas.
1. Efectivamente, la aplicación del párrafo segundo del artículo 301.1 del Código Penal requiere que el autor conozca que el dinero o los bienes objeto de las operaciones de blanqueo proceden del tráfico de drogas. La jurisprudencia ha precisado el alcance de tal conocimiento, rechazando que sea preciso saber con detalle las operaciones delictivas, bastando con la disposición de tal número y clase de datos que la conclusión razonable sea precisamente esa procedencia.
Por otra parte, como la jurisprudencia igualmente ha reiterado, los elementos del tipo subjetivo deben estar probados suficientemente, aunque ordinariamente sea a través de la llamada prueba indiciaria, dadas las dificultades de la ordinariamente conocida como prueba directa para la prueba de esa clase de elementos del tipo.
2. El Tribunal declara probado que el recurrente, como director de la sucursal de la entidad bancaria El Monte en Alhaurín de la Torre, tramitó los préstamos hipotecarios luego concedidos a Constancio Bartolome y Amparo Violeta y a Moises Maximo para la adquisición de sendas viviendas, sabiendo que la finalidad de tales operaciones era introducir en el mercado lícito cantidades ya abonadas, con pleno conocimiento de la procedencia del dinero empleado para ello.
Igualmente declara probado que, sin datos reales que justificaran una previsión de solvencia, la entidad, a través del recurrente, concedió dos préstamos personales a Marcelino Benigno y a Constancio Bartolome , con la finalidad de adquirir un vehículo y reformar una vivienda, respectivamente, recomendando su concesión en el expediente abierto al efecto.
En la fundamentación jurídica, FJ 7º, se argumenta respecto del recurrente que su responsabilidad se derivaría no solo de su pasividad respecto de operaciones que se realizaban mediante entregas en metálico de los importes a invertir, cuando estaba obligado a ponerlo en conocimiento de los organismos pertinentes. Y respecto de las dos primeras operaciones, el Tribunal argumenta, que se concedieron los préstamos 'sin comprobar mínimamente su empleo o ingresos, pues ello resulta anómalo y debió llamar poderosamente su atención como responsable de la entidad crediticia de la que era Director...'.
En cuanto a las operaciones relacionadas con la pasividad del recurrente ante determinadas operaciones, en los hechos probados no se relata su participación o concreto conocimiento de las mismas, limitándose el tribunal a hacer constar su realización por quienes figuraban como sus titulares, pero sin que se describa intervención alguna del recurrente. Como se ha dicho, ni se declara probado que tuviera conocimiento de tales operaciones ni se aportan elementos fácticos de los que pueda deducirse el mismo.
Respecto a los préstamos personales, no se declara probado más que el hecho de su concesión. Es cierto que son discutibles las garantías aportadas por el prestatario y también lo es que el recurrente recomienda la concesión de los préstamos, pero no se describe ninguna acción de blanqueo de otras cantidades. Por lo tanto, tal como aparecen en los hechos probados, son operaciones irrelevantes a los efectos penales.
En cuanto a los dos préstamos hipotecarios, respecto del concedido a Constancio Bartolome y Amparo Violeta , ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica se contiene elemento o razonamiento alguno relativo a la prueba de la participación del recurrente o del conocimiento que pudiera tener respecto de que la vivienda que se adquiría aparentemente, según se declara probado, con el dinero obtenido con tal préstamo, ya había sido en realidad pagada en efectivo por el comprador, que con la operación pretendía encubrir el origen de ese dinero. Tampoco se menciona en la fundamentación jurídica elemento alguno que acredite que el recurrente podía conocer la dedicación de los clientes, acusados en la causa y condenados en la sentencia impugnada, a la realización de operaciones de tráfico de drogas, de forma que el dinero pudiera vincularse razonablemente a tal actividad. O a cualquier otro delito grave, como exigía el artículo 301 del Código Penal en la redacción vigente al momento de los hechos.
Y en cuanto al préstamo hipotecario concedido a Moises Maximo , es cierto que resulta evidentemente sospechoso que más de la mitad de su importe, 22.868,46 euros, se haya entregado en un cheque bancario emitido al portador, que se hace efectivo en metálico y en ventanilla en la misma sucursal por el mismo comprador. Pero en la propia sentencia se declara probado que el recurrente entrega en la notaría ambos cheques al vendedor, y no a Emiliano Sixto , de manera que si no se dispone de otros datos significativos, que en la sentencia no constan, no puede presumirse que el recurrente conocía de antemano que el vendedor entregaría dicho cheque al mencionado Emiliano Sixto . En realidad, ni siquiera se declara probado que el recurrente conociera que ese cheque bancario había sido cobrado por Emiliano Sixto .
Para declarar probado que el recurrente conocía o que, al menos, debió representarse la posibilidad de que el dinero procediera de actividades delictivas graves, o concretamente del tráfico de drogas, habría sido preciso que el Tribunal constatara de forma explícita la concurrencia de elementos fácticos que condujeran racionalmente a esa conclusión. Es cierto que en los hechos probados se describen conductas de los demás condenados en la sentencia que podrían haber conducido a establecer la responsabilidad del recurrente, dolosa o por imprudencia grave, pero para ello habría sido preciso declarar probado que las conocía y que había participado en ellas por acción o por omisión, en su caso, y, además, valorar expresamente las pruebas que conducían a esa conclusión fáctica.
Por lo tanto, los motivos se estiman y se acordará la absolución del recurrente.
1. Tal como argumenta el Ministerio Fiscal, en los hechos probados se contienen hechos que permitirían sustentar una condena a los tres acusados a los que se refiere el motivo por delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Así, respecto de Fatima Yolanda se declara probado que 'se ha venido dedicando a la venta de cocaína fundamentalmente en el barrio de la Palmilla de Málaga', y más adelante que, junto con el coacusado Gonzalo Dario , 'se han dedicado de común acuerdo a la venta de dicha sustancia en el domicilio donde residen, ubicado en el antes mencionado BARRIO000 , PLAZA000 ...'.
También se declara probado que Gonzalo Dario y Fatima Yolanda no tenían la droga en su domicilio, sino que con el fin de evitar que en el caso de un registro les fuese ocupada, '...la misma era almacenada por los procesados Desiderio Ismael y su hermano Justiniano Dimas , quienes la tenían en el domicilio ubicado en la CALLE000 nº NUM003 de Fatima Yolanda ...'. Más adelante, se añade que ambos hermanos, '...además de la labor descrita desarrollaban la venta al por menor de cocaína a los pequeños consumidores que se lo solicitaban, realizando tales ventas de forma independiente de los procesados antes referidos'. En lugar posterior de los hechos probados se declara igualmente que en el domicilio de Desiderio Ismael '...se hallaron una cuchara con restos de haber quemado droga, restos de bolsas pequeñas de las que se emplean para hacer las bolsitas de cocaína, y una bolsa grande de plástico con redondeles recortados, efectos que empleaba para preparar las dosis'.
Como hemos dicho más arriba, estos hechos probados permitirían la condena de los tres acusados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.
2. A pesar de tal declaración de hechos probados, el Tribunal de instancia acuerda su absolución. Y lo hace basándose en un razonamiento según el cual, no existe prueba de cargo suficiente para entender acreditados, precisamente, los mismos hechos que acaba de declarar probados. En el fundamento jurídico quinto, dedica un párrafo a Fatima Yolanda y otro a los hermanos Desiderio Ismael Justiniano Dimas , para decir en ambos que el hecho de su dedicación al tráfico de drogas '...no resulta acreditado plenamente a través de las conversaciones telefónicas intervenidas'. Respecto de la primera, en una confusa argumentación, señala que '...si bien es cierto que de las trascripciones se deduce tal presunta dedicación' y se refiere a los contactos que tanto ella como Gonzalo Dario mantenían con los hermanos Desiderio Ismael Justiniano Dimas , quienes, dice, 'le almacenaban la droga' (sic), a las advertencias que realizaba Gonzalo Dario sobre la existencia de la policía en las inmediaciones de su domicilio o sobre las recomendaciones que el mismo hacía sobre la conveniencia de deshacerse de la droga por el cuarto de baño cuando existiera un peligro, termina razonando que '...también es cierto que en su domicilio no se encontró droga alguna ni instrumentos relacionados con el tráfico de droga, no llegándose tampoco a interceptar consumidores'.
Y respecto a los dos hermanos Desiderio Ismael Justiniano Dimas , luego de aquella afirmación, razona, igualmente de forma contradictoria, que de las trascripciones 'tan solo se deduce que, de un lado, Desiderio Ismael custodiaba la droga que precisaba Gonzalo Dario y su esposa Fatima Yolanda para la venta al por menor, y que en ausencia de Desiderio Ismael dicha labor la desempeñaba su hermano Justiniano Dimas , y, de otro lado, que ambos sed dedicaban a la venta de pequeñas cantidades de cocaína en su domicilio, lo que puede resultar lógico por las bolsas de plástico encontradas en su domicilio para confeccionar las dosis', finalizando ese razonamiento señalando que el que en su domicilio no se encontrara droga alguna y que tampoco se interceptaran consumidores, '...impide tener por acreditada tal dedicación al tráfico de drogas en los términos sostenidos por el Ministerio Fiscal'.
En definitiva, la Audiencia declara primero probados unos hechos, que son los mismos de los que acusaba el Ministerio Fiscal, y luego argumenta que la prueba no permite declararlos probados y, en consecuencia absuelve. Una sentencia condenatoria exige un relato de hechos probados que sean subsumibles en un precepto penal aplicable. Y además, exige que respecto de tales hechos exista suficiente prueba de cargo. Esta Sala, en el trámite propio del recurso de casación, no puede proceder a la valoración de pruebas personales que no ha presenciado, concretamente las declaraciones de los acusados que niegan haber cometido el hecho imputado. En consecuencia, no puede declarar bastantes unas pruebas cuando el tribunal de instancia las ha declarado insuficientes, cuando los acusados niegan haber cometido el hecho imputado y cuando impugnan el recurso del Ministerio Fiscal que pretende su condena.
En el caso, la Audiencia ha razonado, aunque lo haya hecho de forma ciertamente confusa, que las pruebas existentes, consistentes principalmente en las trascripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas, no permiten establecer la dedicación de los acusados al tráfico de drogas, aunque otros datos probatorios pudieran abonar esa conclusión. Tal afirmación, aun cuando venga precedida de una declaración de hechos probados que la contradice, no puede ser ahora rectificada, pues esta Sala, que no ha presenciado las pruebas, no puede concluir que, la valoración de todas ellas, permita declarar probados esos mismos hechos.
En consecuencia, al motivo se desestima.
1. Ya hemos señalado que no existe prueba suficiente que permita establecer más allá de toda duda razonable que el acusado Emiliano Sixto adquirió en 1989, con dinero procedente del tráfico de drogas, la vivienda de la c/ CALLE006 nº NUM061 , de Málaga, la cual puso a nombre de su hija, la acusada Eulalia Natalia . Por lo tanto, tampoco es posible declarar probado que ésta conoció, en algún momento anterior a la venta de la vivienda en el año 2000, la procedencia de esas cantidades de dinero.
2. Siendo así, la conducta de la acusada Eulalia Natalia procediendo a la venta de la referida vivienda y adquiriendo con el importe percibido unas participaciones preferentes, poniendo la mitad aproximadamente a nombre de su hermana la acusada Fatima Delia , con el conocimiento y consentimiento de ésta, no pueden considerarse actos de blanqueo de capitales procedentes de tráfico de drogas.
Por lo tanto, el segundo motivo del recurso del Ministerio Fiscal igualmente se desestima.
Fallo
Que debemos
Que debemos
Que
Que
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar