Sentencia Penal Nº 300/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 496/2014 de 23 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0009465

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 496/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe

Procedimiento Abreviado 503/2010

Apelante: D. /Dña. Severiano

Procurador D. /Dña. ESPERANZA APARICIO FLOREZ

Letrado D. /Dña. HECTOR MANUEL GOMEZ-CABRERO SANCHEZ

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 300/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. de la Sección 7ª

Dª . Mª Luisa Aparicio Carril

Dª . Ana Mercedes del Molino Romera

Dª . Caridad Hernández García.

En Madrid a veintitrés de marzo de dos mil quince.

VISTOen segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 503/2010 procedente del Juzgado nº 2 de lo Penal de Getafe seguido por un delito de ROBO CON VIOLENCIA Y FALTAS DE LESIONES Y HURTOcontra el acusado Severiano , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 20 de noviembre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: '(...) sobre las 14:15 horas del día 20 abril 2010 Severiano , actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento, espero a que Ana María se introdujera en el descansillo de la escalera sito en el portal de la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Parla, lugar en el que él se encontraba, momento en el súbitamente dio un tirón a la cadena dorada que Ana María portaba en su cuello, apoderándose de la misma tras arrancársela, y emprendiendo rápidamente la huída a la carrera por la vía pública, siendo inmediatamente perseguido por Eladio , vecino del inmueble y quien al oír los gritos de socorro de Ana María salió inmediatamente de su domicilio, observando cómo Severiano escaba corriendo.

Asimismo, también presenció la salida del acusado Mariana , hija de Ana María , y quien también se encontraba en el lugar.

No obstante, el acusado no logró su propósito de apoderarse definitivamente de la cadena al ser interceptado y detenido en su huída por Eladio y por los agentes de la Policía Local de Parla con número de identificación profesional NUM001 y NUM002 , quienes avisados por Eladio , continuaron junto a este la persecución del acusado, logrando finalmente detenerle, recuperando la cadena sustraída que el acusado había arrojado durante su carrera debajo de un vehículo aparcado. La misma con posterioridad fue entregada a su propietaria.

Como consecuencia de estos hechos Ana María sufrió lesiones consistentes en laceraciones en zona lateral derecho posterior del cuello y laceraciones en interfalange proximal del cuarto dedo de mano derecha, las cuales requirieron para su curación una única asistencia médica tardando en curar dos días durante los cuales no estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales.

Previamente, Severiano , actuando asimismo con ánimo de ilícito enriquecimiento, se había apoderado sin pagar su importe de dos tarros de crema 'Somatoline cosmético' que se encontraban en la estantería de exhibición a la que tiene acceso el público de la farmacia titularidad de Amanda , sita en la calle Río Miño número cinco de la localidad de Parla, cuyo precio de venta al público ascendía a la cantidad de 79,80 euros. En el momento de su detención el acusado portaba en una bolsa estos dos tarros de crema que fueron así recuperados y entregados a su propietaria, quien nada reclama.

En el momento la comisión de los hechos el acusado había sido ejecutoriamente condenado por Sentencia Firme dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 20 mayo 1991 , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de cuatro años y nueve meses y un día de prisión, la cual dejó extinguida en fecha 12 de octubre de 2011.

Severiano cometió los anteriores hechos impulsado por la grave adicción a las sustancias estupefacientes a la que estaba sujeto en dicha época y que disminuía levemente sus capacidades volitiva e intelectiva.

La presente causa ha estado paralizada por circunstancias no imputables ni al acusado ni a su defensa desde el día 13 de diciembre de 2010, fecha en la que se dicto la Diligencia de Ordenación por la que se acordaba la remisión de la misma al Juzgado de lo Penal, hasta el día 5 julio 2013, fecha en la que se dictó por este último Juzgado el Auto de admisión de prueba.';

Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1. Que debo condenar y condeno a Severiano como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y penado en el artículo 237 y 241.1 y 4 en relación con los arts. 16 y 62, todos ellos del Código Penal , de UNA FALTA DE LESIONES prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , y UNA FALTA DE HURTO, prevista y penada en el artículo 623.1 del Código Penal , concurriendo, respecto del delito, la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8º del Código Penal , y respecto de todos los delitos y faltas la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art 21.6º del C.p (en su redacción actual dada por la Lo 5/2010 por resulta más favorable) y la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2º del Código Penal , a las penas, por el delito, de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la correspondiente accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; y por cada una de las faltas, a la pena de UN MES DE MULTA con cuota diaria de CINCO EUROS, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo cinco través del Código Penal ; así como a indemnizar, en concepto de responsable civil directo, a Ana María en la cantidad de 60 EUROS por las lesiones sufridas; e igualmente al abono de las costas procesales causadas.'.

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dicho apelante representado por la Procuradora Dª Esperanza Aparicio Flórez y Ponente la Magistrada Dª . Mª Luisa Aparicio Carril.

SEGUNDO.- El apelante establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: falta de aplicación de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 en relación con la prevista en el nº 4 de dicho precepto; inaplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.6 como muy cualificada e inaplicación de la eximente incompleta de toxicomanía.

Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, por providencia de 13 de marzo de 2015 se señaló para deliberación el día 23 siguiente.

SE ACEPTANíntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El ahora recurrente ha sido condenado en la sentencia de la instancia como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, de una falta de lesiones y de otra de hurto, concurriendo respecto del delito la circunstancia agravante de reincidencia y respecto del delito y de las faltas las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de drogadicción, a las penas de cuatro meses de prisión por el delito y un mes de multa por cada una de las faltas con una cuota de cinco euros además de al pago de una indemnización y en el recurso que se ha formulado contra la misma solicita que se estimen los motivos que alega y que se dicte sentencia en los términos interesados, que no especifica.

Alega, en primer lugar, la parte apelante que debió apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica a la de confesión ya que cuando Severiano fue detenido reconoció inmediatamente los hechos llevando a los agentes hasta el lugar en el que había arrojado la cadena que acababa de sustraer, facilitando de esta forma su labor.

Esta primera alegación no puede prosperar. El TS en sentencia nº 701/2012 recoge la doctrina de dicho Tribunal acerca de la confesión como circunstancia atenuante y así consigna que la jurisprudencia '(SSTS 1076/2002, de 6-VI; 615/2003, de 3-V; 542/2004, de 23-IV; 1109/2005, de 28-IX; 1400/2005, de 23-XI; 1594/2005, de 23-XII; 683/2007, de 17-7; 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13-5; y 1104/2010, de 29-11, entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad'. También en la sentencia nº 1054/2010 de 30 de noviembre expresamente se dice, con cita de numerosas resoluciones anteriores de dicho Tribunal, que 'La jurisprudencia es reiterada al establecer que tampoco tiene valor atenuante la confesión de la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse. Solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquélla que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal'.

Pues bien, en este caso, hay que tener en cuenta que la detención del ahora apelante se produce cuando está siendo perseguido por una persona desde el momento en que acaba de llevar a cabo el tirón de la cadena que llevaba puesta al cuello Ana María hasta el punto de que no llegó a poder disponer de ella por lo que ha sido condenado como autor del delito de robo con violencia en grado de tentativa, por lo que su reconocimiento de los hechos no es más que una aceptación y admisión de lo que era evidente, como tampoco tiene carácter de ayuda al esclarecimiento de los hechos el que acompañe a los agentes hasta el lugar en el que había arrojado, en su huida, la citada cadena puesto que los agentes que también le perseguían, uno de ellos concretamente, le vio arrojar la cadena y por lo tanto tampoco tenía utilidad alguna para el esclarecimiento de los hechos este hecho.

En segundo lugar alega la parte apelante que debió apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y no con el carácter de simple como ha sido apreciada en la sentencia de la instancia, ya que el procedimiento ha estado paralizado más de dos años y medio. Como se pone de manifiesto en el aparatado de hechos probados de la sentencia de la instancia el procedimiento a que este rollo se refiere ha estado paralizado desde el 13 de diciembre de 2010 en que se acordó remitir el procedimiento al Juzgado de lo Penal hasta el día 5 de julio de 2013 en que se dictó auto de admisión de pruebas, habiendo ocurrido los hechos por los que ha sido condenado el recurrente el día 20 de abril de 2010.

En este caso entiende este Tribunal que si debe apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Como pone de manifiesto la sentencia del TS nº 416/2013 de 26 de abril 'aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización. Y así, en la sentencia 658/2005, de 20 de mayo , aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha de remisión y la celebración del juicio. Siguiendo la misma pauta interpretativa, en la sentencia 630/2007, de 6 de julio , se estimó que una paralización de casi cuatro años en la fase de juicio oral se hacía acreedora a la aplicación de la atenuante como muy cualificada aunque la duración total del procedimiento no fuera especialmente extraordinaria. Y en la sentencia 484/2012, de 12 de junio , en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia de varios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada'.

La paralización durante dos años y medio del curso del procedimiento justifica la cualificación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la instancia.

Por último, la parte apelante pretende que se aprecie la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción ya que en la sentencia de la instancia para apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2 del C. Penal se declara probada su grave adicción a sustancias estupefacientes y en la fundamentación jurídica se hace referencia a su largo historial de toxicomanía por lo que hay que concluir que sus facultades intelectivas y volitivas se encontraban seriamente disminuidas.

Esta alegación no puede prosperar. La prueba que ha permitido a la magistrada de la instancia concluir que está probada la grave adicción del acusado a sustancias estupefacientes es la documental medica aportada por la defensa en la que así se refleja esa adicción, pero no se ha elaborado ninguna prueba pericial que permita concluir en qué medida ha podido influir esa adicción en la capacidad volitiva del acusado y sobre todo si su capacidad volitiva se encontraba notablemente mermada y es especialmente reseñable que la ausencia de dicha prueba pericial, que en su momento solicitó la defensa del acusado y cuya práctica fue admitida, se debe precisamente a la incomparecencia de éste a la citación a fin de ser reconocido por el médico forense.

Ni en sus conclusiones definitivas ni tampoco en el escrito mediante el que se formula el recurso de apelación que ahora se resuelve solicita la parte apelante pena alguna concreta para el acusado y en la sentencia de la instancia se le impone la pena de cuatro meses razonando que se aplica el subtipo atenuado previsto en el art. 242.4 del C. Penal por entender que se trata de una violencia de menor entidad, se rebaja en un grado la pena correspondiente a este subtipo al tratarse de tentativa, y por concurrir una circunstancia agravante de reincidencia y dos circunstancias atenuantes opta por rebajar en un grado la pena con lo que la horquilla penológica resultante va de tres a seis meses de prisión.

Con arreglo a lo establecido en el art. 66.7ª del C. Penal 'cuando concurran atenuantes y agravantes las valoraran y compensaran racionalmente para la individualización de la pena. En caso de existir un fundamento cualificado de atenuación aplicaran la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicaran la pena en su mitad superior'.

El hecho de que en esta alzada se cualifique una de las circunstancias atenuantes apreciadas en la sentencia ha de llevar a la imposición de la pena en el mínimo legalmente posible, es decir, tres meses de prisión.

Procede, en definitiva, de acuerdo con lo que se ha puesto de manifiesto la estimación parcial del recurso de apelación planteado declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Severiano contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe con fecha 20 de noviembre de 2013 , debemos declarar y declaramos haber lugar al mismo en parte y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTEla resolución apelada cualificando la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que en ella se apreciaba con el carácter de simple y en consecuencia, imponiendo al citado apelante la pena de TRES MESES DE PRISIÓNpor el delito de robo con violencia en grado de tentativa por el que en ella se le condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.