Sentencia Penal Nº 300/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 19/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 19/17
Rollo de Juicio Rápido 41/17
Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus
S E N T E N C I A Nº 300/2017
Tribunal.
Magistrados,
D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)
D. Antonio Fernández Mata
Dª. María Joana Valldepérez Machí
En Tarragona, a 16 de junio de 2017
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Adrian
representado por la Procuradora Cristina Alfaro Galán contra la Sentencia de fecha 12/05/17 dictada por el
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Reus en el juicio rápido 41/17 por un presunto delito de robo con fuerza en las
cosas en grado de tentativa, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Único: De las pruebas practicadas en el Juicio Oral resulta probado que sobre las 02.24 horas del día 18 de febrero de 2017, el acusado, Adrian , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1978, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, con la intención de sustraer cuantos objetos de valor hallase en su interior, fuera de las horas de apertura, acudió al restaurante 'Tagliatella', sito en la calle del Consolat del Mar nº56 de Cambrils y propiedad de Cecilio . Una vez allí, forzó la persiana y la puerta de entrada, causando desperfectos en ambas, y logró acceder a su interior, llegando al lugar donde se encontraba la caja registradora y el mostrador, momento en que fue sorprendido al sonar la alarma de seguridad y, sin llegar a sustraer objeto alguno, huyó corriendo del establecimiento.

Los daños causados en persiana y puerta de entrada han sido abonados a Cecilio por su compañía de seguros, por lo que no reclama.

Adrian ha sido condenado ejecutoriamente en sentencia de fecha 3 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus en el Procedimiento Abreviado nº 190/2014 (Ejecutoria 68/2015), por un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 238 del Código Penal a la pena de un año de prisión y en sentencia firme de fecha 29 de abril de 2016 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona en el Procedimiento Abreviado nº 40/2016 (Ejecutoria 198/2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus) por un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 238 del Código Penal a la pena de un año y seis meses de prisión.' Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Adrian , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de horario de apertura, en grado de tentativa de los artículos 237 , 238.2 y 241.1 párrafo segundo , 16 y 62 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de nueve meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, sin perjuicio de que le sea abonado el tiempo que ha permanecido en situación de prisión provisional, si no se le hubiere abonado en otra causa.

Se acuerda mantener la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza en tanto se tramiten los eventuales recursos y ello con duración de hasta la mitad de la pena impuesta.' Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Adrian fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito de recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal lo impugnó.

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

HECHOS PROBADOS Único.- Se declaran como hechos probados los que así figuran en la sentencia recurrida del Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus de fecha 12/05/17 .

Fundamentos

Primero.- La parte recurrente considera en primer lugar que se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia , entendiendo que no se ha demostrado la culpabilidad del Sr. Adrian , indicando que la Juzgadora se basa en las imágenes grabadas por las cámaras de seguridad del establecimiento 'Tagliatella' y en la testifical practicada en el plenario, sin embargo considera que dicho material videografico se ha incorporado en el proceso sin cumplir con las garantías procesales al no haberse puesto inmediatamente a disposición de la autoridad judicial, dado que los hechos supuestamente acaecieron en fecha 18 de febrero, y no se presentó la denuncia por el propietario del restaurante hasta el 27 de febrero, momento en el que se entregó el pendrive con las imágenes a los MMEE y estos las entregan a la autoridad judicial el 14 de marzo, por lo que considera la parte recurrente que no está garantizada la autenticidad del material probatorio, pudiendo haber sido alterado su contenido. Se añade por la parte recurrente que las imágenes fueron seleccionadas y no se entregaron en su totalidad, tan solo la franja horaria en la que supuestamente acontecen los hechos, habiéndose realizado la selección por los responsables del sistema de videovigilancia y mediante un pendrive y no en el soporte original. Se hace mención también a que la identificación del Sr. Adrian por parte de los agentes de los MMEE en base a su fisonomía se considera que son datos muy genéricos que pueden corresponder a multitud de personas. En segundo lugar considera que en todo caso se estaría ante un desistimiento de la ejecución lo que conllevaría una exención de la responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso planteado en los términos que constan en su escrito y que se dan aquí por reproducidos.

Segundo.- La Sala no comparte las alegaciones de la parte recurrente tal y como a continuación indicamos.

En primer lugar y por lo que respecta a la cadena de custodia del sistema de videograbación tenemos que indicar que el TS en la reciente sentencia de 8 de marzo de 2017 refiere que la exigencia de garantizar la cadena de custodia en la recogida de objetos o evidencias alegadas por el delito tiene por objeto que desde que se recogen tales vestigios hasta que son entregadas para su análisis por los laboratorios correspondientes, lo que las convertirá en pruebas en el momento del Plenario, y por tanto con el sometimiento a los principios que rigen el Plenario, hay una seguridad de que se trata de los mismos vestigios y evidencias, dicho de otro modo, que lo recogido es lo mismo que lo analizado. En definitiva es a través de la cadena de custodia que se satisface la garantía de la mismidad de la prueba. Como quiera que el objeto o vestigio intervenido pasa por distintos lugares y personas desde que es recogido, custodiado y entregado para su análisis por el laboratorio, hay que tener la seguridad que en todo ese iter se trata siempre del mismo objeto que finalmente es el analizado, análisis que constituye prueba en su caso.

En esta materia, hay que partir de que en principio, existe una presunción --obviamente que admite prueba en contrario-- de que lo recogido, normalmente por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien es entregado directamente por la policía al laboratorio es lo mismo, y ello porque no puede admitirse, de principio una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado, hace falta, haría falta, alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia. Por ello, el TS, en su Sala 2ª, ha efectuado tres precisiones de indudable importancia: a) La cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental, de suerte que su quiebra, es decir, la constatación de que existen o pueden existir dudas de que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que solo ocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del procesado que afectarían a su defensa.

Como se ha dicho, la cadena de custodia tiene un mero valor instrumental, y por tanto extramuros de los derechos fundamentales.

b) Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría sic et simpliciter a afirmar que lo analizado no era la originalmente recogido ni para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.

c) Como consecuencia de ello, cuando se comprueban efectivas diligencias en la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba no porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente no está garantizada la autenticidad --la mismidad-- de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de mismidad.

En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia se centra en la fiabilidad de la prueba y no en el de su validez.

En tal sentido es constante la doctrina del TS en las siguientes sentencias 6/2010 (EDJ 2010/11524);776/2011(EDJ 2011/155248);347/2012 (EDJ 2012/97407);808/2012(EDJ 2012/253163);773/2013 (EDJ 2013/201207);725/2014(EDJ 2014/196430);147/2015 (EDJ 2015/36423); 292/2015 (EDJ 2015/93132) ó 1068/2015.

En aplicación de esta doctrina al caso de autos, hay que declarar que la manifestación de que el material probatorio podría estar alterado su contenido es una mera alegación que no se sustenta en ningún elemento que pudiera aportar la certeza de tal alteración. El Tribunal Supremo convalida que a través de la prueba testifical se acredite el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas. En este sentido consta que el perjudicado y testigo Sr. Cecilio declaró en el acto del juicio que fue el mismo quien fue a la empresa de seguridad a recoger las imágenes grabadas a través de las cámaras, habiendo procedido a visionar directamente el original de la grabación y procediendo a continuación por la empresa de seguridad a facilitarle una copia de dicha grabación en un soporte pendrive, si bien se copió en el mismo únicamente la franja horaria de cuando sucedieron los hechos. El Sr. Cecilio explicó ver en las imágenes a una persona que entró en el establecimiento, siendo dicha persona el acusado, con el cual previamente no tenía ningún tipo de relación.

Explicó el Sr. Cecilio que personalmente llevó el pendrive a los MMEE y tras realizar los mismos las tareas de investigación correspondientes lo llevaron al Juzgado. Así pues, no ha existido quebrantamiento de la cadena de custodia.

Procede el rechazo de la vulneración de derechos fundamentales anudado a la pretendida quiebra de la cadena de custodia.

En relación a la alegación de desistimiento voluntario de la acción, es decir que el ahora recurrente hubiera abandonado libremente el propósito de apropiarse de lo ajeno, no compartimos la alegación realizada puesto que el Sr. Adrian si abortó su acción lo fue como consecuencia de haber saltado la alarma y por ello se marchó del establecimiento al que había accedido tras haber violentado la persiana y la puerta de entrada.

La alarma tarda unos segundos hasta que no salta, tiempo este necesario para que se pueda desconectar la misma. Consecuentemente los hechos ocurridos han sido correctamente calificados así como la condena impuesta por la tentativa del delito, por lo que procede la confirmación de la misma.

Tercero.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran las costas de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Adrian contra la Sentencia de 12 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Reus en el Juicio correspondiente al Juicio Rápido número 41/2017, cuya sentencia se íntegramente.

Se declaran las costas de oficio de la segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a preparar en el plazo de cinco días.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.