Sentencia Penal Nº 300/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 375/2015 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA 300/16

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN

En Almería, a Veintiséis de Mayo de Dos Mil Dieciséis.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 375/15, el Juicio Procedimiento Abreviado 116/15, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, siendo apelante D. Camilo representado por el Procurador Sr. García Torres y defendido por el Letrado Sr. Suárez Martín.

Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal. Y Ponente el Sr. Juez D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 6/05/15 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'D. Camilo , mayor de edad y con antecedentes penales, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, formalizó con D. Felipe y Inocencio , padre e hijo, un contrato de compraventa de una carretilla elevadora marca HALLA Modelo HDF25 nº de serie 1414K por un precio de 1000 euros, que se pagaron en el momento de la formalización del contrato, y que fue adquirida creyendo que el Sr. Camilo podía disponer de ella.

Todo ello lo realizó el Sr. Camilo a sabiendas de que la carretilla no era de su propiedad sino de D. Pedro Francisco que la había dejado en el taller de mármol de propiedad del padre del Sr. Camilo .

Los Sres. Felipe Inocencio no reclaman.'.

TERCERO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Camilo por el delito de Estafa impropia ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

RESTITUYASE definitivamente la carretilla elevadora a D. Pedro Francisco '.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este tribunal, señalándose el día 6 de Mayo de 2016 como día de deliberación, votación y fallo, declarándose concluso para Sentencia.

Se aceptan parcialmente los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada, debiendo sustituirse 'D. Felipe ' por 'D. Gabino '.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia condena a D. Camilo como autor de un delito de estafa impropia del art. 251.1º del C.P ., se interpone por la defensa del acusado recurso de apelación a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y en su lugar se le absuelva de dicha infracción. Alega el apelante, en síntesis, como primer motivo de impugnación, el error padecido por la Juzgadora en la apreciación de la prueba que le lleva a considerar al encartado como autor del delito por el que ha sido condenado, cuando no existe prueba de su autoría dado que todo obedece a una confusión originada porque el padre del acusado, que tras hablar con el propietario primigenio de la cosa, dio instrucciones a su hijo para que pudiera disponer de la máquina elevadora enajenada por el hoy apelante; en consecuencia se invoca por el recurrente error en la actuación del acusado al entenderse con facultades dominicales sobre la cosa, y por el hecho de que el propietario se retractó en el acto del juicio declarando haber autorizado el acto dominical puesto en entredicho; igualmente se alega infracción legal al no concurrir engaño bastante en el comprador de la máquina, pues el firmante de la compraventa perfeccionada era un mero intermediario que actuaba bajo instrucciones; se esgrime en tercer lugar, la vulneración de la doctrina jurisprudencial acerca de la apreciación de la agravante de reincidencia; finalmente, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 del Constitución al resultar condenado el acusado sin existir prueba de cargo suficiente para la enervación del derecho referido.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida por entenderla ajustada a derecho por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-En el tipo penal del art. 251 del C.P ., también conocido como estafa impropia, la conducta está integrada por el ánimo de engaño, que debe concurrir en alguien que, fingiéndose dueño con facultad de disposición, no siéndolo, dispone de un bien en perjuicio de tercero. Dicho tipo penal está castigado con pena de uno a cuatro años. Ahora bien, el delito de estafa común requiere como elemento esencial el engaño suficiente y antecedente para su consumación, pero tratándose de un delito de estafa impropia, considera la jurisprudencia que el engaño se sustituye por la ficción dominical o falsa atribución de propiedad (en este sentido STS 1012/2002 de 30 May .

TERCERO.-Por lo que respecta al error judicial en cuanto a la valoración de la prueba, es lo cierto de que por todas las Audiencias, y entre ellas citamos la SAP de Barcelona de 30 diciembre 2,004 , se establece a modo de doctrina general la que preconiza que 'cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como sucede aquí en parte, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de Instrucción o Juez de lo Penal, cada uno en el ámbito de sus respectivas competencias, en uso de las facultades que les confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se haya celebrado el acto del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos; ventajas de las que, por el contrario, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando se hayan conculcado derechos y libertades fundamentales en su práctica, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora.

Hemos de manifestar en relación al punto fundamental en que se basa el recurrente (error en la valoración de la prueba) que el Juzgador de primera instancia tiene plena libertad en el establecimiento de los hechos probados conforme a los principios de valoración en conciencia de la prueba practicada, (arts 741), ya que es quien ha podido captar, con la precisión inherente a la inmediación, el alcance y fiabilidad de los testimonios valorados en conjunto con la restante prueba practicada encontrándose por ello en inmejorable condición para valorar la misma, razón por la que salvo en casos concretos de manifiesto y patente error en la apreciación de las pruebas o bien, que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia, aquel criterio habrá de ser mantenido.

De ello se deriva necesariamente que para que este Tribunal de la segunda instancia pueda variar el relato de hechos probados realizado en la primera, se precisa que de lo argumentado en el recurso de apelación se desprenda que nos encontramos ante alguno de los siguientes supuestos: 1º) que se haya incurrido en inexactitud o manifiesto error en la apreciación de las pruebas, o se hayan empleado técnicas contrarias a los principios de presunción de inocencia o in dubio pro reo; 2º) que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3º) o bien, que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

CUARTO.-En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza la Juzgadora, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias, absurdas o ilógicas, en la medida en que la intervención del acusado en los hechos, en la forma que se relata en el 'factum' de la sentencia apelada, aparece corroborada con la prueba practicada. A saber, el testigo Sr. Pedro Francisco , propietario originario de la máquina elevadora, es claro, rotundo, diáfano y palmario confirmando la autoría del encartado, pues en todas las declaraciones mantiene su acusación en el sentido de que niega la existencia de acuerdo, verbal o escrito, con el padre del acusado en base al cual, éste pudiera haber hablado con su hijo para que pudiera disponer de la máquina y obtener con la venta un rédito económico para la satisfacción de la deuda que el denunciante mantenía con aquel, el padre del apelante. No consta en la causa ningún justificante documental que avale la tesis esgrimida por la defensa, es más, resulta curioso que el acusado excuse su conducta en una confusión originada por su padre y este , en cambio, no haya comparecido en ningún momento a lo largo del procedimiento para esclarecer la confusión que se esgrime como base de la inocencia del encartado. En definitiva, el denunciante ha mantenido a lo largo de la causa una versión coherente y persistente sobre la forma en que se desarrollaron los hechos, atribuyendo desde el primer momento al acusado la autoría del delito ya que en ningún momento autorizó la venta de la máquina tal y como confirma nuevamente en el plenario.

A mayor abundamiento, los testimonios de los perjudicados Gabino y Inocencio , padre e hijo, vienen a perfilar la culpabilidad del acusado. El segundo aparece como comprador en la compraventa llevada a cabo por el acusado, quien reconoce su firma y la operación perfeccionada; D. Inocencio justifica su presencia en el contrato al resultar el titular formal de su empresa, siendo necesario que la maquinaria, por ese motivo, figurase inscrita igualmente a su nombre; pese a que la transacción fuere cerrada por su padre, D. Gabino , lo que resulta obvio es que ambos actuaron bajo la errónea creencia de que el acusado era el propietario de la máquina, toda vez que éste justificó su dominio en la satisfacción de una deuda que el propietario primigenio de la máquina mantenía con su padre, realidad contractual manifiestamente inexistente por cuanto se ha expuesto; así pues, los Sres. Gabino Inocencio se vieron involucrados en un negocio jurídico donde resultaron claramente perjudicados por las falsas facultades dominicales del acusado sobre la cosa, pues de otro modo el negocio no se hubiera concertado, en palabras de D. Gabino . Como corolario de todo lo anterior, el acusado incurre en contradicciones por cuanto en instrucción manifestó haber hablado directamente con el denunciante autorizándole la venta, mientras que en el plenario alegó que fue su padre; no puede obviarse tampoco como en instrucción reconoció no haber pagado cantidad alguna a su padre para sufragar la supuesta deuda existente, y como la cantidad por la que vendió la máquina (1000 euros) resulta manifiestamente inferior a a la tasación pericial obrante en autos (5000), siendo sospechosa máxime cuando el objetivo que se esgrime por la defensa para justificar la compraventa a los Sres. Tapiar era obtener un rédito económico para atender supuestas deudas, sin que en ningún instante el propietario primigenio fuese avisado de tal venta, ni del precio, ni tan siquiera se le requiriera con el fin de aportar los papeles de la máquina. Por consiguiente, la tesis esgrimida por la defensa resulta huérfana de actividad probatoria, no pudiendo ser acogidas sus alegaciones atinentes a la falta de engaño bastante, y confusión o error en la actuación desplegada por el encartado,de acuerdo con la doctrina jurisprudencial invocada ut supra y por la valoración que se expone, en definitiva por haber acreditado la asyunción por el acusado de la ficción dominical o falsa atribución de propiedadsobre la máquina elevadora propiedad del señor Pedro Francisco .

QUINTO.-En cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nos dice el T. Constitucional que 'es doctrina reiterada de este Tribunal sobre la presunción de inocencia la de que dicha presunción, en primer lugar, ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 107/1983 , 124/1983 y 17/1984 ) y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no sólo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/1986 , 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 , 41/1991 y 118/1991 ).'. Señala la sentencia del TC Sala ª de 28 enero 2002 EDJ2002/3360 que: '...el derecho a la presunción de inocencia, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica... que toda Sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución. c) Estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.

Como señala la STS de 11-11-2011 : 'Se hace necesario, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras) '.

La aplicación de la doctrina anterior al caso de autos conduce irremediablemente a que la pretensión deducida no deba ser acogida dado que la Sra. Juez valora las distintas pruebas practicadas exteriorizando las razones por las que considera enervado el principio constitucional puesto en entredicho. No cabe duda a la Sala de que se ha practicado en la instancia suficiente prueba incriminatoria cual es, la declaración de los testigos, y la documental obrante en las actuaciones, y que en la práctica de las mismas se han observado las garantías legales y constitucionales pertinentes; ahora bien, el recurrente discrepa de la valoración del acervo probatorio plasmada por la juzgadora de instancia en la resolución que se combate, todo lo cual se ha visto abocado a su fracaso por las motivaciones expuestas en la presente existiendo una contundente acervo probatorio que desvirtúa el derecho constitucional que asiste al encartado.

SEXTO.-La Sala estima el recurso en lo que concierne a la apreciación por la juzgadora de la circunstancia agravante de reincidencia.

En efecto, reiterada jurisprudencia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nos ilustra en el sentido de que en relación a la concurrencia de esta circunstancia de agravación, viene exigiendo con claridad y contundencia que todos los elementos fácticos de la sentencia precedente en la que se quiere fundar la reincidencia deben de hacerse constar en la propia resolución , y que la falta de tales datos objetivos lleva inexorablemente a la eliminación de tal circunstancia de agravación ( STS 22 Septiembre 2015 ). Con la STS 786/2013 de 23 de Octubre debemos recordar que es doctrina constante y reiterada sin descanso por esta Sala que la agravación punitiva derivada de la reincidencia exige la constatación en el factum de la resolución de todos los datos acreditativos de la anterior condena, con expresión del Tribunal, fecha, naturaleza del delito, y todas las incidencias necesarias para verificar que el antecedente ni está cancelado ni ha podido serlo en los términos del art. 136 Cpenal . En este mismo sentido las STS 9 de Julio 2015 y 22 de Enero de 2015 .

Entre otras se pueden citar las sentencias 36/98 de 24 de Enero y 2342/2001 de 25 de Febrero de 2002 , que declaran que para poder apreciarse las agravantes de reincidencia, han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionarán --fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieron, y fechas de cumplimiento de las penas-- para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencias y si eran o no cancelables, aplicando las normas del art. 118 Cpenal de 1973 , o la del 136 Cpenal de 1995 -- STS de 3 de Octubre 2002 --, como en esa misma línea señala la sentencia de esta Sala de 21 de Enero de 2003 '....5º. Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC 80/1992, de 28 de Mayo , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 118.3.0 del Cpenal 1973 (LA LEY 1247/1973) y art. 136.3.0 del Cpenal (LA LEY 3996/1995) vigente), deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia -- SSTS de 22 de Febrero de 1993 ; 27 de Enero y 24 de Octubre de 1995 ; 6 y 9 de Mayo y 24 de Septiembre de 1996 )....'.

En el presente caso verificamos que nada se dice en los hechos probados en relación a los antecedentes penales que tiene vigentes, no relata en el factum de la resolución los datos acreditativos de las anteriores condenas, con expresión del Tribunal, fecha, naturaleza del delito, y todas las incidencias necesarias para verificar que el antecedente ni está cancelado ni ha podido serlo, tan solo una vaga referencia a que posee antecedentes penales sin más, lo que ya de por sí, es suficiente para eliminar la concurrencia de tal agravante . Esta evanescente referencia en modo alguno cubre las exigencias de la doctrina jurisprudencial que se invoca y que resultan precisas para justificar tal agravación que supone una muy relevante intensificación de la pena.

Por todo lo anterior, no concurriendo circunstancias agravantes ni atenuantes, teniendo presente la entidad de los hechos enjuiciados, que la máquina elevadora esta a disposición del denunciante y que los perjudicados no reclaman cantidad alguna, procede al amparo de las reglas contempladas en el art. 66 CP imponer la pena de prisión de un año y seis meses, revocándose la sentencia en estos términos.

SÉPTIMO.-Dada la estimación del recurso no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por contra la Sentencia dictada con fecha 6 de Mayo de 2015 por la Sra. Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería, en el Juicio Oral 116/15 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución en el sentido de imponer la pena de 1 AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓNpor un delito de estafa del art. 251 del CP , manteniendo en todo lo demás la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.