Sentencia Penal Nº 300/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 7/2014 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00300/2014
PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
N85850
N.I.G.: 33044 39 2 2014 0000035
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2014
Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Casiano
Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES LOPEZ ALBERDI
Abogado/a: D/Dª ROBERTO FERNANDEZ GARCIA
SENTENCIA Nº 300/2014
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.
Dª. Mª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
D. AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ
En Oviedo, a treinta de mayo de dos mil catorce.
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos
procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Llanes, seguidos por un delito contra la salud pública con el
número 24/13 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 7/14), contra Casiano , con N.I.E nº NUM000
, nacido el NUM001 de 1967, hijo de Ángela y de Florian , natural de Republica Dominicana y vecino de
Gotenburgo (Suecia), de estado soltero, de profesión ingeniero, con instrucción, con antecedentes penales,
cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa en la que sufrió prisión preventiva el 30 de
septiembre y 1 de octubre de 2012, representado por la Procuradora Doña María Dolores Pérez Alberdi bajo
la dirección del Letrado Don Roberto Fernández García; causa en la que es parte acusadora el Ministerio

Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Mª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS, procede dictar
sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan: Durante la madrugada del día 30 de septiembre de 2012, agentes de la Guardia Civil pusieron en marcha en Llanes un dispositivo de protección de la seguridad urbana.

Sobre las 1:00 h. de ese día, los agentes observaron al acusado Casiano , extranjero en régimen comunitario con permiso de residencia en vigor, cuando caminaba cautelosamente desde la c/ Pidal hasta el barrio del Cueto de dicha localidad. Como conocían que poseía antecedentes policiales, por tráfico de drogas y sospechaban que pudiera llevar o recibir sustancias estupefacientes, le dieron el alto cuando se dirigía a la c/ Gutiérrez de la Gándara. El acusado llevaba en la mano tres cilindros con un peso total de 25,05 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 19,6% y en una cartera guardaba 92 euros procedentes de ventas anteriores.

El acusado tenía en su poder dicha sustancia con el fin de distribuirla a terceras personas a cambio de dinero. Su valor, en el mercado ilícito en gramos es de 676,49 euros y de 1.042,76 euros en el mercado ilícito al menudeo o en dosis.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del vigente Código Penal , designando como autor al acusado y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de MIL OCHOCIENTOS EUROS, con 4 meses de responsabilidad civil subsidiaria, así como pago de las costas judiciales causadas.



TERCERO .- La defensa del acusado interesó su libre absolución estimando alternativamente concurrente en el acusado la circunstancia atenuante eximente incompleta de toxicomanía, prevista en el nº 1 del artículo 21 en relación con el nº 2 del artículo 20 del C. Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículo 368 inciso 1 º, 374 y 377 del C. Penal , por tenencia con destino al trafico de sustancia gravemente perjudicial para la salud, delito que se integra por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) por la ejecución consciente de ilicitud de alguno de los actos que constituyen el ciclo de producción, comercialización o tenencia que se describe en el tipo, b) porque los mismos estén encaminados a la promoción facilitación o favorecimiento del consumo de tales sustancias por terceros, bien de forma exclusiva o compartida con el propio autoconsumo, y c) que se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, concepto que el Código Penal no define y para lo que hay que remitirse al Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1961 y a la Ley de 8 de Abril de 1967, promulgada como consecuencia y para la ejecución de dicho convenio, así como al Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971, ratificado por España en 1976, siendo la cocaína sustancia gravemente atentatoria contra la salud, según reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias entre otras de 24 de julio , 23 de octubre y 10 de noviembre de 2000 ).



SEGUNDO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 del C. Penal ) según resulta de la prueba practicada, prueba no directa sino indiciaria en cuanto se dirige a demostrar la certeza de unos hechos, 'indicios' que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse estos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar, y así si bien es cierto que no existe testigo presencial alguno que viera al acusado realizar un acto de disposición o de intercambio de drogas, no debe olvidarse que esto suele tener lugar de forma oculta o clandestina siendo la prueba circunstancial o indiciaria la que lleva en base a una relación causal y con inspiración en las reglas de lógica y principios de experiencia a la convicción de la reprobable y penalizada actividad del inculpado (Sentencias del T. Supremo 31-10-96 y 19-11-96), debiendo distinguirse entre una tenencia que se agota en el propio consumo y una tenencia con vocación al tráfico, ya sea el tenedor exclusivo traficante o por el contrario consumidor- traficante, con la consecuencia declarada reiteradamente de que la tenencia para su exclusivo y ulterior consumo es conducta atípica, siendo solo punible la tenencia con destino al tráfico.

Para poder sancionar penalmente los supuestos de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, como reiteradamente viene declarando una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, es preciso que, junto al elemento objetivo de la tenencia efectiva, concurra el elemento subjetivo tendencial de la voluntad o intencionalidad del autor de los hechos, de dirigir las sustancias al tráfico o consumo de terceros, que, como elemento de carácter psicológico, sólo puede venir acreditado, a falta de un reconocimiento expreso del autor, por medio del juicio de inferencia a través de la valoración de las circunstancias concurrentes, todas convergentes hacia la racional, lógica y consecuente conclusión de desvelar en su autor, la referida intencionalidad de tráfico, elemento indispensable para la aplicación del precepto penal de referencia. Tales circunstancias, múltiples y variadas, pueden ser las siguientes: la condición de consumidor de las sustancias aprehendidas en el autor de los hechos, la cantidad de droga aprehendida y su naturaleza, la forma de presentación, el lugar en que se ocultaba, las manipulaciones realizadas sobre la misma, la tenencia de útiles para la distribución o preparación de la sustancia, el lugar en el que se produce la detención y sus circunstancias, actitud del autor de los hechos ante la intervención policial, antecedentes del mismo sobre hechos de naturaleza análoga, recursos económicos del autor de los hechos en orden a determinar la autosuficiencia económica para el mantenimiento de su adición, y cualesquiera otros que puedan aportar información sobre cual era la intencionalidad del acusado sobre las sustancias que poseía ( Sentencias del Tribunal Supremo, 20-9-99 , 15-04-04 14-7-04 , 22-9-04 entre otras ), reseñándose en la sentencia de 28 de abril de 2014 que' los indicios que en la practica se utilizan en orden a la inferencia son: la cantidad, pureza y variedad de las sustancias; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la sustancia estupefaciente; la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para propagación, elaboración o comercialización; la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias o características personales del acusado, capacidad adquisitiva y forma de vida en relación a los ingresos acreditados'.



TERCERO.- Sentado lo anterior, ha de señalarse que a la hora de valorar la culpabilidad del acusado, se hace preciso acudir al examen de todos los datos o circunstancias que resulten de las actuaciones y de la prueba practicada en el acto de la vista oral, con el fin de determinar y precisar el concepto en que era tenida la sustancia finalmente ocupada por los agentes y cuya propiedad en todo momento fue reconocida por el acusado, si bien con destino al propio consumo debiendo resaltar los siguientes hechos: 1) La detención del acusado se produjo porque y según manifestaron en el acto del plenario los agentes de la Policía, tenían conocimiento de que el acusado poseía antecedentes policiales por tráfico de drogas, y poco antes le habían visto transitar con una joven por la misma calle, entrando en un domicilio donde vive un dominicano, y salió solo, precisando el agente de la Guardia Civil NUM002 que caminaba mirando a un lado y a otro.

2) Cuando fue detenido, el acusado trató de ocultar los envoltorios de plástico que contenían la cocaína, afirmando que no llevaba nada.

3) La cantidad total de cocaína que portaba el acusado arrojó un peso de 25,05 gramos, con una pureza del 19,6 % y se encontraba dividida en tres cilindros.

4) No consta que el acusado en la fecha de autos fuera consumidor de cocaína, careciendo de empleo fijo, cobrando solamente la Ayuda familiar por importe de 400 euros y teniendo cuatro hijos a su cargo, afirmando que había comprado dicha sustancia, por 420 euros, pero que lo iba a pagar otra persona en Santo Domingo, extremo que no acreditó en modo alguno mediante testifical, ni justificó mediante documento alguno, ocupándose en su poder 92 euros.

Tales hechos examinados a la luz de la doctrina antes expuesta, llevan a esta Sala a dictar sentencia condenatoria, al estimar suficientemente acreditado con total decaimiento del principio constitucional de presunción de la inocencia, la intención de destino al tráfico de la droga en cuya posesión fue sorprendido el acusado, actividad de tráfico que desarrollaba justamente como medio de conseguir dinero para mantenerse él y su familia, estimando que la prueba practicada y en concreto la ocupación de la referida sustancia, junto al hecho de que no consta fuera consumidor de sustancia alguna, siendo a estos efectos del todo insuficientes sus meras afirmaciones referentes a que llevaba tres meses consumiendo porque estaba muy mal, y las manifestaciones de los agentes referentes a la actitud adoptada por el acusado son prueba bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución , entendiendo acreditado que el acusado se dedicaba la venta de drogas y sin que a ello se opongan sus manifestaciones exculpatorias, fruto del derecho a no declarase culpable mas que se estima no responden a la realidad, siendo ciertamente extraña e increíble la versión ofrecida de que era reciente consumidor y que era la primera vez que compraba tanto, estimando que todo ello enerva el principio de presunción de la inocencia, añadiendo que la importante cantidad de sustancia aprehendida, que supera los límites jurisprudenciales para que pudiera considerarse propia de un autoconsumo, no introducen duda alguna acerca de su destino al tráfico del poseedor, máxime cuando no existe prueba alguna que acredite que el acusado era consumidor, por lo que es evidente procede dictar sentencia condenatoria.



TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sin que pueda estimarse la atenuante de grave adicción a las drogas del Artículo 21.2º en relación con el art. 20 nº 2 del C. Penal, del C. penal , pues no consta informe medico alguno del que se pueda deducir una grave adicción a las drogas del acusado, ni que tenga dependencia a sustancias toxicas, no constando que tuviera afectadas ni sus facultades intelectivas ni volitivas, ni tampoco que éstas estuvieran mediatizadas por el consumo tóxico, lo que nos lleva a rechazar la atenuante solicitada por la defensa, por cuanto no se puede afirmar en modo alguno que su adicción incidiera como un elemento desencadenante del delito.

La no estimación de circunstancia modificativa alguna conforme a la dispuesto en el art. 66.1º del C.Penal , nos lleva a imponer la pena de tres años de prisión y multa de 1.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes, pena que se corresponde con en el mínimo legalmente previsto.



CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( artículos 116 y ss. del Código Penal ) y debe ser condenada al pago de las costas procesales ( artículos.

123 y 124 del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr .).

VISTOS los preceptos citados,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Casiano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a las penas de TRes años de PRISIÓN , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de MIL EUROS , sufriendo caso de impago por insolvencia un mes de responsabilidad personal subsidiaria y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Abónese al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sr.

Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.