Sentencia Penal Nº 300/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 22/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A 300/14

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTE

Dña MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS

Dña Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CHICLANA DE LA FRA.

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1549/12

ROLLO DE AUDIENCIA Nº 22/2014

En Cádiz, a 27 de octubre de 2014 .

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por la posible comisión de un delito contra la salud pública, contra los acusados Jose Francisco nacido el NUM000 /1979 en Córdoba (España) con DNI NUM001 defendido por el Letrado JOSE IGNACIO ROSANO GONZALEZ y representado por el Procurador FERNANDO LEPIANI VELAZQUEZ, Luis Carlos con fecha de nacimiento NUM002 /1979, natural de Colombia y con NIE NUM003 , defendido por el letrado JUAN ANTONIO LOPEZ ALVAREZ y representado por la Procuradora ESTHER PINTO LUQUE y Juan Luis con fecha de nacimiento NUM004 /1985, natural de Colombia y con NIE NUM005 defendido por la letrada LAURA ALVAREZ PRESEDO y representado por la Procuradora ESTHER PINTO LUQUE, que han sido tenidos en forma como acusado en esta causa.

Los referidos acusados se encuentran en situación de libertad provisional, salvo Luis Carlos , en prisión preventiva desde el 02/11/2012. Juan Luis estuvo es situación de prisión preventiva del 02/11/2012 al 06 /02/ 2013

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente la Magistrada Ilma Dña. Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra los inculpados antes mencionados, teniéndolos por autores de un delito contra la salud pública, sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , solicitando que se le impusiera la pena a Juan Luis y Jose Francisco la pena de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 28.637,07 Euros, con una responsabilidad subsidiaria de 60 días para el caso de impago conforme al artículo 53 del vigente Código Penal ; y al acusado Luis Carlos la pena de 5 años de prisión y multa de 28637,07 Euros con una responsabilidad subsidiaria de 60 días para el caso de impago conforme al artículo 53 del vigente Código Penal .

SEGUNDO.-Las defensas de los acusados entendieron que procedía la libre absolución de sus defendidos, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- Convocado el Juicio Oral, se celebró dicho acto, manifestando el Mº Fiscal al inicio respecto de Luis Carlos que no concurría la circunstancia agravante de reincidencia al estar cancelados los antecedentes penales del mismo antes de los hechos, por lo que modificó el hecho 4 de sus conclusiones provisionales considerando que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y solicitó que se impusiera a cada uno de los tres acusados la pena de cuatro años de prisión. Se practicaron las pruebas propuestas y admitidas. La acusación elevó a definitivas sus conclusiones provisionales con la modificación operada al inicio del juicio y las defensas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien la defensa de Luis Carlos las modificó en el solo sentido de que para el caso de condena se aplicara la atenuante de drogadicción e impusiera la pena de tres años de prisión.

Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

PRIMERO.- Luis Carlos y Juan Luis , ambos mayores de edad y de nacionalidad colombiana, se concertaron a fin de transportar cocaína con ánimo de hacerla llegar ilegalmente a terceras personas. Así el día 2 de noviembre de 2012, sobre las 11:20 horas, Luis Carlos y Juan Luis viajaban a bordo del vehículo marca FORD FOCUS matrícula ....-CJF propiedad de Jose Francisco , que se lo había prestado a los dos sin que esté acreditado que conocía que se iba a utilizar para transportar droga , cuando fueron interceptados en el kilómetro 18 de la citada vía por agentes de la Guardia Civil.

La fuerza actuante, ante el estado de nerviosismo de Luis Carlos y Juan Luis , procedió a practicarles un cacheo superficial hallando en el interior de un bolso de mano que portaban un paquete de unos 13x8x1,5 centímetros de color blanco envuelto en papel transparente, sustancia que resultó ser 161 gramos de cocaína con una pureza de 18,5 % con un valor de 9.545,69 Euros, que los mismos tenían destinada al trafico. Asi mismo Luis Carlos portaba un teléfono móvil Nokia ,un Samsung azul y una blackberry y Juan Luis un teléfono móvil Samsung gris y una blackberry .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del C.P . en cuanto que se transportaba con intención de destinar al trafico lo que , según el análisis de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz no impugnado, era cocaína(161 gramos con una pureza de 18,5 % ) sustancia catalogada pacíficamente por la jurisprudencia entre las que causan grave daño a la salud.

Del citado delito son responsables un concepto de autor del art. 28 del C.P . los acusados Luis Carlos y Juan Luis por su participación voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, según resulta acreditado una vez apreciada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, a tenor de lo establecido en el art. 741 de la LECr

No se discute por los citados acusados que la policía encontrara en el vehículo en que viajaban un paquete con 161 gramos de cocaína ,lo cual además resulta acreditado por la testifical de los agentes de la guardia civil intervinientes, a la que mas tarde haremos referencia , en relacion con el citado análisis. No obstante, Juan Luis , que solo contestó a las preguntas de su letrado, afirmó que acompañaba a Luis Carlos a hacer la transferencia del vehículo y que no sabia que transportaba droga y Luis Carlos mantuvo igualmente que iba a hacer dicha transferencia y que en los aseos de una gasolinera encontró un paquete y se lo quedó y guardó sin saber lo que contenía ni decírselo a Juan Luis .

Las versiones de ambos acusados no son creíbles. En primer lugar porque afirmando en el juicio Luis Carlos que conocía a Jose Francisco de haberle comprado un coche el año pasado y que contactó con el otra vez porque quería comprarle otro y Jose Francisco le dijo que tenia un Ford Focus por 4.500euros; que el vivía entonces en Marbella y Jose Francisco en Chiclana, quedaron unos días antes de su detención en Algeciras donde Jose Francisco le entregó el Ford Focus para que lo probara; y que luego quedaron en verse el viernes siguiente en Chiclana para hacer la transferencia del vehículo, Luis Carlos no ha aportado documentación alguna relativa a esas compras ,manifestando incluso respecto de la primera que ahora no tiene papeles de la misma.

En segundo lugar porque no es lógico que fueran juntos a hacer una transferencia, que podía hacerla solo Luis Carlos , si, como mantienen los dos, se conocían solo de haber ido alguna vez Luis Carlos al taller donde trabaja Juan Luis , es decir que no afirman una relación de amistad. Luis Carlos ha manifestado en juicio que pidió que le acompañara Juan Luis porque la noche anterior se había tomado unas copas y cocaína lo cual no es creíble, porque además de que afirma que al taller llegó desde su casa conduciendo el vehículo, luego podía conducir, ello se contradice con el contenido de la conversación telefónica de fecha 1-11-12 a las 00:11 horas ( la detención se produce el dia 2-11-12) que obra al folio 84 de las actuaciones relativa al teléfono Blackberry nº NUM006 que portaba Luis Carlos , en la que ' 0'a preguntas de cómo le fue manifiesta 'Nadaaaa en cs alas 12 temprano como los buenos...' Dicha conversación forma parte del informe relativo al estudio de terminales telefónicos que portaban los detenidos que obra en las actuaciones(folios 66 y ss) que no ha sido impugnado, habiendo manifestado en juicio el agente de la guardia civil NUM007 que lo elaboró comprobando los mensajes y llamadas de los teléfonos haciendo un informe de cada teléfono y que respecto al folio 84, O es el objetivo, el titular del teléfono. El propietario del taller, Rodrigo , manifestó en juicio que Luis Carlos era un cliente ocasional, que Juan Luis trabajaba en el taller sin asegurar y que Luis Carlos llegó al taller cansado, dijo que no podía conducir por estar en mal estado y pidió que Juan Luis le acompañara porque se encontraba mal, no siendo verosímil que se permita a un trabajador por tal motivo acompañar a un cliente ocasional.

No es verosímil tampoco que alguien deje en un aseo de una gasolinera 161 grs. de cocaína, ni que en tal lugar se coja un paquete sin comprobar su contenido. Pero es que además el resto de las manifestaciones de Luis Carlos tampoco son creíbles pues afirmó en juicio que no estaba nervioso cuando le paró la guardia civil y que dijo que se imaginaba que el paquete contenía cocaína cuando lo abre la guardia Civil y que no lo pensó antes, lo cual se contradice con las declaraciones que prestaron en juicio los agentes de la guardia civil que intervinieron en los hechos , declaraciones plenamente creíbles , pues no existe razón alguna para dudar de su veracidad. Asi el agente NUM008 manifestó que seleccionaba los coches a registrar, que vio a los acusados nerviosos y preguntó a donde iban y se miraban uno al otro, como preguntándose qué decir y no contestaban; el agente NUM009 igualmente manifestó que identificó al conductor del vehiculo, preguntó a donde iban y se miraban sin contestar; el agente NUM010 que pararon en un ceda el paso y su compañero decidió que lo registraran, el vehiculo se echó para un lado, que los ocupantes ya estaban nerviosos, que en la riñonera había un paquete y Luis Carlos dijo que era cocaína, tenia los ojos llorosos, y los detuvieron; y el agente NUM011 declaró que intervino en la identificación de Luis Carlos , que le pidió documentación y pertenencias y llevaba en el coche un bolso de mano con un paquete, le preguntó que era le puso una cara y le preguntó si era droga y le dijo que si y que los dos estaban nerviosos.El estado de nervios no solo de Luis Carlos sino de Juan Luis afirmado por dichos agentes es indicativo del conocimiento por ambos de que trasportaban cocaína .

Es indicio de que Luis Carlos y Juan Luis tenían una relación mayor de la que afirman el hecho de que , como ha mantenido el citado agente NUM007 , tenían contactos comunes como Virutas o Chato ( en el informe de los telefonos, al folio 68 relativo a un teléfono de Juan Luis consta un numero de contacto con nombre Virutas y al folio 89 en un teléfono que portaba Luis Carlos el mismo numero con el nombre Chato .)

No es habitual la tenencia simultanea de varios telefonos móviles como tenían los acusados, sin que se haya acreditado la necesidad de ello, dándose además la circunstancia de que teniendo Juan Luis tres no se ha podido obtener los contactos de la blackberry, pero en uno constan solo tres contactos (f.74) y que teniendo Luis Carlos dos en la blacberry solo consta un contacto (f 81), soliendo ser la tenencia de varios teléfonos móviles característico de las actividad de tráfico, en especial cuando se realizan operaciones de transporte de droga.

Por ultimo Juan Luis no ha dado explicación de los correos recibidos en su blackberry de un tal Sardina entre los días 14 -10-12 a 2-11-12 (folios 206 y ss) ,obrando en autos ,como ha explicado el agente NUM007 , impresiones de la pantalla relativas a incidencias de la circulación . Del examen de las mismas se constata que se refieren a la zona de Puerto Banus y alrededores , con expresiones tales como 'xungo' y 'muy chungo' repetidas veces y otras como 'soplar' ,'radar', 'instan papeles', 'pitufos molestando papeles', que obviamente hacen referencia a controles policiales y que relacionado con las demás pruebas a las que hemos hecho referencia evidencia que Juan Luis no solo conocía que en el vehículo se trasportaba cocaína sino que se había concertado con Luis Carlos a tal fin y tenia información sobre carreteras cercanas .

Por ultimo la elevada cantidad de cocaína que transportaban no deja lugar a duda de que su finalidad no era el propio consumo -lo que además no se ha alegado por ninguno de los acusados- sino que estaba destinada al tráfico.

SEGUNDO.- Jose Francisco , que solo contestó a las preguntas de su letrado, afirmó en juicio que no sabia que su vehículo se iba a destinar al trafico de droga ni a ninguna actividad ilícita

La única circunstancia que relaciona al mismo con el delito cometido es que los otros dos acusados viajaban en su vehículo. Jose Francisco no ha dado explicación alguna a este hecho ,ya que solo contestó a las preguntas de su letrado que ninguna le hizo al respecto . La explicación que se da por Luis Carlos ,como ya expusimos,no es verosímil. No obstante esta única conexión no justificada en forma creíble , por mas que podamos sospechar que pudiera no ser mera casualidad que su pareja sea de nacionalidad colombiana como los otros acusados y por tanto mayor relación entre los tres acusados que la que afirman, es insuficiente para fundamentar un pronunciamiento condenatorio ,procediendo en consecuencia su absolución .

TERCERA.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa de Luis Carlos solicitó para el caso de condena la aplicación de la atenuante de drogadicción. Es doctrina jurisprudencial constante y reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho mismo ( SSTS de fechas 23-1-93 , 7-4-94 , y 30-9-96 entre otras),así como que para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas( STS 5 de noviembre de 2012 entre muchas)

En el presente caso la única prueba relativa a dicha atenuante es un informe aportado al inicio del juicio del Servicio Provincial de Drogodependencias de la Prisión de Algeciras de la Diputación de Cádiz de fecha 13-2-14, en el que se refiere que Luis Carlos es atendido desde el 22-1-14 realizando demanda de tratamiento por problemática asociada a consumo de coca y que 'de las citas que se vienen manteniendo con el mencionado usuario, aun no se puede concluir un diagnostico clínico ni tampoco existe una propuesta terapéutica individualizada acorde con sus necesidades ya que nos encontramos en una fase de valoración inicial.' ,lo cual no acredita ninguna adicción ni afectación de facultades volitivas o intelectivas a la fecha de los hechos, por lo que no es de aplicación la atenuante invocada.

CUARTA.-El art 368 del CP establece una pena de tres a seis años cuando la droga causa grave daño a al salud. Teniendo en cuenta que la cantidad de cocaína intervenida fue 161 grs., que si bien no supera la cifra de 750 gramos que la jurisprudencia establece como base para la apreciación de la agravación de notoria importancia, es una cantidad notable , así como el beneficio económico que hubiera podido obtenerse (9.545,69 euros ) se impone la pena en la extensión de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de prisión.

QUINTA.-Se decreta el comiso de la droga y telefonos intervenidos ( arts. 127 y 374 del Código Penal ), a los que se dará el destino legal y la devolución del vehículo intervenido matricula ....-CJF a su propietario Jose Francisco en cuanto que no esta acreditada su participación en el delito .

SEXTA .-Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que se impone a cada uno de los condenados un tercio de las costas procesales declarándose el tercio restante de oficio

VISTOSlos artículos citados y demás aplicables del Código Penal y los artículos 141 , 142 , 741 , y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en razón a lo expuesto,

Fallo

ABSOLVEMOS a Jose Francisco del delito contra la salud publica por el que venia acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

CONDENAMOS a Luis Carlos y a Juan Luis , como autores criminalmente responsable de un delito ya definido contra la SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12.000 euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de un tercio de las costas procesales, declarándose el tercio restante de oficio.

Se acuerda el comiso de la droga y telefonos intervenidos a los que se dará el destino legal y la devolución del vehiculo intervenido matricula ....-CJF a su legitimo propietario.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta Sentencia, se abonará a los condenados todo el tiempo que hayan permanecido privado de libertad por razón de esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos