Sentencia Penal Nº 300/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 49/2013 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO Nº. 49/13

Juzgado de Instrucción nº4 de Fuengirola

Procedimiento Abreviado n° 47/11

Diligencias Previas nº 2626/08

SENTENCIA Nº 300/15

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Fernando González Zubieta.

Magistrados

D. Manuel Caballero Bonald Campuzano

D. Manuel Sánchez Aguilar

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En la Ciudad de Málaga, a 4 de junio 2015.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de ESTAFA, contra: Marta con documento de identidad NUM008 nacida el NUM009 de NUM009 e 1949 sin antecedentes penales, con domicilio en Tailandia ; representada en las actuaciones por el Procurador Sr. D Ernesto del Moral Chaneta y defendida por el Letrado Sr. Don Antonio Morales Mingorance , y contra Donato , nacido el NUM010 de 1960, con documento de identidad numero NUM011 en libertad provisional por la presente causa; representada en las actuaciones por el Procurador Sr. D José Anaya Berrocal y defendida por el Letrado Sra. Doña Maria del Carmen Soto García.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y por Ismael y Ángela como acusación particular, habiendo estado representados en la causa por el Procurador Sr. Francisco Bernal Marte y defendidos por el letrado Sr Antonio Jurado Grana siendo ponente Don Manuel Sánchez Aguilar, que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de querella presentada por Ismael y Ángela que fue admitida a tramite practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral el día tres de junio 2015.

SEGUNDO.-En dicho acto el Ministerio Fiscal ratificó sus conclusiones provisionales en la que consideraos hechos enjuiciados no eran constitutivos de delito. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 238 , 249 y 250 del Código Penal y alternativamente 251.2 del Código penal y como tecera alternativa como un delito de apropiación indebida del artículo 252 , y 250 del Código Penal concurriendo las circunstancias agravantes del artículo 250.1 1º.6 º y 7 pidiendo la pena de 6 años y 18 meses de multa por el delito de estaba y por el delito de apropiación . Por el delito del Art. 251 2 CP pidió dos años y seis meses de prisión.

Ejercitó acción civil para la reparación del daño por importe de 85.277 euros más 50.000 euros en concepto de daños morales.

TERCERO.-Las defensas de los acusados mostraron su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones absolutorias.

CUARTO.-En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

PRIMERO, El día 30 de julio de 2003 Ismael y Ángela de una parte y la mercantil PUDEBLO VALTOCADO 2000 S.l, cuyo administrador único es Donato , representada por Marta firmaron contrato privado de compraventa de la vivienda unifamiliar número NUM012 , nuevo NUM013 , tipo NUM014 , finca número NUM015 adosada, sita en el complejo urbanístico denominado DIRECCION001 , sita en el término de Míjas, siendo la finca registral NUM016 del Registro de la Propiedad número dos de Mijas. Se fijó como precio de venta la cantidad de 243.650 euros, del que se abonó anticipadamente la cantidad de 85.277 euros en distintos pagos aplazados efectuadas hasta el día 4 de junio de 2004. , pactándose la entrega del resto, que coincidía con el importe del préstamo hipotecario, a la firma de la escritura pública y entrega de las llaves. Se fijó como cláusula específicamente negociada sobre el modelo tipo utilizado por la empresa promotora que la vivienda tenía que se entregada con suministro de luz agua y saneamiento.

SEGUNDO.- Ambas partes se reunieron en la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura pública el día 28 de junio de 2005, Ismael exigió de la empresa compradora la exhibición y entrega de la licencia de primera ocupación, manifestando la parte vendedora que no podía exhibirla pero que había de entenderse concedida por silencia administrativo al no haber obtenido respuesta la solicitud con tal fín presentada en el Consistorio en fecha 17 de febrero. El Ayuntamiento de Mijas había denegado la concesión de la licencia de primera ocupación por Decreto de 20 de junio de 2005 entre otras por falta de conexión a la red pública de saneamiento.

Ello determinó a la parte compradora a posponer el otorgamiento de la escritura de compraventa.

TERCERO.- Eel 26 de enero de 2006 ña empresa promotora compareció ante Notario para que se procediera a a notificar notarialmente a Ismael y Ángela a través de sus representantes en España la resolución del contrato de compraventa por falta de pago del resto del precio estipulado, requerimiento de resolución que , efectuado el 30 de enero de 2006, fue rechazado por la letrada de Ismael y Ángela .

CUARTO.- El 2 de febrero de 2006 la mercantil Pueblo Valtocado 2000 SL procedió a vender a un tercero en escritura pública la vivienda número NUM012 ,nuevo NUM013 , tipo NUM014 , finca número NUM015 adosada, sita en el complejo urbanístico denominado DIRECCION001 , sita en el término de Mijas, siendo la finca registral NUM016 del Registro de la Propiedad número dos de Mijas.

QUINTO.- La mercantil Valtocado no procedió a restituir ni poner a disposición de los Sres. Ismael y Ángela las cantidades entregadas por estos destinadas a la compra de la vivienda.

Fundamentos

PRIMERO - En orden al delito de estafa la calificación de la acusación particular se fundamenta, y así lo hizo ver el letrado en su escrito de calificación provisional y en su informe final, en la falta de conexión de la vivienda objeto del contrato de venta a la red de saneamiento lo que ha determinado que no se conceda la licencia de primera ocupación extremo este que se dice se ocultó a los compradores, sabedores como eran de que se trataba de una condición impuesta a la empresa promotora por el Ayuntamiento de Mijas en el momento de otorgar la licencia de obra mayor, siendo además objeto de una estipulación expresa del contrato privado de compra en cuya cláusula sexta se establecía como obligación del vendedor la de entregar la vivienda con los servicios de luz, agua y saneamiento y los boletines oficiales para contratar directamente los servicios con las empresas suministradores.

Sostiene la parte querellante que en el momento en que las partes se vieron en la Notaria los vendedores ya conocían la existencia del Decreto Municipal (obrante al folio 32 y s.s.) que denegaba la concesión de licencia por silencio administrativo. Se afirma por el letrado de la parte que el acta es notificada a Sofía Moreno el día 31 de enero y no solo eso, sino que también se le notifica que no es posible colocar contadores individuales en las casas. Además sabían desde el contrato privado que no iban a poder entregar la vivienda en correctas condiciones de suministro de luz agua y saneamiento. A su juicio este hecho lo pone de manifiesto el contenido de los folios 108, y 110 y s.s. em los que la promotora pide directamente instalación de una depuradora. A su juicio la empresa vendedora firmó el contrato con el decidido propósito de no cumplir las prestaciones a las que se había comprometido.

Sobre el particular la Sra. Ángela sostiene en el plenario que nunca le advirtieron que la casa no estaba conectada a la red de saneamiento

Este hecho fue detonante de que no llegara a efectuarse el otorgamiento de la escritura pública al exigir la parte compradora como condición indispensable la concesión de licencia de primera ocupación. La Sra. Ángela afirma que la acusada le indicó en la notaria que la licencia la había concedido el Ayuntamiento pero que en ese momento no la tenían a su disposición.

La letrada Sra. Bofia Moreno Criado, que asumió la gestión contractual de los intereses de la parte querellante, afirma en el plenario que los clientes compraron sobre plano y no se habló de condiciones accesorias. Sobre los hechos acaecidos en la Notaria, afirma que la parte vendedora aseveraba que tenía la licencia de primera ocupación. Especifica que aportaban la solicitud de otogamiento de licencia al Ayuntamiento de Mijas y sostenía la acusada que debía entenderse otorgada licencia de primera ocupación por silencio positivo. Afirmaban que tenían conexión a una fosa aséptica. Asevera como hecho cierto que se llegó a ofrecer por la parte vendedora un descuento de 6.000 euros que no fue aceptada por los compradores. Añade que en un momento determinara la acusada les dijo que se les devolvía el dinero y así quedó el tema, pero insiste en que los querellantes querían comprar el inmueble. Con posterioridad no se han puesto en contacto con los compradores para proceder a la devolución del dinero. La letrada afirma que el Decreto del ayuntamiento es de fecha anterior a la fecha en que se vieron en la Notaria por lo que concluye que la acusada ya sabía que el Ayuntamiento le había denegado la licencia de primera ocupación.

El Testigo Lucio , letrado asesor de la mercantil Pueblo Valtocado, afirma que solo compareció en la Notaria el Sr. Ismael y su letrada y a preguntas de la defensa responde que al no poder dársele al comprador un certificado expreso de la obtención de licencia de primera ocupación, les exigió una rebaja de 20.000 euros en el precio, a lo que se negó la acusada. Entiende el testigo que era suficiente con un certificado de que había transcurrido tres meses desde la fecha de la presentación del certificado sin resolución expresa. Resalta que por aquellas fechas había recaído dos sentencias del TSJ de Andalucía y otra del TSJª de Madrid que otorgaban valor positivo a la falta de resolución del Ayuntamiento sobre petición de concesión de licencia de primera ocupación. No se les notificó el Decreto del Ayuntamiento de 2005 y aclara que a él personalmente no le fue notificado. En contraposición la parte querellante sostiene he el Decreto debe estar está notificado a la acusada pues costa una fecha salida de 24 de junio. Reconoce como hecho cierto que desde que se otorgó la licencia era imposible por las características de la zona hacer una conexión a la red de saneamiento.

SEGUNDO .- Entiende la representante del Ministerio Fiscal y se sumaron los letrados defensores, que no hay delito de estafa pues falta el elemento determinante del engaño, que se centra en la ausencia de licencia de primera ocupación que impidió el otorgamiento de la escritura pública. Las viviendas que integran la promoción fueron ejecutadas y acabadas, Considera que en el momento de otorgamiento del contrato la constructora ignoraba que no fuera a otorgarse la licencia de primera ocupación. Tampoco,. a juicio del Ministerio Fiscal, existe engaño relevante en el momento de la escritura de venta, pues no consta que le fuera notificado a la promotora el Decreto del Ayuntamiento denegando la concesión de la licencia sin poder olvidar que había un asesoramiento por parte de letrado a los acusados en el sentido de que la falta de contestación del Ayuntamiento podría entenderse como silencio positivo lo que excluiría el dolo en su actuación.

El argumento merece favorable acogida. Aún en el supuesto de que la empresa constructora pudiera representarse desde un inicio la imposibilidad de conexión a la red pública de saneamiento, pues lo cierto, es que la urbanización esta enclavada en una zona que por las características geográfica y lejanía con la red pública de saneamiento podían hacer previsible aquella dificultad, y que silenciara estas dificultades a la parte compradora, ello no integra un engaño que desborde el marco del incumplimiento de las obligaciones civiles. Como tampoco desbordaría el dolo civil la supuesta ocultación de la negativa municipal en orden a la concesión de la licencia municipal si es que los acusados, como mantiene la parte querellante conocían al 28 de junio de 2005 el Decreto Municipal que denegaba la licencia. . Este extremo no ha quedado acreditado tras la prueba practicada pues si bien consta la fecha de salida del Decreta no consta la efectiva notificación a los destinatarios. Sí ha quedado acreditado que la representante y el administrador de la empresa vendedora actuaron bajo el asesoramiento del abogado de la sociedad que mantenía que había que entender otorgada la licencia por silencia administrativo.

Es cuestión esencial a los efectos del enjuiciamiento de la conducta de ambos acusado si el comportamiento aparentemente lesivo del patrimonio ajeno, va mas allá del dolo civil que define el artículo 1.269 del C.c ., para la cual ha de considerarse que la maquinación engañosa propia del delito de estafa se caracteriza por el hecho de ser la causante del error y la determinante del acto de disposición patrimonial, de tal forma que si el error que sufre el engañado no es consecuencia fundamental de la maniobra engañosa, no estaremos en presencia de un delito de estafa, aun cuando pueda concurrir el dolo a que se refiere el artículo 1269 del C.c . Como destaca la sentencia del T.S. de 5 de febrero de 1.970 (RJA 858) debe evitarse todo intento de llevar los meros incumplimientos contractuales al proceso penal tratando de criminalizar toda discordia sobre los contratos, pues aún partiendo de la base de que muchos incumplimientos civiles son francamente antijurídicos y dolosos, sigue vigente la clásica distinción entre dolo civil y dolo penal. Y lo cierto es que no quedó acreditado que el contrato de compra en si mismo sea una operación de engaño en si mismo, convirtiéndose en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, en el que el contrato es una ficción al servicio de un fraude, creando un negocio vacío o captatorio que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno, y el que se oculta a la contraparte el decidido propósito de no realizar la prestación que en el mismo se especifica, ni se revela la utilización de los esquemas propios contractuales y su instrumentalización para el logro de un inmoderado e ilícito afán de lucro. Fue objeto del contrato la compra de una casa en construcción y esta fue acabada en todos sus términos, derivando la controversia de la falta de conexión a la red de saneamiento y de la negativa municipal a otorgar licencia municipal, cuestiones que siendo importantes para los querellantes no dejan de ser accesorias respecto al objeto principal del contrato.

Aparece por ello obligado el pronunciamiento absolutorio respecto al delito de estafa.

TERCERA.- Tampoco puede apreciarse la concurrencia del delito de estafa del artículo 251.2, desde el momento en que previamente a la segunda venta de la casa se había procedido a resolver el contrato. Sostiene el querellante la improcedencia de la resolución conforme al aparte 3 de la cláusula sexta, pues se estaba en tiempo de prórroga del contrato. Mantiene el Ministerio Fiscal y las defensa fue correcta la cancelación por la negativa de los compradores a otorgar la vivienda, ya que sostienen estos querían la vivienda pero pretendían una rebaja de 20.000 euros en el precio derivada de la ausencia de la autorización administrativa para ocupar la vivienda. No obstante la Sra. Ángela niega este extremo. . La Sra. Ángela declara sobre el particular y afirma que les pidieron en la misma notaría la devolución del dinero pero extraña esta afirmación desde el momento en que ella no acudió a la notaria. Son dos las versiones que se han ofrecido en el juicio sobre las conversaciones mantenidas en la notaria y las dos, ofrecidas por los letrados que defendían los intereses de las partes enfrentadas, son contradictorias. Extraña que la Sra Ángela haya relatado en el juicio lo sucedido en la Notaria cuando ello no estuvo presente.

Sobre estas cuestión como expuso el Ministerio Fiscal la acción resolución se ejercitó de acuerdo con la cláusula octava esto es que estuviera debidamente notificada a los compradores.

En cualquier caso, lo cierto es que no se abonó el resto del precio estipulado, lo que con independencia de lo justificada de la resistencia del Sr. Donato a otorgar la escritura, deriva el enjuiciamiento, de si fue o no correcto el ejercicio de la acción resolutoria al amparo de la clausula octava del contrato privado, a la jurisdicción civil.

CUARTO- Tampoco se cometió por los acusados el delito de apropiación indebida. Destaca la acusación particular la declaración de Donato , que e ante el Juez Instructor afirmaba que no pensaba devolver el dinero, lo que evidencia que no tenían intención de devolver absolutamente nada.

Estima el letrado de la parte querellante que la empresa promotora tenía la obligación de devolver las cantidades, máxime cuando el vendedor no había incumplido ninguna de sus obligaciones y sí la parte vendedora que era responsable de la no concesión de la licencia de primera ocupación.

Admiten los acusados no haberse procedido a la devolución del dinero, y niegan haber sido objeto de un requerimiento judicial por parte de los Sres. Ismael y Ángela con tal objeto. Preguntada La Sra. Ángela si ella o su marido requirieron la devolución del dinero responde positivamente y concreta que la acusada se lo ofreció en la Notaria y que su marido estuvo de acuerdo. Pero lo cierto es que no consta efectuado en forma el requerimiento de devolución, ni se han mantenido conversaciones entre las partes en orden a la devolución del dinero recibido y a liquidar en su caso la liquidación de las cantidades a devolver si es que fueran procedentes pues existe previsión expresa al efecto conforme al último apartado de la cláusula octava. Además la acusada carece del dominio del hecho sobre la decisión de devolución que radica exclusivamente en la persona del Administrador de la sociedad.

QUINTO..- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos, además de los citados, los Art. 142 , 145 , 146 , 147 , 741 , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 82 , 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Marta y Donato como autores criminalmente responsables delito de estafa del artículo 238 , 249 y 250 del Código Penal , de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código penal y de un un delito de apropiación indebida del artículo 252 , y 250 del Código Penal declarando de oficio la costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación que podrá prepararse ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia .

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Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.