Sentencia Penal Nº 300/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 424/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000424/2017
NIG: 3802841220110004636
Resolución:Sentencia 000300/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000137/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Perito María
Apelante Sabino Jose Gutierrez Arteaga Paloma Aguirre Lopez
Apelante Ana María Manuel Quintero Quintero Maria De Los Angeles Martin Felipe
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González.
Magistrados
Dña. Esmeralda Casado Portilla
Dña. María Vega Alvarez.
En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de julio de 2017
Visto en grado de apelación, en nombre de S.M. El Rey, el rollo nº 424/2017 del procedimiento abreviado
137/2016 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, como
apelante, Sabino que actuó representado por la procuradora Paloma Aguirre López y asistido por el letrado
José Gutiérrez Arteaga y como apelada, Ana María que actuó representada por la procuradora María de los
Angeles Martín Felipe y asistida por el letrado Manuel Quintero Quintero , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 8 resolviendo en el referido procedimiento abreviado con fecha 4 de octubre de 2016 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' 1.-Que debo condenar y CONDENO a Sabino , como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2.- Que debo condenar y condeno a Sabino , como autor de una falta de coacciones a una multa de 1 mes a 4 euros y a la aplicación del art 53 CP en caso de impago. 3.- Que debo condenar y CONDENO a Sabino , a que indemnice a Ana María en la suma de diez mil ciento ochenta y ocho euros (10.188 euros) por los días que estuvo de baja sin trabajar , devengando tal cantidad un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento. 4,-Que debo absolver y ABSUELVO a Sabino , del delito de acoso sexual del que venía siendo acusado.Se le condena al pago de las costas incluidas las de la acusación particular en proporción de 2/3 .'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos 'entre las 10,30 y las 11 de la mañana del día 24 de Septiembre de 2011, en el Hotel Catalonia Las Vegas de la localidad del Puerto de la Cruz, el acusado Sabino , con DNI NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 /1957, sin antecedentes penales, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechándose de su cargo laboral como Jefe de Sector de camareros, le ordenó a Dª Ana María , que en esa época trabajaba como camarera de restaurante de dicho establecimiento, que le acompañara a llevar ropa a un lugar del hotel, obedeciendo ésta, y aprovechando para que entrara a una de las habitaciones ( la 120 del Hotel), con ánimo de atentar contra su libertad e indemnidad sexual, de modo sorpresivo, le dio un beso en la boca, intentando introducirle la lengua en la misma, mientras con una de sus manos le tocaba sus partes íntimas por encima de la ropa, momento en el que Dª Ana María consiguió apartar al acusado y salir huyendo de la habitación.

El día 29 de septiembre le propuso nuevamente que se quedara con él , lo que ella esquivó marchándose del hotel cuando acabó su jornada. El 7 de octubre de 2011 , con motivo de lo sucedido, le dijo que no quería problemas y que no contara nada.

Según informe médico forense de 20 de Marzo 2012, Dª Ana María no padece trastornos psicóticos, ni demencias, ni trastornos cognitivos debidas a una enfermedad o inducida por sustancias que pudieran ocasionar un déficit de su capacidad cognitiva ni volitiva. Que es compatible que la informada presente en la actualidad un trastorno adaptativo en relación con los hechos denunciados y con la situación vivencial en la que se halla actualmente, pudiendo considerarse el trastorno psíquico de grado moderado, por el que sigue tratamiento farmacológico, debiendo esperarse su remisión completa antes de los seis meses desde el inicio de la sintomatología salvo, como en el presente caso que la situación sea revivida como consecuencia de los procedimientos judiciales que estén en marcha.'.



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones que fueron recibidas el 25 de abril de 2017 , formándose el correspondiente rollo que se registró con el número 424/2017 y dado el correspondiente trámite al recurso, se designó ponente a la magistrada María Vega Alvarez.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación procesal de Sabino la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 8 por error en la apreciación de la prueba ; por vulneración del artículo 66.2 del Código Penal , al ser la atenuante por dilaciones indebidas muy cualificada y desproporción de la pena aplicada; por vulneración del artículo 24 de la Constitución por la condena por una falta de coacciones leves y por último por infracción de los artículos 115 y 116 del Código Penal en lo relativo a la responsabilidad civil.



SEGUNDO.- Debate el recurrente, al desarrollar la alegación de error en la valoración de la prueba, el que se haya otorgado verosimilitud a la declaración de la denunciante, al no concurrir los requisitos jurisprudenciales necesarios para que fuera considerada prueba de cargo y a la vez que no se haya valorado la declaración testifical de Enriqueta y los demás testigos que manifestaron no haber visto nada del supuesto abuso. Por ello entendía que podía llegarse a la conclusión de que no se había llevado a cabo en el proceso prueba de cargo suficiente para la condena.

Antes de comenzar a analizar este motivo esta Sala debe comenzar recordando que no es preciso para cubrir la exigencia de motivación que se haga el admirable y hercúleo esfuerzo de transcribir todas y cada una de las manifestaciones de los testigos. La justificación no puede consistir en exponer acríticamente el resultado de la práctica de los medios de prueba. No se justifica la declaración de hechos probados si meramente se expone lo que dijo un testigo, informó un perito o consta en un documento. La más prolija de las exposiciones acríticas y descriptivas, que no va más allá de la dación de cuenta de lo que partes, testigos y peritos dicen o documentos contienen, nunca puede sustituir la labor de valoración crítica, con subsiguientes exposición de razones por las que el Tribunal juzgador considera cuales de aquellos dichos o estos contenidos se adecuan a verdad, que es en lo que consiste la justificación. Es inexistente la motivación si se describen manifestaciones de testigos pero no se dice por qué son aceptables como veraces ni se dice en qué medida desde tal declaración se obtiene una consecuencia probatoria. ( en estos términos STS 27-2-2014, nº 167/2014, rec. 10658/2013 Se expone esto porque la Sala entiende que no era preciso que la magistrada hiciera el esfuerzo de reproducir de forma prácticamente literal todas las manifestaciones de los que depusieron en el plenario. Lo relevante y lo que constituye la auténtica motivación es la valoración crítica de las afirmaciones efectuadas por los que deponen . Estas deben ser cribadas, pasándolas por el cedazo o filtro de la crítica racional, y únicamente reflejarse aquellas que contengan datos con interés probatorio así como la explicación de los motivos por los que el enjuiciador considera que los tienen.

Sentado lo anterior debe indicarse que la magistrada a quo, tras transcribir todas las manifestaciones, también reflejó las razones por las que consideraba que la declaración de la víctima era prueba de cargo suficiente. Detalló los datos periféricos corroboradores ( obtenidos de otras pruebas practicadas en el plenario) que consideraba apoyaban la verosimilitud del testimonio, expuso las razones por las que descartaba la concurrencia de circunstancias que afectaran a la credibilidad subjetiva de la víctima y analizó la congruencia de su narración, siendo su argumentación lógica, racional y conforme a la experiencia.

Debe recordarse que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no reseñamos, que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los testigos, es decisivo el principio de inmediación, y por eso es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral pues, cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por sus gestos, expresiones faciales, tono de voz, firmeza o duda en sus manifestaciones, su inseguridad o incoherencia, porque, cuando en el plenario se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador.

Los argumentos del recurrente sobre la fecha de presentación de la denuncia o la valoración que otorga a las declaraciones de algunos testigos carecen de consistencia disuasoria para concluir que se ha producido un error en la valoración puesto que que no dejan de ser una interpretación subjetiva de lo acaecido en el juicio que no permite sustituir la efectuada de manera recta e imparcial por la juzgadora. En consecuencia el motivo no puede ser estimado.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso es por vulneración del artículo 66.2 del Código Penal .

Sostiene el recurrente que la atenuante de dilaciones indebidas fue catalogada como simple cuando debía considerarse muy cualificada, toda vez que transcurrieron cinco años desde la instrucción al enjuiciamiento.

Por ello la pena debía bajarse dos grados y reducirse a 6 meses. Además no existía proporcionalidad puesto que el fundamento jurídico de la individualización de la pena se había valorado una circunstancia que no se había fijado en los hechos probados ni había sido objeto de prueba y fue que 'el acusado además acudió a la policía al denunciar posiblemente hechos falsos lo cual es de extrema gravedad [...]' En este supuesto la magistrada indica que concurre la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas pues se tardaron cinco años en ventilar la causa y al individualizar la pena indica que hay que penar en la mitad superior del delito y bajar un grado. Parte, según resulta del fundamento de derecho tercero dedicado a la calificación jurídica de los hechos, de que se está ante un delito consumado de abuso sexual del artículo 181.1 y 4 del Código Penal y una falta de coacciones del artículo 620.2 del Código Penal .

En primer lugar y por lo que respecta a la calificación , revisada la sentencia se constata que la magistrada utiliza la redacción del tipo penal introducida por la LO 11/1999 , cuando en la fecha de los hechos ( 24 de septiembre de 2011) ya estaba en vigor la introducida por la LO 5/2010 que introduce un apartado nuevo, que desplazó el 4º al 5º. Así la redacción correcta del tipo en la fecha de los hechos y el que debe ser aplicado es: '1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el apartado 1 del art. 180 de este Código.' La magistrada concluye que 'el acusado procedió a efectuar a Ana María , mayor de edad pero sin el consentimiento de ésta, a la que abordó, aprovechó su situación de superioridad para ordenarle ir a a una habitación, que ambos se encontraban a solas en la habitación del hotel pera tocarle sus partes darle un beso y meterle la lengua hasta que ésta le dio un empujón'. Por tanto no se trataría del apartado 4º, que castiga la modalidad de abuso con acceso carnal o introducción de objetos, sino del 5º que impone que las penas se fijen en su mitad superior si concurre la circunstancia de prevalimiento de una situación de superioridad, prevista en el artículo 180.1.4º del Código Penal ( Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima). Ello es lo que parece inferirse del mencionado párrafo de la sentencia pero esta Sala no comparte que se presente esa modalidad agravada de prevalimiento de una situación de superioridad, por lo que debe revisarse de oficio, al tratarse de una cuestión de calificación jurídica.

La jurisprudencia ha subrayado en muchos precedentes que la gran diferencia de experiencia vital y la posición de superioridad del autor fundada en el papel social que éste desempeña respecto de la víctima pueden dar lugar al prevalimiento, es decir al aprovechamiento de ambas circunstancias para lograr el acuerdo de aquélla para las acciones sexuales ( STS de 2-11-1999 ). La circunstancia de prevalimiento se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta ( STS de 10-10-2003 ).

En este caso no se infiere de los hechos probados que haya habido ese prevalimiento. La magistrada indica que el acusado, al ser el jefe de sector de camareros, le ordenó a Ana María , que era camarera, que le acompañara a llevar ropa a un lugar del hotel, obedeciendo ésta y entrando en una de las habitaciones del hotel, pero una vez allí el ataque fue sorpresivo y la víctima pudo apartar al acusado y salir huyendo de la habitación. Como ya se ha indicado esta circunstancia agravante precisa que el autor abuse de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la victima. Es preciso, pues, que esa superioridad sea manifiesta, que influya en la victima coartándole la libertad, y que el agente, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de su victima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado (sent. TS 227/03 entre otras muchas). En el caso enjuiciado si bien da la orden de que ella lo acompañe, en la acción que atenta contra la libertad sexual no se aprecia que exista, como exige la jurisprudencia, un desnivel notorio entre las partes y que la víctima se encuentre en una manifiesta situación de inferioridad que restrinja de manera relevante su capacidad de decidir libremente. La superioridad ha de ser notoria y evidente, y de la cual se aproveche el sujeto y en este caso no lo hay con lo únicamente se estaría ante el tipo básico del artículo 181.1 del Código Penal lo que lleva a que el marco punitivo sea el intervalo completo de uno a tres años y no tenga que ser la mitad superior.

Por lo que respecta al argumento de la atenuante, lo que sostiene el recurrente es que debía apreciarse como muy cualificada. Examinada la sentencia se interpreta, puesto que la magistrada no lo especifica, que aprecia la atenuante de dilaciones indebida como cualificada. ya que señala que la pena debe ser rebajada un grado, considerando la Sala que no hay razones para una rebaja mayor, es decir llegar a los dos grados.

El Tribunal Supremo en sentencia como la 578/2016 de 30 de junio , con cita de las STS nº 586/2014 de 23 de julio y nº 126/2014 de 21 de febrero indica que 'Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Y en la STS 357/2014 de 16 de abril insiste: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ('fuera de toda normalidad'); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación 'archiextraordinaria', desmesurada, inexplicable.Y entre los criterios que se deben analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, en cuanto a la duración, al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización .La cualificación también reclama que la falta de justificación sea más ostensible o de mayor entidad que la considerada para la atenuante ordinaria.

En el presente caso la magistrada no especifica periodos de paralización sino que atiende al tiempo global desde el inicio hasta el enjuiciamiento, que fueron cinco años hasta el dictado de la sentencia por el Juzgado de lo Penal. Este tiempo, si bien no es idóneo, tampoco justifica que se llegue al extremo de considerar aplicable la máxima reducción posible de dos grados.

Por ello no puede estimarse esta alegación. Sin embargo como los hechos se califican con arreglo al tipo básico y con la bajada de un grado por la atenuante de dilaciones indebida, la prisión oscilaría entre los 6 y 12 meses, considerándose adecuada la duración de nueve meses, dado que la magistrada reseña circunstancias ponderadas para no imponer en grado mínimo.



CUARTO.- El tercer motivo del recurso es por vulneración del artículo 24 de la Constitución al haber sido condenado su patrocinado por una falta de coacciones leves y no concurrir los requisitos de esa conducta, alegación que esta parte comparte en la medida que ni en los hechos probados ni en la resolución recurrida se refleja o individualiza la acción que subsume en ese tipo penal. Simplemente apunta en el fundamento de derecho tercero que los hechos son constitutivos de esa falta, pero sin individualizarlos ni analizarlos, lo que impide la labor revisora. En consecuencia procede revocar el pronunciamiento relativo a esta falta.



QUINTO.- Por último el recurrente alega que la responsabilidad civil es desproporcionada. Argumenta que la magistrada no motiva suficientemente en qué hechos se basa para determinar la responsabilidad civil ya que del relato no constaba que sufriera lesiones de ningún tipo.

Como línea de principio , conviene recordar que es competencia del Juez de instancia la determinación de la cuantía concreta de la indemnización que, en concepto de responsabilidad civil, derivada del delito o falta, se fije, pues se trata de una cuestión de hecho que los jueces fijan discrecionalmente, conforme a las reglas de la sana crítica y a las de la experiencia, a la luz del resultado de las pruebas practicadas. La cuantificación de los distintos capítulos indemnizatorios a que se refiere es una potestad inherente a la facultad de juzgar, ello sin perjuicio de baremaciones que se establezcan por la ley. Esto quiere decir que, por vía de alzada el Tribunal no puede modificar el criterio discrecional del Juez, sino en el supuesto de que las indemnizaciones fijadas en su sentencia sean arbitrarias, manifiestamente desproporcionadas, o choquen con el resultado de las pruebas practicadas o con el alcance y entidad de la lesión que se trata de resarcir.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2.007 , entre otras muchas, ha venido a establecer que 'la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles , por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Marzo de 2.004 , 29 de Septiembre de 2.003 , 29 de Septiembre de 1.999 , 24 de Mayo de 1.999 ).

En definitiva, el Tribunal de instancia es soberano para fijar el 'quantum' de la responsabilidad civil, sin interferencia alguna, con arreglo a los principios establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los parámetros del artículo 112 y 113 del Código Penal , si bien dentro del límite máximo señalado por la petición de las acusaciones, dado el carácter rogado de la jurisdicción en el ámbito civil, y siempre que se recojan en los hechos probados los datos fácticos indispensables para determinar la existencia del daño o perjuicio, aplicando el Juzgador un criterio ponderadamente discrecional que atienda a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios causados, con inclusión no sólo del menoscabo o quebranto patrimonial sino también de los daños y perjuicios morales.

En este caso la magistrada fija en los hechos probados los datos fácticos para justificar la indemnización puesto que reseña que Ana María sufrió trastorno adaptivo de tipo ansioso que precisó de tratamiento farmacológico y en el fundamento de derecho séptimo explica las bases que utilizó para hacer el cálculo de la indemnización y respeta el principio acusatorio. Concluyó que los seis meses de baja fueron por ese trastorno, valorando para ello el informe médico forense, la declaración de la víctima y la documental y sobre esa hecho basa la indemnización. El letrado argumenta que la perjudicada también le dieron la baja médica por cervicalgias , pero examinada la documental se constata que el diagnóstico para la baja asociada con los hechos fue síndrome de ansiedad y ello fue lo valorado por el médico forense que determinó que era compatible con la situación descrita y que duró seis meses, que fue la duración valorada por la magistrada.

En consecuencia dado que la indemnización se calcula sobre datos fácticos que resultaron de la prueba practicada, habiendo fijado la magistrada las bases sobre las que ponderó el cálculo de la indemnización y siendo el importe conforme con el principio acusatorio, no procede la estimación de este último motivo.



SEXTO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sabino contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2016 en los autos de procedimiento abreviado137/2016 en el sentido de rebajar la pena de prisión a nueve meses y dejar sin efecto la condena como autor de una falta de coacciones, confirmando la sentencia en todos sus demás extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada por los Iltmos. Sres. Magistrado que la suscriben hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.