Sentencia Penal Nº 300/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 38/2020 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Quinta
Rollo nº 38/2020-R
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona
P.A. 174/2019
SENTENCIA
Magistrados/das:
Dª Alicia Alcaraz Castillejos
Dª Rosa Fernández Palma
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a catorce de mayo de dos mil veinte.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº
174/2019 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de hurto; siendo partes apelantes don
Jose Carlos , representado por la procuradora doña Marta Coll Sirvent y defendido por el abogado don Pedro
Jufresa Lluch; y don Jose Pedro , representado por la procuradora doña María Rosa Cobo Bravo y defendido
por la abogada doña Mar Fernández Cifuentes.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona dictó sentencia de fecha 29-10-2019 en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' Resulta probado y así expresamente se declara que sobre las 11.30 horas del día 3 de abril del 2019 el señor Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, y el señor Jose Carlos , mayor de edad y con antecedentes penales computables al haber sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de hurto por sentencia firme del Juzgado de Instrucción nº 1 de Blanes a la pena de 2 meses y 20 días de prisión, puestas de común y previo acuerdo y con el ánimo de obtener un ilícito lucro, se acercaron a la turista Ana María cuando se encontraba en la plaza de Cataluña de la localidad de Barcelona. A un descuido de ésta le cogieron la mochila e intentaron hacer suyos los objetos que contenía (240 euros en efectivo, una cartera y una cámara go-pro). No consiguieron su propósito porque los hechos fueron observados por una dotación policial, que salieron en su persecución y detención. Los efectos que contenía el bolso han sido peritados judicialmente en la cantidad de 180 euros.

No se ha acreditado que en el momento de la detención el señor Jose Carlos a sabiendas de la condición de agente de la autoridad forcejeara con el agente nº NUM000 , y que le rompiera la chaqueta hasta destrozársela.' Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva: 'Que debo condenar y condeno a Jose Pedro , como autor responsable de un delito de hurto, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 meses de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena y con expresa imposición del pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Jose Carlos , como autor responsable de un delito de hurto, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de 5 meses y 29 días de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena y con expresa imposición del pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Que debo absolver y absuelvo a Jose Carlos , como autor responsable de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, con todos los pronunciamientos favorables a su persona.

Firme que sea la presente resolución hágase entrega definitiva de los efectos recuperados a su legítimo propietario.

Firme que sea la presente resolución remítase testimonio de la sentencia al Juzgado de lo Penal nº 2 de Gerona por si procede revocar la suspensión de la pena privativa de libertad que se acordó en la ejecutoria 422/18 .' Segundo.- Contra la expresada sentencia don Jose Carlos y don Jose Pedro interpusieron recursos de apelación; admitidos a trámite dichos recursos, fueron impugnados por el Ministerio Fiscal, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Barcelona.

Tercero.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.- En el recurso de don Jose Carlos se combate la valoración de la prueba y las calificaciones jurídicas efectuadas por el juzgador de instancia, y se solicita que se dicte sentencia absolutoria. Se alega que el testimonio de los agentes de los Mossos d'Esquadra es insuficiente, y que se ha omitido la declaración testifical de la víctima, que podría haber asistido al juicio.

En el recurso de don Jose Pedro se solicita que se dicte sentencia absolutoria, o subsidiariamente que se califiquen los hechos como delito de hurto del art. 234.2 del Código Penal y se imponga como pena una multa de un mes con una cuota diaria de cuatro euros. Alega el apelante lo siguiente: 1) los agentes no explicaron por qué no citaron a declarar a la supuesta víctima, ni por qué en las fotografías del atestado no se muestra el montante real de dinero sino un abanico de dinero que no se puede contar 2) el Ministerio Fiscal no solicitó la citación de la víctima 3) en el informe pericial no se menciona la antigüedad de los objetos, su coste de adquisición, disminución de valor por el tiempo, estado en el que se encuentran; y se hace una valoración 'sin perjuicio de efectuar nueva valoración en caso de que se exhiban facturas de compra', por lo que es un valor hipotético 4) no hubo acusación por delito leve de hurto, por lo que el principio acusatorio impide condenar por dicho tipo penal 5) subsidiariamente, teniendo en cuenta que se trató de una tentativa, y en realidad un delito de imposible ejecución, debería imponerse la pena mínima de un mes de multa, con una cuota diaria de 4 euros.

Segundo.- Respecto a la valoración de la prueba, lo cierto es que en ninguno de los dos recursos se dan motivos para privar de credibilidad a los agentes de los Mossos d'Esquadra que declararon como testigos. Sus declaraciones fueron claras, coherentes, firmes, y coincidentes entre sí y con lo que reflejaron en el atestado policial, y cuentan además con la corroboración periférica constituida por las fotografías, sin que pueda sospecharse que ambos tengan razones para mentir e imputar falsamente un delito a los apelantes, acción que resultaría extremadamente grave, pues no solamente significaría cometer un delito de falso testimonio sino que con ello arriesgarían su situación profesional. En definitiva, revisadas dichas declaraciones se les debe reconocer eficacia probatoria suficiente para sustentar los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada.

La queja por la falta del testimonio de la víctima no puede ser estimada. Ese testimonio no fue propuesto por quienes ahora lo consideran imprescindible, y además no se entiende por qué sería tan importante si precisamente la víctima no se dio cuenta de la acción, y en cambio los dos testigos que declararon en el juicio sí la presenciaron. En cualquier caso, en el proceso penal no rige un sistema de prueba tasada, por lo que no es imprescindible la práctica de ninguna prueba en concreto, sino que pueden considerarse probados unos hechos con base en cualquier tipo de prueba.

La afirmación contenida en el recurso de don Jose Pedro respecto a que los agentes no explicaron por qué no citaron a declarar a la supuesta víctima no es cierta. El agente con TIP NUM001 explicó que no la citaron porque ese mismo día o al día siguiente la víctima volvía a su país de origen. Y respecto a las fotografías, si los agentes no dieron más explicaciones es porque nadie se las pidió.

Tercero.- Se cuestiona la valoración de los efectos sustraídos. Pero no puede prosperar esa impugnación que no se realizó en tiempo y forma, pues nada se dijo en el escrito de defensa, y no se pidió la citación del perito (en este sentido, por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo nº 179/2007 de 7 de marzo).

Además, los testigos explicaron adecuadamente cuál era el contenido de la mochila sustraída, lo que confirma la tasación pericial.

Cuarto.- La referencia a que se trataría de un delito de ejecución imposible ha de ser rechazada. La ejecución del delito fue posible, y se realizó. Además, la jurisprudencia solamente excluye de punibilidad los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta; pero sí son punibles las tentativas que, objetivamente y 'ex ante', eran aptas para la realización del delito (por todas, STS 139/2018 de 22 de marzo).

Quinto.- El art. 234.1 del Código Penal prevé la imposición de una pena de prisión de seis a dieciocho meses.

Al haberse ejecutado el hecho en grado de tentativa la pena debe rebajarse en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado ( art. 62 CP). En el presente caso, la ejecución del delito llegó a estar avanzada, y el intento revestía peligro, pues se hubiera consumado el delito si los agentes no hubieran presenciado los hechos. Por lo tanto, es correcto que la rebaja de la pena sea en un solo grado.

Habiéndose ejecutado el hecho de forma concertada por los dos acusados, está justificado que la pena que se imponga no sea la mínima.

Sexto.- Por todo lo anteriormente expuesto, ambos recursos deben ser desestimados, y las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por don Jose Carlos y don Jose Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona con fecha 29-10-2019 en el Procedimiento Abreviado nº 174/2019; y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal ( arts. 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.