Sentencia Penal Nº 300/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 105/2017 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 105/2017-K.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 41/2013.

JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de GRANOLLERS.

S E N T E N C I A nº /2017

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández.

D. Pablo Díez Noval.

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 105/2017-K, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 41/2013 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers, seguido por unos presuntos delitos de usurpación de bien inmueble y daños, contra don Germán y don Horacio , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Tamarit 86, S.L.', acusación particular, contra la Sentencia dictada en los mismos el día seis de febrero de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Germán y Horacio como autores criminalmente responsables del delito del que eran acusados en esta causa, declarándose de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Francisca Dolores Rodríguez Nieto, en representación de la entidad 'Tamarit 86, S.L.', acusación particular, interesando se revoque la sentencia absolutoria y se condene a los acusados en atención a los hechos declarados probados. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la procuradora doña Victoria Valcárcel Gil, en representación de don Germán . Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Por razones de organización interna de la sección se ha adelantado la fecha de deliberación, votación y fallo del recurso.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

No se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada en atención a lo que seguidamente se razona.

Fundamentos

PRIMERO. La representación de la entidad 'Tamarit 86, S.L.' impugna la sentencia que, apreciando la prescripción de la posible responsabilidad penal, absuelve a los dos acusados de los delitos de usurpación y daños que les atribuye dicha acusación particular. Los argumentos que desarrolla en contra de la apreciada prescripción son dos. En primer término, en contra del criterio del magistrado sentenciador, estima que el plazo anual de prescripción que aplica la sentencia por el delito leve de ususrpación quedó interrumpido por la diligencia de ordenación de fecha 24 de mayo de 2013, de forma tal que el lapso existente entre la misma y el siguiente acto de ordenación del procedimiento, la providencia de uno de octubre de 2014, es inferior al plazo de prescripción referido. El segundo combate directamente la procedencia de aplicar el plazo anual como determinante de la prescripción, habida cuenta que junto con el delito de usurpación se imputa un delito de daños, delito menos grave cuyo plazo prescriptivo, de cinco años, en ningún caso puede estimarse transcurrido.

El primer argumento no puede ser estimado. La interrupción de la prescripción exige, de una parte, que el procedimiento sea seguido contra el presunto responsable, noción que tiene interpretación auténtica en el art. 132.2, 1º, del Código Penal . 'Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.' De otra parte, una vez iniciado el procedimiento, es necesario precisar el concepto de paralización del mismo, concepto que emplea el art. 132.2 del Código Penal cuando establece que la prescripción comenzará a correr de nuevo 'desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena,...'. Tradicionalmente la jurisprudencia ha entendido que carecen de efecto interruptivo las diligencias sumariales sin contenido propio, que no promueven la continuación del procedimiento por sus propios trámites. Pero la diversidad de actuaciones de distinta naturaleza ha generado dudas prácticas en orden a establecer su relevancia procesal, en mayor medida si se les exige que supongan, expresa o tácitamente, una actuación 'contra el culpable', según el texto anterior del art. 132, o 'contra la persona indiciariamente responsable', de acuerdo con la redacción actual. Así, por citar alguna, la STS de 7 de marzo de 2010 sobre la interrupción de la prescripción, citando la STS de 22 de noviembre de 2006 , significa que 'sólo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis; únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción. El cómputo de la prescripción no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. Las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción ( STS 644/1997, de 9 de mayo ). En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables no producen efecto interruptor alguno ( STS. 758/97, de 30 de mayo ).' En sentido similar se manifiesta la STS 1097/2004, de 7 de septiembre , entre otras.

Conforme a lo anterior, la diligencia del 24 de mayo de 2013 se limita a hacer constar que las diligencias han sido recibidas por el Juzgado de lo Penal y que quedan pendientes de señalamiento, lo que no supone nada en orden al avance del procedimiento. Incluso la providencia del uno de octubre de 2014 carece de tal eficacia, porque se ciñe a responder a una petición de la acusación particular de que se dé impulso al procedimiento, pero para reflejar que la causa no es preferente y que ha de aguardar su turno. En el plazo discutido solo la providencia del ocho de febrero de 2013, que acuerda la remisión de los autos al Juzgado de lo penal, y el auto del 24 de abril de 2015, que resuelve sobre la pertinencia de las pruebas, pueden ser consideraros actos procesales de efectivo impulso, y entre ambos ciertamente ha transcurrido un plazo superior al año.

TERCERO. El segundo motivo de recurso impugna la absorción o consunción del supuesto delito de daños, que, en criterio del juzgador de instancia, queda consumido por el delito de usurpación, lo que, a su vez, comportaría que solo fuera éste el ilícito a considerar a efectos de prescripción de la responsabilidad penal, y, habiendo sido relegada la usurpación tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, a la condición de delito leve, se verificaría en el caso el plazo de prescripción de un año que establece el art. 131.1, in fine, del Código Penal . Discrepando de lo argumentado en la sentencia, la acusación particular recurrente mantiene que usurpación y daños representan dos delitos autónomos, que aparecen en la causa como conexos, siendo de apreciación para ambos el plazo de prescripción correspondiente al delito más grave, en este caso, el de daños. La pena prevista para este delito en el art. 263.1 del Código Penal (multa de seis a veinticuatro meses) queda comprendida entre las penas menos graves ( art. 33.3), y por tal razón prescribe al cabo de cinco años ( art. 131.1, del CP ).

El motivo se estimará. En términos generales, y según se observa en la llamada jurisprudencia menor, se viene estimando que los daños producidos para la ocupación de un inmueble quedan absorbidos por el delito de usurpación. Pero ésta no es una regla aplicable sistemáticamente La sentencia de instancia, sin entrar en el fondo de las pretensiones acusatorias planteadas por la ahora apelante, y examinando apriorísticamente los hechos imputados (el apartado de hechos probados no declara su real existencia, sino solo el contenido de la denuncia formulada por don Pio , administrador de 'Tamarit 86, S.L.'), considera que los daños producidos en la vallas, que la acusación tasa en un total de 4.000 euros, se produjeron para mantener la ocupación de la finca frente a una actuación del propietario, que la habría cercado para evitar su uso por parte de la empresa a la que los acusados podrían estar vinculados. En esta tesitura estima que quedan absorbidos por el delito de usurpación, pero asumiendo la eventual existencia de unos hechos tipificables conforme al art. 263 del CP como delito de daños.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (sentencias nº 1424/2005, de cinco de diciembre , nº 97/2015 de 24 de febrero , nº 413/2015, de 30 de junio , ó nº 194/2017, de 27 de marzo ) el concurso de leyes se produce cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria pueden ser subsumidos en dos o más distintos tipos o preceptos penales de los cuales sólo uno resulta aplicable so pena de quebrantar el tradicional principio del 'non bis in idem'. 'Distinto es el caso del concurso ideal de delitos, que tiene lugar cuando también concurren sobre un mismo hecho varios preceptos punitivos que no se excluyen entre sí, siendo todos ellos aplicables. Entre uno y otro supuesto existe una diferencia esencial u ontológica que radica en que en el concurso de normas el hecho o conducta unitaria es único en su vertiente natural y en la jurídica, pues lesiona el mismo bien jurídico, que es protegido por todas las normas concurrentes, con lo que la sanción del contenido de la antijuridicidad del hecho se satisface con la aplicación de una de ellas, porque la aplicación de las demás vulneraría el mencionado principio del 'non bis in idem'. En cambio, en el concurso ideal de delitos, el hecho lesiona distintos bienes jurídicos, cada uno de los cuales es tutelado por una norma penal concurrente, de suerte que aquel hecho naturalmente único es valorativamente múltiple, pues su antijuridicidad es plural y diversa, y para sancionar esa multiplicidad de lesiones jurídicas es necesario aplicar cada una de las normas que tutelan cada bien jurídico lesionado.' Las STS de 31 de marzo de 2003 y cinco de noviembre de 2008 significan que 'cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuridicidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 CP , señalando que la consunción de una norma solo puede admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho queda sin respuesta penal,..'

Las reglas para resolución del concurso de normas penales están contenidas en el art. 8 del Código Penal . De todas ellas, la aplicable al caso sería la prevista en la regla 3ª: 'El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél'. Sobre este apartado, la STS nº 35/2012, de uno de febrero , declara: '...Exige, en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro. Dicho con otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta (lex consumens), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal (lex consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo -hecho posterior impune o acto copenado-.'

Trasladando lo expuesto al caso concreto, no es posible admitir la consunción que aplica el juzgador de instancia. Unos desperfectos de escasa entidad, imprescindibles para la comisión de la ocupación de un inmueble, justificarían la tesis de la consunción, aunque la descripción típica del delito de usurpación no exige necesariamente la causación de desperfectos en las cosas. Pero la tesis no se justifica cuando los daños son de una entidad tal que acaban por integrar un delito de mayor gravedad que aquél del que se presentan como auxiliar. Y, además, los daños imputados a priori se antojan excesivos para la simple finalidad de lograr o recuperar el acceso al solar, para lo que, en principio, bastaría con retirar las vallas sin dañarlas, lo que sugiere indicios de un propósito autónomo de deteriorarlas, ajeno e independiente del de simplemente remover el obstáculo a la posesión.

Descartada la consunción, los posibles daños representarían un delito específicamente apreciable y sancionable, por sí mismo o mediante las reglas del concurso medial, en función de la valoración de la prueba. De otra parte, la tramitación conjunta de ambos posibles delitos en un solo expediente denota la concurrencia de una causa de conexidad, que podría ser la contemplada en el nº 3º del apartado 2 del art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , redacción actual Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución o, en todo caso, la prevista en el apartado 3 (hayan sido cometidos por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí). Conforme al acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª, del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010, 'en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.'

La conclusión es que las posibles infracciones no habrían prescrito. Y la consecuencia es la devolución de la causa al juzgador de instancia a fin de que dicte sentencia entrando en el fondo de las cuestiones planteadas por acusación, Ministerio Fiscal y defensa, sobre las que deberá pronunciarse con libertad de criterio. No puede estimarse la pretensión de la recurrente de que esta sala dicte sentencia condenatoria, porque para ello debería apreciar en primera instancia pruebas respecto de las que no ha tenido inmediación, lo que vulneraría la constante doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humados y del Tribunal Constitucional, y porque dicha solución infringiría el derecho a la doble instancia, al impedir un recurso contra la decisión de fondo.

CUARTO. Habiendo sido estimado el recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 240 de la LECrim .).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Tamarit 86, S.L.', acusación particular, contra la Sentencia dictada en fecha seis de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers en los autos de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha sentencia en cuanto declara la extinción por prescripción de los delitos objeto de acusación, debiendo el magistrado de instancia dictar sentencia con libertad de criterio sobre el fondo de las pretensiones deducidas por las partes, excluyendo la prescripción de la responsabilidad penal. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.