Sentencia Penal Nº 300/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 40/2015 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 40/2015-H.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO RÁPIDO nº579/2013.

JUZGADO DE LO PENAL nº 14 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2015

Ilmos. Sres:

D. Pablo Díez Noval

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

D. Francisco Javier Molina Gimeno.

En la ciudad de Barcelona, a diez de abril de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 40/2015-H, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 579/2013-C del Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, subtipo atenuado de menor entidad; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Leonardo , contra la Sentencia dictada en los mismos el 16 de febrero de 2015 por la Ilmo. Sr. Magistrada Juez sustituta del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que he de CONDENAR y CONDENO a Leonardo como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave dáño a la salud, previsto y penado en el art. 368 parraf 2º del código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de PRISIÓN DE SEIS MESES que se sustituye por la exulsión del territorio nacional con prohibición de regreso por tiempo de cinco años, MULTA DE 10 EUROS con 1 día de responsabilidad personal en caso de impago, y al pago de las costas.

Se decreta el comiso del hachís y de los 10 euros objeto de la actividad ilícita'.

SEGUNDO-.Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación la Procuradora doña Adelaida Espejo Iglesias, en representación del acusado don Leonardo . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el día 31 de marzo de 2015, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el día de hoy, celebrada la cual quedaron sobre la mesa del que provee para el dictado de la resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Molina Gimeno, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados en esta alzada y los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución y además se adicionan los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente articula el recurso interpuesto mediante cuatro motivos de apelación. En el 1º) no rubricado del desarrollo del mismo, y a la vista del contenido del art 790.2 de la L.E.Crim , se infiere con facilidad que el recurrente censura la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia y un supuesto el error en la apreciación probatoria. El motivo 2º) se rubrica como ' falta de porcentaje del principio activo THC, 3º) rubricado por el paelante como 'principio de - in dubio pro reo - y falta de tipicidad de los hechos' y por último, subsidiario a los anteriores, el motivo 4º) rubricado como ' sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión '.

La Sala da por reproducidos los alegatos que el recurrente ha efectuado en el desarrollo de los precitados apartados.

SEGUNDO.-Para la resolución de motivos 1º) a 3º) se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

3º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

4º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002 , encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem ' respete el artículo 790 de la L.E.Crim , en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1 , según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española .

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008 , la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014 , Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmàtica resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refirere coo parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014 , trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales.El Tribunal Constitucional rechazó el reecurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violeción del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E .).

Recientemente, la STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014 , Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motvación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas (...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

TERCERO.-La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar los motivos 1º), 2º) y 3º).

La resolución impugnada: 1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente) tal y como se desprende de los razonamientos de la propia sentencia como del escrito de recurso, esencialmente las testificales de los agentes de los Mossos d' Esquadra actuantes así como la testifical de don Jesús Carlos , así como la pericial documentada del análisis de la sustancia estupefaciente aprehendida, obrante al folio nº. 25 de las actuaciones.2º) Dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita) sin que el recurrente ninguna censura muestre al respecto, y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por el juzgador tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia. Dicho extremo, íntimamente relacionado con la valoración probatoria y el supuesto error impugnado por el recurrente, será desarrollado más adelante.

Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba, tal y como se ha expuesto anteriormente, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las precitadas pruebas personales practicadas en el acto del juicio, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que el juzgador ha dado a la rememoración de hechos efectuada por los agentes actuantes testigos directos de los hechos, habiendo actuado en un supuesto de delito flagrante, a tenor de la regulación que del mismo se efectúa en el art. 795.1.1ªde la L.E.Crim , circunstancia por lo que ante dicha flagrancia, no es preciso acudir a la prueba indiciaria, como pretende el recurrente, para deducir la preordenación al tráfico del hachís intervenido, dado que el mismo es visto directamente por los agentes actuantes, aprehendiendo luego los efectos del mismo en el lugar de los hechos.

En esas circunstancias la conclusión condenatoria a la que lega la juzgadora de instancia no es arbitraria, absurda o contraria a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, pues se ajusta perfectamente a estas últimas.

Por lo que se refiere a la indebida aplicación del principio de ' in dubio rpo reo ' es notorio que la juzgadora ninguna duda subjetiva tuvo y a la vista del cuadro probatorio, estima la Sala que no existe una duda objetiva sobre la cereteza de culpabilidad del acusado que ampare en esta segunda instancia la aplicación a ultranza del consabido principio de ' in dubio pro reo '.

Respecto a las supuestas contradicciones puestas de manifiesto por el recurrente, las posibles discrepancias en la rememoración de los hechos en que puedan haber incurrido los agentes actuantes, dado el tiempo trascurrido desde que se cometieron los hechos, es preciso traer a colación, como en otras ocasiones lo ha hecho este Tribunal de apelación, que nuestras funciones revisoras en cuanto a la apreciación de las pruebas se refiere, ante la consabida falta de inmediación de esta Sala, se ciñen exclusivamente a descartar la arbitrariedad en la valoración probatoria, sin que la misma pueda predicarse de las supuestas contradicciones apuntadas por la parte recurrente, dado que es diáfano que los hechos justicibles se produjeron unos 20 meses antes de su enjuiciamiento, y acaecieron en breve espacio temporal. Tal y como ha referido en numerosas ocasiones la psicología del testimonio pueden existir aspectos periféricos y difusos en el contenido de las declaraciones testificales que puedan no concordar con la realidad material de lo acontecido, sin que por ello pueda afirmarse que el hecho nuclear objeto de declaración y acusación no haya acontecido en la realidad física. En efecto, la rememoración de un relato en el acto del juicio es fruto de varios procesos mentales ( percepción sensorial, codificación, almacenamiento y recuperación ).

En dicho proceso pueden aparecer elementos que con virtualidad para incidir en la última fase ( recuperación-rememoración de hechos ) haciendo que lo verbalizado en el acto del juicio por el acusado o testigo, o en momentos anteriores del procedimiento, pueda no corresponder con lo realmente acontecido. Dichos elementos distorsionantes suelen ser la focalización en el momento de la percepción sensorial, la sugestión de otras personas, la contaminación de los hechos interiorizados haber rememorado previamente el relato de hechos con otros testigos, etc. No obstante es esencial para el juzgador discernir si los elementos nucleares del hecho que posteriormente será subsumido, obedecen a una rememoración fáctica de un hecho vivido, y si es así, nada empece para que aunque existan ciertas vaguedades o leves contradicciones en los hechos periféricos o concomitantes al mismo para que el juzgador pueda dar plena credibilidad al testigo que rememoró ante él los hechos, máxime cuando la rememoración se prestó en Sala de forma espontánea.

Por último respecto a la inaplicación de la doctrina jurisprudencial conocida como ' del principio de la insignificancia ' aludida por el recurrente,lo certo es que hubiera sido deseable que en los hechos probados figurara la cantidad de principio activo ( THC) correspondiente a la sustancia intervenida. No obstante, basta con leer los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida para ver que la juzgadora hace una alusión a dicho principio una vez referencia la cantidad de 4,854 gramos, referenciando que la normal concentración de THC en el hachís se sitúa entre el 4% y el 12 % ( folio 253 ), referenciando a reglón seguido que el THC es sustancia estupefaciente salvo en los supuestos de observarse una práctica inexistencia del mismo, en el producto aprehendido, siendo los hechos constitutivos de delito. Pues bien, es cierto que lo deseable hubiera sido una referencia expresa a la cantidad de THC que resulta del análisis de la sustancia intervenida ( folio 25 ), no obstante, es notorio que los razonamientos contenidos en la sentencia descartan la aplicación del principio de la insignificacia, y a la vista de la cantidad detectada de THC en dicho análisis ( 7,9 % +- 0,5 % ), es notorio que no es procedente la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial de la ' insgnificancia' y ello lleva a la desestimación del motivo.

Por último, el recurrente censura que se haya aplicado automáticamente la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, sin tener en cuenta la levedad de la pena impuesta y su arraigo en España, documentado en el acto del juicio, con quiebra del principio de proporcionalidad que debe informar dicha sustitución conforme a las citas jurisprudenciales que contiene el motivo.

Pues bien, sobre el particular, no puede desconocer esta Sala que la reforma del art. 89 del Código Penal , operado por la L.O. 1/2015,( BOE del 31/3/2015 ), prevé que dicha sustitución opere para penas superiores a un año de prisión. Luego, habiéndose positivizado legalmente el principio de proporcionalidad que ya informaba la susodicha sustitución y a la vista de que la pena impuesta es de seis meses de prisión y que el acusado ha acreditado documentalmente en autos cierto arraigo en España ( 259 a 265 ), procede estimar parcialmente el recurso en el único sentido de revocar la sustitución efectuada, sin perjuicio de que la misma sea objeto de suspensión o sustitución por el juez encargado de la ejecución conforme a lo previstos en los arts. 80 , 81 , 88 y concordantes del Código Penal .

CUARTO.-Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , la estimación parcial de uno de los motivo comporta la declaración de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Leonardo contra la sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº. 14 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 579/2013, debemos REVOCAR PARCIALMENTE Y REVOCAMOS la resolución recurrida, en el único sentido de dejar sin efecto la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso por el tiempo de cinco años; manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo, declarando de oficio las costas de la alzada.

Se informa que contra esta sentencia no procede recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres. Magistrados firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.